2. Voorstel artikel 15ad (nieuw) Wet Vpb 1969
2.11 Binnenlandse situaties
Zoals gezegd ziet artikel 15ad Wet Vpb 1969 niet puur op overnames gedaan door (buitenlandse) private equity fondsen of multinationals. Binnenlandse overnames kunnen onder omstandigheden ook onder artikel 15ad Wet Vpb 1969 gaan vallen. Naast interne schulden pakt artikel 15ad Wet Vpb 1969 ook derden leningen aan. Voor binnenlandse situaties betekent dit dat de rente aangegaan bij een (binnenlandse) bank niet aftrekbaar is maar dat de rentebaten wel in de heffing worden betrokken wat leidt tot economische dubbele belasting. Daarnaast is het zo dat er ook bij binnenlandse overnames sprake kan zijn van een vermogensverhouding verslechtering, zonder dat er sprake is van het goodwillgat. In het volgende voorbeeld probeer ik een vereenvoudigde binnenlandse overname te simuleren. In dit voorbeeld103 wil de bestaande Nederlandse BV M de bestaande Nederlandse BV D overnemen. Na overname wordt een fiscale eenheid gevormd. De kostprijs van D bedraagt 600. Er zijn binnen D BV geen stille reserves of goodwill aanwezig. De volgorde van acquisitie is hieronder weergegeven:
Balans M BV Balans D BV Activa 200 EV 200 Activa 1000 EV 600 Bank 600 VV 600 VV 400 101 MvT, Tweede Kamer, 1995-1996, 24 696, nr. 3, p. 11/12.
102 Bij fusies is het mogelijk om twee kanten op te fuseren. Bij de zogenaamde „upstream merger‟ fuseert de overgenomen vennootschap in de overnemer. Bij een „downstream merger‟ fuseert de overnemer in de overgenomen vennootschap.
103 Dit voorbeeld is in aangepaste vorm ontleend aan: Mr. J. Vleggeert, „De verplichte groepsrentebox en de beperkingen van de aftrek van de rente getoetst aan twee criteria‟, WFR 2009/960.
38
Balans M BV ná overname Balans Fiscale eenheid
Activa 200 EV 200 Activa 1200 EV 200
Deelneming 600 VV 600 VV 1000
Veronderstel dat het rendement over de activa 10% bedraagt en dat de rente over het vreemde vermogen 5% is. De winst van de fiscale eenheid wordt dan 120 waarbij 10104 aan rente definitief niet in aftrek mag worden gebracht door toepassing van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Tegenbewijs op basis van lid 2b zal niet slagen (verondersteld wordt dat de franchise van €250.000 van lid 2a geen soelaas biedt) omdat de verhouding eigen/vreemd vermogen niet meer 1:3 is. Wordt in deze situatie echter voor een activa-passiva105 transactie gekozen, dan kan de rente wel volledig ten laste van het resultaat worden gebracht. Bij een activa-passiva transactie wordt in dit voorbeeld dezelfde balans gecreëerd als bij het aangaan van een fiscale eenheid en hoeft niet te worden afgerekend omdat er geen goodwill of stille reserves bij de transactie zijn gemoeid. In dit voorbeeld wordt na een activa-passiva transactie hetzelfde resultaat bereikt als wanneer er een fiscale eenheid wordt gevormd maar wordt renteaftrek niet beperkt. Of deze mogelijkheid bewust is opengelaten is onduidelijk. Mocht dit het geval zijn dan valt te betwijfelen waarom in dit soort situaties überhaupt nog gesproken kan worden van grondslaguitholling, iets waartegen artikel 15ad toch in eerste instantie bedoeld is.
Een andere onevenwichtigheid van artikel 15ad Wet Vpb 1969 betreft het vervallen van het onderscheid tussen leningen van verbonden lichamen en derden leningen. Private equity fondsen en multinationals maken vaak gebruik van concernfinancieringsmaatschappijen zoals opgenomen in het standaardvoorbeeld. In deze
maatschappijen wordt eigen vermogen samengebracht dat daarna kan worden aangewend om investeringen te kunnen doen. Deze financieringsmaatschappijen zijn vaak gevestigd in belastingparadijzen waar niet of
nauwelijks over de ontvangen rente wordt geheven. Voor zover mogelijk zal in situaties zoveel mogelijk intern vreemd vermogen aan de overnameholding worden verstrekt. Dit vreemde vermogen zal (door de rangorde van de wet) in aftrek kunnen worden beperkt door artikel 10a lid 1c Wet Vpb 1969106 en artikel 10d Wet Vpb 1969. De rentebaten zullen bij de financieringmaatschappij echter niet of nauwelijks in de heffing worden betrokken waardoor alsnog een neutraal resultaat kan worden bereikt. Binnenlandse ondernemingen hebben deze
mogelijkheid veelal niet en zijn aangewezen op leningen van de bank om de overname te kunnen financieren. Bij voeging in een fiscale eenheid zal artikel 15ad Wet Vpb 1969 in werking gaan treden en zal, voor zover geen tegenbewijs geleverd kan worden, de renteaftrek volledig worden geschrapt terwijl de rentebaten in de heffing worden betrokken. In binnenlandse situaties zal hierdoor wellicht niet meer voor een fiscale eenheid worden gekozen.
Daarnaast gaat het bij vele overnames door private equity en multinationals om omvangrijke transacties. De Nederlandse “target” is niet alleen in Nederland, maar door middel van deelnemingen ook in andere (Europese) landen actief. Na opname van de “target” met de overnameholding in een fiscale eenheid is een zogenaamde „debt pushdown‟ mogelijk. Hierbij nemen dochterondernemingen leningen op ter hoogte van hun vrij
uitkeerbare reserves. Deze gelden worden vervolgens uitgekeerd als dividend. Met behulp van deze dividenden zal de fiscale eenheid een deel van haar schuld gaan aflossen. Door gebruik te maken van deze constructie kan sneller worden voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 15ad lid 2b Wet Vpb 1969. Het uitstaande
vreemde vermogen van de fiscale eenheid zal hierdoor namelijk dalen terwijl voor het gehele concern bezien, de
104 De „eigen winst‟ vóór renteaftrek bedraagt 20. De „eigen rente‟ bedraagt 30. Dit maakt dat de „eigen winst‟ 10 negatief is waardoor 10 aan rentekosten definitief geschrapt wordt.
105 In plaats van de aandelen gaan de afzonderlijke bezittingen en schulden van de “target” over naar de overnameholding. 106 Onduidelijk is of artikel 10a met de komst van artikel 15ad nog betrekking zal hebben op externe acquisities.
39 hoeveelheid vreemd vermogen hetzelfde blijft. De renteaftrek wordt zodoende naar het buitenland verplaatst. In binnenlandse situaties is een „debt pushdown‟ mogelijk maar alleen voor zover Nederlandse
dochterondernemingen niet binnen de fiscale eenheid zijn gevoegd en voor zover zij beschikken over vrij uitkeerbare reserves.
Naar mijn mening kan er gevreesd worden dat artikel 15ad Wet Vpb 1969 in haar huidige vorm haar doel voorbij schiet. Primair doel van artikel 15ad is het voorkomen van ongelimiteerde renteaftrek bij overnames door private equity. Echter, het artikel is net zo goed van kracht bij binnenlandse overnames waarbij een fiscale eenheid wordt gevormd. Door hun omvang en internationale structurering kunnen private equity fondsen en multinationals naar mijn mening gemakkelijker tegenbewijs leveren op basis van artikel 15ad Wet Vpb 1969. Het Nederlandse midden- en kleinbedrijf (MKB) kan zodoende het meeste last ondervinden van het nieuwe artikel 15ad terwijl het hier niet direct op gericht is. De franchise uit lid 2a kan eigenlijk als de enige echte
tegemoetkoming aan het Nederlandse MKB worden gezien. Of dit voldoende zal zijn is op dit moment moeilijk in te schatten omdat publieke cijfers op dit gebied ontbreken.
40