Tegenbewijs

De opgenomen tegenbewijsregelingen in het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969 lijken in geen enkel opzicht op die van haar voorgangers. Eigenlijk is er meer sprake van een vrijstelling en apart een

tegenbewijsregeling. Deze twee ontsnappingsmogelijkheden van artikel 15ad Wet Vpb 1969 zullen hieronder worden besproken.

2.8.1 Vrijstelling artikel 15ad lid 2a Wet Vpb 1969

Volgens lid 2a van artikel 15ad Wet Vpb 1969 wordt renteaftrek van de fiscale eenheid niet geschrapt voor zover deze onder de €250.000 blijft. Met de huidige rente van ongeveer 5% op jaarbasis houdt dit een schuld in van €5.000.000. Deze regeling is bedoeld om te voorkomen dat binnenlandse bedrijfsopvolgingen gefrustreerd

33 worden, in die zin dat binnenlandse overnames doorgaans een lagere financieringsbehoefte dan grote concerns bij overnames hebben. Of deze vrijstelling voor het Nederlandse MKB voldoet, daar kom ik in punt 2.11 nog op terug. Denkbaar is dat in (de huidige) economische slechte tijden de rentetarieven zullen gaan stijgen en

financieringsstromen stroperig90 zullen blijven. Banken zullen om risico‟s te dekken wellicht hogere rentevergoedingen op hun leningen kunnen vragen. Hoe hoger de rentelast hoe eerder renteaftrek wordt uitgesloten. Naast hogere kosten van geldlening krijgen belastingplichtigen dan ook nog eens te maken met het definitief schrappen van renteaftrek, een dubbele klap. Naar mijn mening91 moet er een hoofdsomvrijstelling komen in plaats van een rentevrijstelling. Dit zorgt ervoor dat in economische situaties van hoge rentetarieven én lage tarieven de beperking van renteaftrek bij overnames tot eenzelfde bedrag zal blijven. Dit zal naar mijn mening tot meer rust en zekerheid leiden bij belastingplichtigen. Wellicht dat een hoofdsomvrijstelling van €5.000.000 een goed uitgangspunt is.

2.8.2 Tegenbewijs inzake artikel 15ad lid 2b Wet Vpb 1969

Komen de rentelasten boven de €250.000 uit, dan gaat lid 2a niet meer op en kan er wellicht op basis van lid 2b van artikel 15ad Wet Vpb 1969 tegenbewijs worden geleverd. De tegenbewijsregeling van lid 2b lijkt erg op die van artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969 (thin capitalisation en tegenbewijs op basis van de vaste ratio). In artikel 10d lid 5 Wet Vpb 1969 is daarnaast nog tegenbewijs mogelijk op basis van de concernratio toets. Deze mogelijkheid is niet opgenomen in het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969 en zal dan ook niet verder worden besproken. Rente wordt niet in aftrek beperkt als het gemiddelde saldo van de verschuldigde en uitstaande geldleningen van de fiscale eenheid niet meer bedraagt dan driemaal het gemiddelde eigen vermogen. Bij de berekening van het eigen vermogen van de fiscale eenheid worden fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen aangemerkt en worden tijdelijke mutaties rond het begin en einde van het boekjaar92 niet meegerekend. Daarnaast worden de boekwaarden van deelnemingen waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt niet meegeteld bij de berekening van het eigen vermogen van de fiscale eenheid.

2.8.2.1 Hanteert lid 2b ook een ‘voor zover’ principe?

De vreemd/eigen vermogen ratio opgenomen in lid 2b van artikel 15ad Wet Vpb 1969 lijkt zoals gezegd sterk op die van artikel 10d Wet Vpb 1969. Waar artikel 10d Wet Vpb 1969 rente schrapt over het teveel aan vreemd vermogen (van verbonden lichamen), schrapt het voorgestelde artikel 15ad de totale renteaftrek als de ratio vreemd/eigen vermogen niet in verhouding is. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 zegt namelijk dat lid 1 niet van toepassing is als de verhouding vreemd/eigen vermogen in de gewenste verhouding is. Is deze verhouding zodoende niet in de verhouding 3:1 dan geldt lid 1 wel gewoon en wordt de renteaftrek volledig geschrapt. Een kleine overschrijding van de ratio 3:1 zorgt er zodoende voor dat de volledige renteaftrek geschrapt wordt. Waar artikel 10d Wet Vpb 1969 met betrekking tot de vreemd/eigen vermogen ratio een „voor zover‟ benadering hanteert, wordt bij een kleine overschrijding van deze ratio in het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969 de renteaftrek volledig geschrapt. Dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 van toepassing is op zowel verbonden leningen als derden leningen en artikel 10d Wet Vpb 1969 puur ziet op renteaftrek over verbonden leningen, maakt artikel 15ad Wet Vpb 1969 des te strenger.

90 Met stroperig wordt bedoeld dat banken minder snel en tegen hogere zekerheden vreemd vermogen verstrekken. In de huidige financiële crisis is dit zichtbaar het geval.

91 Zie ook Aanpassingen in de VPB vanuit perspectief van het mkb: geen groepsrentebox alsjeblieft, enne…doet u maar de „earningsstripping‟, Prof. Dr. Mr. E.J.W. Heithuis, NTFR 2009-1730.

34 2.8.2.2 Saldo van de verschuldigde en uitstaande geldleningen

Onder vreemd vermogen in artikel 15 lid 2b Wet Vpb 1969 moet het saldo van de verschuldigde en uitstaande geldleningen worden verstaan. Deze zinsnede wordt ook gebruikt in artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969. Wat onder een geldlening volgens artikel 15ad lid 3 Wet Vpb 1969 moet worden verstaan verschilt van de gebezigde definitie van geldlening in artikel 10d lid 7 Wet Vpb 1969. Bij artikel 10d lid 7 Wet Vpb 1969 is het van belang dat de rente over een schuld, zonder toepassing van artikel 10d Wet Vpb 1969, bij de winst in aanmerking wordt genomen. Hiermee wordt voorkomen dat, wanneer artikel 10 lid 1d Wet Vpb 1969 of artikel 10a Wet Vpb 1969 al van toepassing is op bepaalde geldleningen, deze geldleningen nog eens in aanmerking hoeven te worden genomen93. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 heeft geen toevoeging: “en waarbij bij een schuld zonder toepassing van dit

artikel rente in aanmerking zou worden genomen bij het bepalen van de winst.” Dit zou zodoende kunnen betekenen dat

leningen waarop artikel 10 lid 1d Wet Vpb 1969 (deelnemerschapslening94), artikel 10a Wet Vpb 1969 of artikel 10d Wet Vpb 1969 zien, meetellen voor de saldobepaling van verschuldigde en uitstaande geldleningen. Dit zou kunnen lijden tot overkill bij een overname waarbij zowel leningen van verbonden lichamen als van derden worden opgenomen. Leningen van verbonden lichamen kunnen (door de rangorde van de wet) al in renteaftrek worden beperkt door artikel 10a Wet Vpb 1969 en artikel 10d Wet Vpb 1969. Volgens de tekst van artikel 15ad tellen deze besmette leningen van verbonden lichamen wel mee voor de berekening van het vreemde vermogen. Hierdoor zou het in situaties mogelijk zijn dat de rente verschuldigd aan derden sneller in aftrek wordt beperkt. Immers, zouden de besmette leningen niet meetellen voor de vreemd vermogen berekening dan kan er eerder aan de verhouding 3:1 (vreemd vermogen/eigen vermogen) worden voldaan. Artikel 15ad Wet Vpb 1969 kijkt zodoende naar de totale uitstaande schuld in verhouding met het eigen vermogen. Dat over een deel van de schuld de renteaftrek al wordt beperkt door artikel 10a Wet Vpb 1969 of artikel 10d Wet Vpb 1969 doet dus voor artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet ter zake.

Voor het vreemd vermogen wordt gekeken naar het saldo van verschuldigde en uitstaande geldleningen. Hoe dit gesaldeerd moet worden, wordt in de parlementaire geschiedenis bij artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969 besproken:

“Bij de bepaling van de omvang van de rentedragende leningen, wordt bovendien slechts het saldo van de rentedragende leningen en vorderingen in acht genomen. Deze saldering berust op de overweging dat grondslagverschuiving niet aan de orde is voorzover tegenover de verschuldigde leningen verstrekte leningen staan ”95

De conclusie van de staatssecretaris lijkt mij de juiste. Voor zover belaste rente over uitstaande leningen in aanmerking wordt genomen dienen deze schulden gesaldeerd te worden met de uitstaande leningen. Dit kan naar mijn mening inderdaad niet leiden tot grondslaguitholling.

Overigens, dat dit commentaar ook van toepassing is op het voorgestelde artikel 15ad Wet Vpb 1969 valt niet met volledige zekerheid te zeggen. Echter, de sterke overeenkomst van beide bepalingen96 lijkt erop te duiden dat het commentaar in de parlementaire behandeling van artikel 10d Wet Vpb 1969 nog van waarde is bij artikel 15ad Wet Vpb 1969.

93 Zie Tweede Kamer, 2003-2004, 29 210, nr.8, p. 17/18.

94 Ondanks dat een deelnemerschapslening fiscaal wordt behandeld als eigen vermogen, telt hij voor de bepaling van het eigen vermogen bij de thincap-maatregel (dit zal waarschijnlijk niet anders zijn in artikel 15ad) niet mee als zijnde eigen vermogen. Zie Tweede Kamer, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 18. De deelnemerschapslening wordt voor de ratio van de thincap-maatregel (en waarschijnlijk ook voor artikel 15ad) daarnaast ook niet meegeteld bij het vreemd vermogen indien de rente niet in aftrek komt. Zie Tweede Kamer, 2004-2004, 29 210, nr. 25, p. 29/30.

95 Tweede Kamer, 2003-2004, 29 210, nr.8, p. 10.

35 2.8.2.3 Het fiscaal eigen vermogen en fiscaal toelaatbare reserves

Voor de toepassing van artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969 dient het vreemd vermogen en het eigen vermogen te worden bepaald op basis van de fiscale balans. Hierbij dient het eigen vermogen zelfstandig te worden bepaald. Het is dus niet het balans totaal minus de schulden. Onder het eigen vermogen vallen het gestorte kapitaal, het gestorte agio, informeel kapitaal en de nog niet uitgekeerde winsten. Net zoals in artikel 15ad lid 2b Wet Vpb 1969 wordt in artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969 gesteld dat het eigen vermogen wordt bepaald zonder daarbij rekening te houden met de fiscaal toelaatbare reserves97.

Buiten het eigen vermogen vallen daarnaast de gemiddelde waarden van deelnemingen waarvoor de

deelnemingsvrijstelling geldt. Voor de fiscale eenheid gaat dit om (buitenlandse) dochters die niet binnen de fiscale eenheid gevoegd zijn. Op de fiscale balans van de fiscale eenheid worden deelnemingen gewaardeerd op de kostprijs. Op basis van de vaste ratio toets van artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969 konden deelnemingen nog wel worden meegenomen bij de bepaling van het eigen vermogen. Dit betekent zodoende dat bij een overname van een “target” met (buitenlandse) deelnemingen de omvang van het eigen vermogen onder artikel 15ad lid 2b Wet Vpb 1969 kleiner is vergeleken met het huidige artikel 10d lid 4 Wet Vpb 1969. In deze situaties slaagt het tegenbewijs dus minder snel.