Reacties in de literatuur

De Kolom-beschikking is door verschillende auteurs als baanbrekend bestempeld.68 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de uitspraak veel aandacht heeft gekregen, zelfs buiten de juridische literatuur.69 De reacties zijn wisselend, maar over een ding lijkt men het eens te zijn: de uitspraak roept een hoop nieuwe vragen op. Ik bespreek enkele van de opgeworpen vragen.

Barentsen en Sagel vragen zich af of omstandigheden die tot deeltijdontslag dwingen alleen recht geven op een transitievergoeding indien het gaat om verval van arbeidsplaatsen of langdurige arbeidsongeschiktheid, of dat het ook kan gaan om andere omstandigheden.70 Zij menen dat ook gedeeltelijke beëindiging op een van de andere ontslaggronden recht kan geven op een gedeeltelijke transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Ook ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub c-h komt– in het kader van de transitievergoeding- niet voor rekening van de werknemer. Deze ruime interpretatie van de reikwijdte heeft veel bijval gekregen van andere auteurs.71

Een volgende door Barentsen en Sagel gestelde vraag ziet op de norm die bepaalt dat sprake dient te zijn van een afname in arbeidsomvang van minimaal twintig procent.72 Zij verwachten dat ook recht op een gedeeltelijke transitievergoeding zal ontstaan indien de omvang van de arbeidsovereenkomst met minder dan twintig procent afneemt, maar de inkomensachteruitgang wel meer dan twintig procent bedraagt. Bij de Vaate en Pinedo gaan nog verder.73 Zij denken dat een inkomensachteruitgang van twintig procent zelfs recht geeft op een gedeeltelijke transitievergoeding indien in het geheel geen sprake is van arbeidsduurvermindering. Zij voegen daaraan toe dat de grens van twintig procent arbitrair is en misbruik in de

68 _{Barendsen & Sagel, NJB 2018/1876; Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1.} 69 _{FD, 14 september 2018.}

70 _{Barentsen & Sagel, NJB 2018/1876, p. 2713-2714.}

71 _{Hakvoort, AR 2018/51, p. 30, § 3.1; Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1, p. 14, § 4.1; Dera-}

ten Bokum, VFP 2019/11, p.11.

72 _{Barentsen & Sagel, NJB 2018/1876, p. 2714.} 73 _{Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1, p. 14, §4.3.}

hand werkt. Ook andere auteurs zien het risico van misbruik.74 Een werkgever zou makkelijk kunnen voorkomen dat een gedeeltelijke transitievergoeding moet worden betaald door de afname tot negentien procent te beperken. Aangezien gedeeltelijke beëindiging alleen geoorloofd is als partijen daar door omstandigheden toe worden gedwongen, vraag ik mij af of dit in de praktijk een groot probleem zal zijn. De omstandigheden maken de vermindering in arbeidsduur noodzakelijk, dit zullen vaak situaties betreffen waar de werkgever nu juist weinig invloed op kan uitoefenen. De werkgever heeft bijvoorbeeld geen invloed op het arbeidsongeschiktheidspercentage van de werknemer.

In de literatuur is men overwegend positief over de gecreëerde duidelijkheid voor de praktijk.75 Daarbij wordt echter vaak een kanttekening geplaatst bij de wijze waarop de Hoge Raad invulling heeft gegeven aan zijn rechtsvormende taak. Kruit is vooraf al zeer stellig in zijn annotatie bij de conclusie in de Kolom-beschikking.76 Hij betoogt dat deeltijdontslag niet bestaat en dat een pro rata transitievergoeding niet in het system van de Wwz past.77 Naar mening van Kruit kan de rechter dit niet met een beroep op de rechtvaardigheid terzijde schuiven, gelet op de taak van de rechter binnen de trias politica. Hakvoort prijst de praktische handvaten die de Hoge Raad meegeeft, maar vindt dat hij zich hier ‘op het randje van zijn rechtsvormende taak’ begeeft.78 Ze meent dat een grens moet worden getrokken bij het willekeurig creëren van nieuwe normen, zoals de twintig procent norm haar voorkomt. Barentsen en Sagel noemen het ‘rechterlijke rechtsvorming in de overtreffende trap’.79 Zij brengen in herinnering dat de Hoge Raad hier bewust afwijkt van wettelijke kaders die zeer recent in het leven zijn geroepen. Ook Buijs vraagt zich af hoe ver de Hoge Raad mag gaan in het vullen van lacunes in de Wwz.80 _{Hij vindt dat de jurisprudentiële regel strikt dient te worden}

74 _{Dop, JAR 2018/257, Van Herwerden, JUT 2018/0134.}

75 _{Zie annotaties van Van Zijl en Dop bij HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617,}

AR-updates.nl 2018/1037 m.nt. J.P.M. van Zijl, JAR 2018/257 m.nt. J. Dop, (Kolom) en

artikelen: Hakvoort, AR 2018/51, § 3.2; Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1, §3.1.

76 _{Kruit, AR Updates 2018/516.}

77 _{Wel komt hij met een alternatief om tot hetzelfde resultaat te komen, ook hij onderschrijft de}

wenselijkheid hiervan.

78 _{Hakvoort, AR 2018/51, § 3.2.}

79 _{Barentsen & Sagel, NJB 2018/1876, p. 2713.} 80 _{Buijs, TRA 2018/110, §11-12.}

toegepast. In tegenstelling tot Barendsen en Sagel meent hij dus dat de reikwijdte niet te ruim mag worden geïnterpreteerd.

3.7 Deelconclusie

Hoewel de Hoge Raad eindelijk een knoop heeft doorgehakt lijken de ‘dogmatische strijdbijlen’ nog niet begraven.81 De Kolom-beschikking heeft tot veel nieuwe vragen geleid. Desondanks is de aanvaarding van een gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag door de praktijk overwegend positief ontvangen. De motivering van de Hoge Raad biedt echter onvoldoende inzicht in de juridische grondslagen van de beslissing. Dit was hier op zijn plaats geweest omdat de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gedeeltelijke transitievergoeding in het verlengde daarvan niet vanzelfsprekend uit het systeem van de wet volgen. Bij de aanvulling die de Hoge Raad ter verduidelijking heeft aangebracht ontbreekt het bovendien aan een gedegen motivering of een (mij bekende) juridische grondslag. Het is daarom de vraag of de Hoge Raad de grenzen van zijn rechtsvormende taak hier voldoende in acht heeft genomen.