4. Rechtsvorming door de Hoge Raad
4.2 De rol van de Hoge Raad
De Nederlandse rechtstaat wordt gekenmerkt door een scheiding der machten. Deze machtenscheiding, de trias politica, vindt zijn oorsprong in het in de 18e eeuw ontwikkelde gedachtegoed van Montesquieu.83 De trias politica dient te voorkomen dat een van de drie machten de overhand krijgt en waakt zo voor willekeur. Binnen de klassieke trias politica vervult de rechter de rol van ‘spreekbuis der wet’.84 De rechter behoort vanuit die benadering niet op de stoel van de wetgever plaats te nemen door zelfstandig recht te vormen. Dat zou ook niet nodig zijn, men ging er namelijk vanuit dat al het recht in de wet te vinden was.85 Rechtsvorming werd geacht voorbehouden te zijn aan de wetgever. Deze visie klinkt nog door in de in 1838 in werking getreden (en thans in ongewijzigde vorm geldende!) artikelen 11 en 12 van de Wet algemene
82 Zie over de EU rechtelijke aspecten van de Kolom-beschikking Bij de Vaate & Pinedo, TvO
2019/1, p. 15-16, §5. Zie voor een lezenswaardige beschouwing van de invloed van EU recht op rechterlijke rechtsvorming bijvoorbeeld Martens, NJB 2000/14.
83 De L’esprit des lois (Over de geest van de wetten), Montesquieu 1784. 84 De L’esprit des lois, XI, 6.
bepalingen (Wet AB).86 Uit deze artikelen volgt dat de rechter is gebonden aan de wet en in zijn beslissingen geen algemene regels dient te formuleren.
Begin jaren dertig van de twintigste eeuw constateerde Scholten dat men bezig was zich te bevrijden van de ‘verabsolutering van de taalkundige uitlegging der wet’.87 Er ontstond ook ruimte voor andere interpretatiemethoden, zoals de wetshistorische-, teleologische- en wetssystematische interpretatie. De veronderstelling dat de taak van de rechter zich niet beperkt- of niet kan beperken- tot het simpelweg toepassen van regels op feiten won steeds meer aan terrein.
Wiarda heeft, geïnspireerd door Montesqieu, een onderscheid gemaakt tussen drie typen van rechtsvinding.88 Heteronome rechtsvinding betreft louter het toepassen van de wet. Daartegenover staat autonome rechtsvinding, waarbij zelfstandig nieuwe regels in het leven worden geroepen. Tussen deze uitersten bevindt zich de gematigd heteronome rechtsvinding, waarbij door middel van interpretatie van de wet recht wordt gevonden. Wiarda nam een verschuiving waar naar een steeds autonomer oordelende rechter.89 Waaraan ontleent de rechter deze autonomie?
Artikel 13 Wet AB, eveneens afkomstig uit 1838, bepaalt:
‘De regter die weigert regt te spreken, onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet, kan uit hoofde van regtsweigering vervolgd worden.’
Van meer recente datum is artikel 26 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv), waarin een soortgelijk verbod op rechtsweigering is opgenomen. Het is dus de taak van de rechter om recht te spreken, ook in gevallen waarin wet niet voor zich spreekt. Indien de wet wel voor zich spreekt dient de rechter zich hier uiteraard aan te houden. De rechtszekerheid is er niet mee gediend indien de rechter een eigen invulling aan duidelijke wettelijke regelingen zou mogen geven. De bevoegdheid van de Hoge Raad om rechtsvormend op te treden volgt niet expliciet uit de wet. Wel verwijst artikel 82 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) naar het doel van cassatie: het belang van de
86 Asser in: Keukens & Van den Nieuwenhuijzen (red.) 2008, p. 11. Artikel 11 wet AB luidt:
De regter moet volgens de wet regt spreken: hij mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordeelen. En artikel 12: Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement, uitspraak doen in zaken welke aan zijne beslissing onderworpen zijn.
87 Asser/Scholten 1974, p. 129 (derde druk, de eerste druk dateert van 1931). 88 Wiarda, 1988.
rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Kortmann interpreteert rechtsontwikkeling beperkter dan rechtsvorming.90 Rechtsontwikkeling is in zijn visie het voortbouwen op recht dat reeds bestaat, en rechtsvorming is nieuw recht in het leven roepen. De rechtsvormende taak is volgens van buitenwettelijke aard, de Hoge Raad heeft zichzelf deze taak toebedeeld, aldus Kortmann.91 Martens ziet dat anders. Hij leidt uit de wetsgeschiedenis van (thans) artikel 82 RO af dat de wetgever de Hoge Raad bewust een rechtsvormende taak heeft toebedeeld.92 Waar beide auteurs het over eens zijn, is dat de wet niet aangeeft waar de grens van die rechtsvormende taak ligt.93 Dit betekent dat de reikwijdte van de rechtsvormende taak volgt uit de grenzen die de Hoge Raad zelf stelt in zijn jurisprudentie. Door Martens wordt dit de demarcatie-leer genoemd.94 Hij spreekt van ‘rechterlijke rechtsvorming op het gebied van rechterlijke rechtsvorming’. In elke beslissing van de Hoge Raad ligt in feite besloten dat het desbetreffende oordeel past binnen de grenzen van zijn rechtsvormende bevoegdheid.95
Dat ons hoogste rechtscollege zichzelf een rechtsvormende taak heeft aangemeten is onverenigbaar met de klassieke notie van Montesquieu’s trias politica. De klassieke opvatting van trias politica is in de context van de huidige Nederlandse rechtstaat achterhaald, de rechter is meer dan een spreekbuis van de wet. Ook de wetgever heeft dit onder ogen gezien, bijvoorbeeld door soms bewust open normen in de wet op te nemen.96 Toch wordt de trias politica nog aangehaald als argument voor de begrenzing van de rechterlijke beoordelingsvrijheid. Het heeft kennelijk nog niet geheel zijn relevantie verloren.97
Het is denkbaar dat de Hoge Raad dwaalt ten aanzien van de reikwijdte van zijn eigen bevoegdheid. Rechtspreken is mensenwerk en dus, zoals Scholten al
90 Kortmann in: Keukens & Van den Nieuwenhuijzen (red.) 2008. p. 33. 91 Kortmann in: Keukens & Van den Nieuwenhuijzen (red.) 2008. p. 32.
92 Handelingen II 1987/88, 19 953, nr. 5, p. 10 (MvA); Martens, NJB 2000/14, p. 748, § 3. 93 De wet kent natuurlijk het toetsingsverbod van artikel 120 GW, door de voorrang van
internationaal en Europese verdragsrecht op grond van artikel 94 GW heeft dit artikel aan betekenis ingeboet.
94 Martens, NJB 2000/14, p. 750, §7.
95 Jansen & Loonstra, ArA 2012/11, p.10-11. 96 Martens, NJB 2000/14, p. 748, zie noot 27.
97 Zo werd in het vorige hoofdstuk al opgemerkt dat verschillende auteurs in hun reactie op de
Kolom-beschikking op de scheiding der machten hebben gewezen, zie bijvoorbeeld Kruit, AR
erkende, gebrekkig en feilbaar.98 Vranken waarschuwt het rechtscollege er dan ook voor niet in het zwaard van zijn eigen dynamiek te vallen.99 Hij wijst erop dat de Hoge Raad telkens zijn grenzen dient te herijken en zaken aan de wetgever moet overlaten als die grens bereikt wordt. Bestudering van de rechtsvormende activiteiten van de Hoge Raad zal leren of de grenzen van de rechtsvorming voldoende in acht worden genomen.