Vrijdag 19 juli 2019 M. Boot
mayaboot@live.nl 10516409
Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Rechtsvorming in de Kolom-beschikking
Een onderzoek naar de rechtsvormende taak van de Hoge Raad naar
Abstract
De aanleiding voor dit onderzoek is de Kolom-beschikking. De Hoge Raad heeft in deze beschikking aanvaard dat werknemers bij gedeeltelijke beëindiging van hun arbeidsovereenkomst recht hebben op een gedeeltelijke transitievergoeding. Ook heeft de Hoge Raad daarbij voorwaarden geformuleerd. Deze beslissing is om verschillende redenen baanbrekend. In de eerste plaats omdat de Hoge Raad een aanvulling op het wettelijk systeem van de transitievergoeding heeft aangebracht. Die aanvulling vloeit niet als vanzelfsprekend voort uit de tekst van de wet. Voorts is het een grensverleggende beslissing omdat de Hoge Raad zelfstandig overgaat tot het formuleren van een precieze rechtsregel. Dat noopt tot een onderzoek naar het inhoudelijke oordeel en naar de mate waarin de Hoge Raad in de Kolom-beschikking acht heeft geslagen op de grenzen van zijn rechtsvormende taak.
Ten eerste wordt onderzocht of de beslissing berust op een juiste juridische grondslag. Op grond van een uitvoerige analyse van jurisprudentie, wetsgeschiedenis en vakliteratuur wordt geconcludeerd dat de Kolom-beschikking maar ten dele op een juiste juridische onderbouwing berust. De aanvaarding van het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding past in het systeem van de wet. De voorwaarden die de Hoge Raad stelt voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding ontberen echter een juridische grondslag. Daarnaast biedt de beslissing onvoldoende inzicht in de overwegingen op grond waarvan tot dit oordeel is gekomen. Dit leidt tot een vervolgvraag naar de grenzen van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad.
In het tweede deel van het onderzoek worden de grenzen van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad verkend. Die verkenning vangt aan met een blik op de rechtshistorische oorsprong van de scheiding der machten. Vervolgens worden de grenzen aan de rechtsvormende taak van de Hoge Raad in de moderne rechtsstaat in kaart gebracht. Op grond van de afbakening die de Hoge Raad zelf heeft aangebracht in eerdere rechtspraak wordt geconcludeerd dat hij zijn rechtsvormende taak in de Kolom-Beschikking te buiten is gegaan. Gelet op de gebrekkige juridische grondslag en motivering wordt het gezag van deze uitspraak in de eindconclusie ter discussie gesteld.
Afkortingen
A-G Advocaat generaal bij de Hoge Raad AR Arbeidsrecht. Maandblad voor de praktijk ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties
BW CWI
Burgerlijk Wetboek
Centrum voor Werk en Inkomen HR
JAR
Hoge Raad
Jurisprudentie Arbeidsrecht Ktr. kantonrechter
MvA Memorie van Antwoord MvT
NJ
Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie NJB
NTBR
Nederlands Juristenblad
Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht
Rb. Rechtbank
Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant
T&C Tekst & Commentaar TRA Tijdschrift Recht en Arbeid TvO Tijdschrift voor Ontslagrecht
UWV Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen VAAN Vereniging van Arbeidsrecht Advocaten Nederland Wwz Wet Werk en Zekerheid
Inhoudsopgave
Abstract ... 1 Afkortingen ... 2 1. Inleiding ... 5 1.1 Introductie ... 5 1.2 Deeltijdontslag ... 5 1.3 Artikel 7:673 BW ... 6 1.4 Probleemstelling en methodologie ... 7 2. De Kolom-beschikking ... 10 2.1 Introductie ... 102.2 Oordeel in feitelijke instanties ... 11
2.3 Cassatiemiddelen ... 13
2.4 De A-G over de cassatiemiddelen ... 14
2.5 Oordeel Hoge Raad ... 15
2.6 Deelconclusie ... 17
3. Een nadere beschouwing van de Kolom-Beschikking ... 18
3.1 Introductie ... 18
3.2 Deeltijdontslag voor 1 juli 2015 ... 19
3.3 Deeltijdontslag en de gedeeltelijke transitievergoeding na 1 juli 2015 ... 21
3.4 Deeltijdontslag ... 24
3.5 De gedeeltelijke transitievergoeding ... 26
3.6 Reacties in de literatuur ... 29
3.7 Deelconclusie ... 31
4. Rechtsvorming door de Hoge Raad ... 32
4.1 Introductie ... 32
4.2 De rol van de Hoge Raad ... 32
4.3 Grenzen aan rechtsvorming door de Hoge Raad ... 35
4.4 Rechtsvorming in het arbeidsrecht ... 38
4.5 Rechtsvorming in de Kolom-beschikking ... 41
4.6 Deelconclusie ... 43
Bronvermelding ... 47
Literatuur ... 47 Jurisprudentie ... 49
1. Inleiding
1.1 Introductie
Op 14 september 2018 heeft de Hoge Raad een knoop doorgehakt over het toekennen van een gedeeltelijke transitievergoeding.1 In de Kolom-beschikking is beslist dat werknemers onder bepaalde omstandigheden recht hebben op een gedeeltelijke transitievergoeding indien sprake is van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkneemster in deze procedure was als docent werkzaam bij de Stichting Kolom voor speciaal en regulier onderwijs (Kolom). Zij meende aanspraak te kunnen maken op een gehele- dan wel gedeeltelijke transitievergoeding. Het dienstverband van 33 jaar werd wegens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid beëindigd, waarop de docente aansluitend werd (her)benoemd in haar functie voor het aantal uren dat zij arbeidsgeschikt werd geacht. Dat partijen de vermindering van het aantal uren op deze wijze hadden bewerkstelligd vond zijn oorzaak in een Cao bepaling waar partijen aan gebonden waren. De Kantonrechter Amsterdam wees het verzoek tot toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding toe, maar deze beschikking werd in hoger beroep door het Gerechtshof Amsterdam vernietigd.2 In cassatie stelt de Hoge Raad werkneemster uiteindelijk toch in het gelijk door de beschikking van het hof te vernietigen en de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen. Deze uitspraak roept vragen op over de juridische grondslag van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en van de gedeeltelijke transitievergoeding.
1.2 Deeltijdontslag
Een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt ook wel deeltijdontslag genoemd. Er kan onderscheid gemaakt worden tussen drie varianten van deeltijdontslag. Feitelijk is bij elke variant steeds sprake van een vermindering in arbeidsduur. Het verschil zit in de wijze waarop de arbeidsduurvermindering juridisch wordt vormgegeven.
1 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom).
2 Ktr. Amsterdam 20 juli 2016, EA 16-437; Hof Amsterdam 7 maart 2017,
De eerste variant van deeltijdontslag vindt plaats door middel van gehele opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij een opvolgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor minder uren. Deze variant is in de Kolom-beschikking aan de orde. Bij de twee andere varianten van deeltijdontslag wordt de arbeidsovereenkomst niet in zijn geheel beëindigd. De arbeidsovereenkomst kan door middel van eenzijdige wijziging door de werkgever worden aangepast naar een lager aantal uren. Juridisch gezien is dan dus geen sprake van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Tot slot is denkbaar dat de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt opgezegd of ontbonden. Reeds onder oud recht werd gediscussieerd over de (on)mogelijkheid van deze laatste variant van deeltijdontslag.3 Uitgangspunt leek te zijn dat de arbeidsovereenkomst een ondeelbaar geheel is en dat deze variant dus niet mogelijk was. 4 Desondanks kwam in de praktijk wel eens voor dat een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk werd ontbonden door de kantonrechter.5 In de Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat een werknemer aanspraak maakt op een transitievergoeding, ongeacht welke variant van deeltijdontslag het betreft.
1.3 Artikel 7:673 BW
Artikel 7:673 BW is de wettelijke grondslag voor toekenning van een transitievergoeding. Dit artikel is op 1 juli 2015 in werking getreden als onderdeel van de Wwz.6 De wettelijke regeling over de verschuldigdheid en hoogte van de transitievergoeding biedt weinig tot geen beoordelingsvrijheid aan de rechter. Artikel 7:673 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer die minimaal twee jaar werkzaam is bij diens werkgever recht heeft op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. Op grond van artikel 7:673c BW is de transitievergoeding niet langer verschuldigd indien de werkgever in een insolventieprocedure is verwikkeld. Daarnaast zijn in artikel 7:673 lid 7 BW een aantal andere uitzonderingen opgenomen. De transitievergoeding is niet verschuldigd aan
3 Met oud recht doel ik op de periode voor 1 juli 2015. Zie bijvoorbeeld Ulrici, AR 1994/28;
Van Amstel, AR 1995/54; Van der Meer, AR 1995/73.
4 Loonstra, NJB 1995, p. 204-210; artikel 4:3 Ontslagbesluit. 5 Ktr. Deventer 13-10-1988, ECLI:NL:KTGDEV:1988:AI8052. 6 Stb. 2014, 216.
werknemers onder de achttien jaar die minder dan twaalf uur per week arbeid verrichten of werknemers die reeds de pensioenleeftijd hebben bereikt. Daarnaast is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Als het de rechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk voorkomt dat een werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen transitievergoeding krijgt, biedt artikel 7:673 lid 8 BW de mogelijkheid deze toch geheel of ten dele toe te kennen. Dit is de enige beoordelingsruimte die de rechter toekomt met betrekking tot de transitievergoeding. In de wet is geen andere situatie te vinden waarin een gedeeltelijke transitievergoeding aan de orde is.
Tijdens de parlementaire behandeling van de Wwz is volop aandacht besteed aan de transitievergoeding. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft deze vergoeding ten doel het ontslag te compenseren en de werknemer te ondersteunen in de transitie naar een nieuwe baan.7 Over de mogelijkheid van een gedeeltelijke transitievergoeding bij beëindiging van een deel van de arbeidsovereenkomst is niet gesproken tijdens de parlementaire behandeling.8 Dat de Hoge Raad toch heeft geoordeeld dat het mogelijk is een gedeeltelijke transitievergoeding toe te wijzen is opmerkelijk, des te meer gezien het feit dat de wetsgeschiedenis van de Wwz van recente datum is (2015).
Voor de Kolom-beschikking werd door sommigen aangenomen dat geen sprake kan zijn van gedeeltelijke beëindiging, en in het verlengde daarvan ook niet van een gedeeltelijke transitievergoeding.9 Anderzijds is in de literatuur betoogd dat er toch voldoende overtuigende argumenten zijn om een gedeeltelijke transitievergoeding toe te wijzen.10
1.4 Probleemstelling en methodologie
De Kolom-beschikking vormt de aanleiding tot dit onderzoek. De uitkomst van de beschikking is namelijk niet vanzelfsprekend. Ten eerste volgt het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag niet uit de tekst van de wet.
7 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38.
8 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (3.18 en 3.22 conclusie A-G) ; Buijs, TRA
2018/110, § 4.
9 Kruit, AR Updates 2018/516. 10 Allegra, AR 2016/13.
Daarnaast is het opvallend dat de Hoge Raad de voorwaarden voor het toekennen van een gedeeltelijke transitievergoeding zo precies heeft voorgeschreven, terwijl niet duidelijk is waar die voorwaarden uit voortvloeien. Hiermee heeft de Hoge Raad zelf een rechtsregel gecreëerd. Het is de vraag waar die regel op is gebaseerd en of de Hoge Raad bevoegd is die regel te formuleren.
De door de Hoge Raad geformuleerde rechtsregel noopt tot nadere bestudering van het deeltijdontslag, de gedeeltelijke transitievergoeding en de rechtsvormende taak van de Hoge Raad. Dit onderzoek valt uiteen in twee delen. Het eerste deel betreft een materieelrechtelijke analyse over deeltijdontslag in het verlengde daarvan het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Het tweede deel gaat in op de rechtsvormende bevoegdheid van de Hoge raad, waarbij de nadruk ligt op rechtsvorming binnen het arbeidsrecht.
In het eerste gedeelte staat de vraag centraal of de Kolom-beschikking van de Hoge Raad in het wettelijk kader past. Dit deel van het onderzoek bestaat uit een analyse van jurisprudentie, wetgeving, de wetsgeschiedenis en vakliteratuur. Ook wordt aandacht besteed aan de situatie van voor invoering van de transitievergoeding; onderzocht wordt of een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder oud recht mogelijk was.
Het tweede onderdeel van het onderzoek is meer staatsrechtelijk van aard, het betreft een studie naar de rol van de Hoge Raad op het gebied van rechtsvorming. De centrale vraag is hier: wat is de reikwijdte van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad in het arbeidsrecht? Het algemene startpunt is de staatsrechtelijke rol van de rechter in rechtshistorisch perspectief. Voorts komt de rechtsvormende taak van de Hoge Raad in het privaatrecht aan bod. Dat wordt nader toegespitst op rechtsvorming in het arbeidsrecht. De nadruk ligt daarbij op de grenzen van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad. Vervolgens wordt het oordeel in de Kolom-beschikking geanalyseerd in het licht van de grenzen van deze rechtsvormende taak.
Naar aanleiding van de antwoorden op de hiervoor geformuleerde centrale vragen wordt in het laatste hoofdstuk gereflecteerd op het oordeel van de Hoge raad in de Kolom-beschikking en de wijze waarop hij in die beschikking gestalte heeft gegeven aan zijn rechtsvormende taak. Rechtsregels die in de jurisprudentie worden gevormd ontlenen hun gezag niet aan democratische legitimatie. Reflectie op de
legitimiteit van rechterlijke rechtsvorming is daarom van belang omdat dit inzicht biedt in de mate waarin gezag aan een uitspraak kan worden toegekend.
2. De Kolom-beschikking
2.1 Introductie
In de Kolom-beschikking heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van het toekennen van een gedeeltelijke transitievergoeding.11 De casus van de Kolom-beschikking is als volgt. Werkneemster is sinds september 1980 als lerares in dienst van de Stichting Kolom. Op haar arbeidsovereenkomst is de Cao Voortgezet Onderwijs (Cao-VO) van toepassing. Voor zover hier relevant bepaalt de Cao-VO dat een werknemer in geval van blijvende arbeidsongeschiktheid na twee jaar ziekte kan worden ontslagen, mits er geen reële herplaatsingsmogelijkheden zijn.12 Indien de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en er bij de werkgever een mogelijkheid is tot herplaatsing in de eigen functie onder andere voorwaarden, of in een andere functie, is ontslag alleen mogelijk indien de werknemer direct daarop opnieuw wordt benoemd in die herplaatsingsfunctie.
Na een dienstverband van 33 jaar wordt werkneemster op 15 november 2013 (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt. Na twee jaar loopt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever af en wordt haar door het UWV een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 43,83%. Kolom en werkneemster treden daarna in overleg en komen overeen dat zij les blijft geven bij Kolom voor het resterende aantal uren waarvoor ze arbeidsgeschikt wordt geacht. Conform de Cao-VO deelt Kolom haar op 15 oktober 2015 per brief mede dat haar aanstelling met ingang van 29 februari 2016 wordt beëindigd wegens het verstrijken van de twee jaar durende ontslagbescherming bij ziekte. In dezelfde brief wordt aangekondigd dat werkneemster opnieuw zal worden benoemd in de functie van leraar LC. De nieuwe benoeming geldt voor een werktijdfactor van 55%, wat gelijk staat aan haar resterende arbeidsgeschiktheidspercentage. De Akte van Benoeming van 17 november 2015 is op 21 november 2015 door werkneemster ondertekend. Op 29 februari 2016, de laatste dag van haar oude aanstelling, heeft werkneemster Kolom verzocht om haar een transitievergoeding te betalen.
11 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom).
12 Artikel 4.2 lid 1 Cao Voortgezet Onderwijs 2014/2015 jo. artikel 20 sub b en i bijlage
Het verzoek van werkneemster tot het betalen van de transitievergoeding is de aanleiding van deze procedure. In dit hoofdstuk wordt eerst aandacht besteed aan het oordeel van de kantonrechter en het hof. Vervolgens komen in paragraaf 2.3 de cassatiemiddelen aan bod en in paragraaf 2.4 de beoordeling van de cassatiemiddelen door Advocaat-Generaal (A-G) De Bock.13 In paragraaf 2.5 wordt het oordeel van de Hoge Raad besproken. Het hoofdstuk over de Kolom-beschikking wordt in de laatste paragraaf afgesloten met een deelconclusie.
2.2 Oordeel in feitelijke instanties
De uitspraak van de kantonrechter is niet gepubliceerd, dus de inhoud moet worden afgeleid uit verwijzingen hiernaar in de beschikking van het hof, de Hoge Raad en de conclusie van de A-G.14 Werkneemster, verzoeker in eerste aanleg, heeft de kantonrechter verzocht om toekenning van primair de gehele transitievergoeding van € 76.000,- bruto. Subsidiair verzoekt ze om toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding van € 33.394,40 bruto.15 Het bedrag dat ze aan gedeeltelijke transitievergoeding heeft verzocht is vastgesteld op basis van het percentage van het dienstverband dat niet is voortgezet met de herbenoeming.
De kantonrechter heeft het subsidiaire verzoek tot toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding toegewezen. Overwogen wordt dat van (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is, nu partijen geen wijzigingsbeding zijn overeengekomen en Kolom ook geen aanbod tot wijziging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan.16 Kolom heeft ervoor gekozen eenzijdig de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Werkneemster heeft zich bij de beëindiging neergelegd en ingestemd met het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Werkneemster heeft in beginsel recht op een transitievergoeding wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de
13 Het onderdeel van de conclusie waarin de A-G het juridisch kader bespreekt komt in
hoofdstuk 3 aan bod.
14 Ktr. Amsterdam 20 juli 2016, EA 16-437.
15 De overige verzoeken zijn voor dit onderzoek niet relevant en kunnen dus buiten
beschouwing blijven.
16 Deze overweging van de kantonrechter wordt geciteerd in punt 9 van het beroepschrift tot
cassatie van mr. S.F. Sagel, aangehecht aan de gepubliceerde beschikking: Hoge Raad 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617 (Kolom).
kantonrechter moet de transitievergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld aan de hand van het gedeelte van de arbeidsovereenkomst dat definitief is beëindigd.17
Kolom stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat zij werkneemster geen transitievergoeding is verschuldigd. Primair omdat de arbeidsovereenkomst is voortgezet en subsidiair omdat de opzegging met instemming van werkneemster heeft plaatsgevonden.18 Werkneemster heeft zich hiertegen verweerd en in incidenteel beroep nogmaals de volledige transitievergoeding gevorderd.19 Volgens werkneemster betreft de brief van Kolom van 15 oktober 2015 waarin het einde van haar arbeidsovereenkomst (en de herbenoeming) is aangekondigd wél een opzegging. Op grond van die opzegging meent zij aanspraak te maken op de transitievergoeding.
Het hof stelt voorop dat het recht op een transitievergoeding uit hoofde van artikel 7:673 BW pas ontstaat indien er sprake is van een opzegging.20 Naar het oordeel van het hof is de brief van 15 oktober 2015 niet aan te merken als opzegging. Het hof heeft daarbij van belang geacht dat de nieuwe aanstelling van werkneemster in nauw overleg met haar tot stand is gekomen. Voorafgaand aan het versturen van de brief hebben partijen al afgesproken dat het aantal uren naar beneden zou worden aangepast tot 55% van de volledige werktijd. Dat Kolom werkneemster eerst heeft ontslagen en haar vervolgens opnieuw heeft benoemd is het gevolg van de systematiek van de toepasselijke Cao. Partijen hebben in overeenstemming met de Cao gehandeld. Ze hebben niet de intentie gehad om de arbeidsrelatie te beëindigen maar juist om deze voort te zetten, aldus het hof.
De overweging van het hof dat geen sprake is van een opzegging leidt tot het oordeel dat werkneemster geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Het hof vernietigt dan ook de beschikking van de kantonrechter en wijst het verzoek tot
17 Dat de kantonrechter de maatstaven van redelijkheid en billijkheid heeft toegepast leidt ik af
uit de conclusie bij de Kolombeschikking, Hoge Raad 14 september 2018,
ECLI:NL:HR:2018:1617 (Conclusie A-G R.H. de Bock, punt 2.3 en 3.26), (Kolom).
18 Hof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:752.
19 De overige incidentele vorderingen kunnen hier wederom buiten beschouwing blijven omdat
deze niet ter zake doen voor dit onderzoek.
20 Hof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:752, de relevante overwegingen
toekenning van de gehele dan wel gedeeltelijke transitievergoeding af. Tegen de beschikking van het hof is door werkneemster cassatie ingesteld.
2.3 Cassatiemiddelen
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, beide betrekking hebbende op het oordeel van het hof dat geen opzegging heeft plaatsgevonden.21 Onderdeel 1 bestaat uit een algemene en een aantal specifieke rechtsklachten ten aanzien van het oordeel van het hof over de afwezigheid van een opzegging ‘in de zin van artikel 7:673 BW’.22 Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht ten aanzien van hetzelfde oordeel.
De algemene rechtsklacht in onderdeel 1 luidt dat het hof met zijn oordeel dat geen sprake is van een opzegging ‘in de zin van artikel 7:673 BW’ heeft miskend dat de wet geen verschillende soorten opzegging kent. Daarop volgen de specifieke rechtsklachten. Ten eerste wordt beargumenteerd dat ten onrechte nadere eisen zijn gesteld aan de reden voor- of de achtergrond van de opzegging met betrekking tot het recht op een transitievergoeding. Voorts wordt in het onderdeel als onjuist aangemerkt de overweging van het hof dat de opzegging door Kolom geen aanspraak geeft op een transitievergoeding omdat de herbenoeming in nauw overleg met werkneemster tot stand is gekomen en omdat de wijze van ontslag en herbenoeming een gevolg is van de toepasselijke Cao. Dit is onjuist omdat instemming van de werknemer met de opzegging blijkens de wet en de bedoeling van de wetgever niet in de weg staat aan het recht op een transitievergoeding, zo stelt het middel. Bovendien is de omstandigheid dat de Cao deze wijze van herplaatsing voorschrijft geen reden om de beëindiging niet als opzegging in de zin van artikel 7:673 BW aan te merken. Daar wordt aan toegevoegd dat die Cao bepaling juist een stimulans kan zijn voor werknemers om mee te werken aan herplaatsing omdat zij op deze wijze hun opgebouwde aanspraken op transitievergoeding niet verliezen. Onderdeel 1 wordt afgesloten met de overweging dat een dergelijke ‘herplaatsingsopzegging’ recht kan doen aan de doelstelling van de transitievergoeding: compensatie van het (gedeeltelijke) ontslag en bevordering van de
21 Het verzoekschrift tot cassatie is opgenomen in de gepubliceerde uitspraak, dit biedt
uitgebreider inzicht in de onderbouwing dan de verkorte weergave van cassatiemiddelen die doorgaans in de uitspraak zelf te vinden is.
22 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), punt 14 t/m 20 van het
transitie naar een nieuwe baan. In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof volgens werkneemster blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Onderdeel 2 stelt een motiveringsklacht aan de orde ten aanzien van de beslissing dat van een opzegging geen sprake is geweest.23 Enerzijds heeft het hof overwogen dat de toepasselijke Cao voorziet in herplaatsing door middel van ontslag en herbenoeming, waar partijen gevolg aan hebben gegeven. Anderzijds heeft het hof geoordeeld dat de brief van Kolom van 15 oktober 2015 geen opzegging is in de zin van artikel 7:673 BW. Die twee feitelijke vaststellingen zijn volgens onderdeel 2 niet navolgbaar. Dat klemt temeer nu in de brief van Kolom stond dat het dienstverband van werkneemster zou worden ‘beëindigd’, dat de ontslagbescherming wegens ziekte niet meer gold en dat rekening werd gehouden met de wettelijke opzegtermijn, aldus het onderdeel. Kortom, het is volgens onderdeel 2 onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen oordelen dat de brief van Kolom niet is aan te merken als opzegging.
2.4 De A-G over de cassatiemiddelen24
De rechtsklachten van werkneemster dat het hof verschillende soorten opzegging onderscheidt en dat het hof klaarblijkelijk aanvullende eisen heeft gesteld aan het recht op transitievergoeding falen volgens de conclusie. Dat kan volgens de A-G namelijk niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.
De overige (sub)onderdelen van de cassatiemiddelen worden gezamenlijk besproken. Het gaat om de rechtsklachten in onderdeel 1 dat het hof heeft miskend dat ook een werknemer die instemt met opzegging recht heeft op een transitievergoeding en dat ook de bij Cao voorgeschreven opzegging teneinde herplaatsing te bewerkstelligen een opzegging in de zin van artikel 7:673 BW is. Voorts betreft het de motiveringsklacht in onderdeel 2 ten aanzien van de overwegingen van het hof dat geen sprake is van een opzegging. Het middel klaagt dat anderzijds door het hof wordt vastgesteld dat partijen conform de Cao herplaatsing hebben gerealiseerd middels ontslag en herbenoeming en dat in de brief van Kolom aan werkneemster bovendien
23 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), punt 21 van het beroepschrift tot
cassatie.
24 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), punt 4.1-4.13 van het
wordt gesproken van beëindiging, ontslagbescherming en de geldende opzegtermijn. Deze cassatiemiddelen slagen naar het oordeel van de A-G.
De A-G concludeert dat het voor het recht op een transitievergoeding niet van belang is of werkneemster wel of niet heeft ingestemd met de opzegging. Dat de opzegging werd gedaan in het kader van de bij Cao voorgeschreven wijze van herplaatsing is ook niet van belang. De A-G overweegt dat er geen rechtsregel is die ten aanzien van het recht op een transitievergoeding de voorwaarde stelt dat partijen de intentie hebben hun arbeidsrelatie definitief te beëindigen. Ze stelt vast dat feitelijk sprake is van deeltijdontslag. Dit betekent dat werkneemster recht heeft op een transitievergoeding. Naar overtuiging van de A-G ligt het in de rede dat die transitievergoeding pro rata wordt toegekend op basis van het aantal uur waarmee de arbeidsovereenkomst is verminderd.25 De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en afdoening door de Hoge Raad door de beschikking in eerste aanleg te bevestigen.
2.5 Oordeel Hoge Raad
Na een weergave van het geding in eerdere instanties en de cassatiemiddelen komt de Hoge Raad snel ter zake. Overwogen wordt dat werkneemster geen recht heeft op een (volledige) transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW omdat het hof heeft geoordeeld dat de bestaande arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm is voortgezet.26 De onderdelen van het cassatiemiddel worden echter gegrond bevonden voor zover wordt betoogd dat de aangepaste voortzetting van de arbeidsovereenkomst feitelijk neerkomt op gedeeltelijke beëindiging en dat werkneemster daarom recht heeft op een transitievergoeding naar rato.27 Dit wordt als volgt gemotiveerd.
‘3.5.1
De wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens het wettelijk stelsel wordt een arbeidsovereenkomst slechts in haar geheel opgezegd of ontbonden.
3.5.2
Bij de regeling van de transitievergoeding is kennelijk bij dit wettelijk stelsel aangesloten. Blijkens de regeling van die vergoeding in art. 7:673 lid 1 BW is een transitievergoeding
25 Hoe de A-G dit juridisch onderbouwd komt in hoofdstuk 3 uitgebreider aan de orde bij
bespreking van de dogmatische discussie.
26 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), r.o. 3.4.2. 27 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), r.o. 3.4.3.
alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van de arbeidsduur.
3.5.3
Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.’28
De Hoge Raad wijst in rechtsoverweging 3.5.4 op het tweeledige doel van de transitievergoeding, namelijk compensatie voor het ontslag en (financiële) ondersteuning in de transitie naar ander werk. Indien de werknemer geen recht zou hebben op een gedeeltelijke transitievergoeding bij een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd verliest die werknemer zijn aanspraak op een deel van de transitievergoeding, waar hij bij volledige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wel recht op zou hebben. Na een neerwaartse aanpassing van het aantal arbeidsuren daalt immers ook het maandloon dat wordt gebruikt om de transitievergoeding te berekenen, aldus nog steeds de Hoge Raad. Een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd wegens gedeeltelijk verval van arbeidsplaatsen of wegens blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zijn naar het oordeel van de Hoge Raad omstandigheden die blijkens het wettelijk stelsel niet voor rekening van de werknemer komen. Mede om die reden is niet te rechtvaardigen dat de werknemer een deel van de transitievergoeding misloopt.
Vervolgens wordt in rechtsoverweging 3.5.5 overwogen dat niet ter zake doet op welke wijze de vermindering van arbeidsduur wordt bewerkstelligd. Zowel gedeeltelijke beëindiging, gehele beëindiging gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, en aanpassing van de arbeidsovereenkomst kunnen aanleiding geven tot het toekennen van een gedeeltelijke transitievergoeding.
De uitspraak wordt afgesloten met een overweging ten overvloede, in de bewoordingen van de Hoge Raad ten behoeve van ‘de hanteerbaarheid van het vorenstaande’. Als substantiële vermindering van de arbeidstijd wordt aangemerkt een vermindering van ten minste twintig procent. Met een structurele vermindering van de
arbeidstijd wordt bedoeld een vermindering die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. Daar voegt de Hoge Raad tot slot aan toe dat de transitievergoeding evenredig aan de afname in arbeidsuren dient te worden berekend op basis van het voorheen geldende loon. In overeenstemming met de conclusie van de A-G vernietigt de Hoge Raad de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam en doet de zaak zelf af door de beschikking van de Rechtbank Amsterdam te bekrachtigen.
2.6 Deelconclusie
De Hoge Raad heeft in de Kolom-beschikking een nieuwe rechtsregel geformuleerd. Ten eerste is bepaald dat werknemers onder omstandigheden aanspraak kunnen maken op een gedeeltelijke transitievergoeding. Zoals in de inleiding is opgemerkt is het onduidelijk of deeltijdontslag in het wettelijk systeem past. Daarnaast biedt de wet noch de wetsgeschiedenis duidelijke aanknopingspunten voor het toewijzen van een pro rata transitievergoeding bij gedeeltelijke beëindiging. Het is dus de vraag of het oordeel van de Hoge Raad in de Kolom-beschikking voldoende steun vindt in het recht.
Niet alleen wat betreft het aanvaarden van de mogelijkheid van een gedeeltelijke transitievergoeding, maar ook gelet op de meer algemene voorwaarden voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding die de Hoge Raad in de Kolom-beschikking heeft geformuleerd is het een baanbrekende uitspraak. Deze voorwaarden worden in het leven geroepen onder het mom van praktische hanteerbaarheid van het recht. In de beslissing wordt niet duidelijk gemaakt waarom deze specifieke verduidelijking passend is of waar deze op is gebaseerd. Is de Hoge Raad daarmee op de stoel van de wetgever gaan zitten? In ieder geval heeft de uitspraak op enige weerstand gestuit, niet zozeer vanwege de norm zelf, maar vanwege de bereidheid van de Hoge Raad om zelfstandig een rechtsregel in het leven te roepen.29 In het volgende hoofdstuk wordt de juridische grondslag van het oordeel in de Kolom-beschikking aan een nadere analyse onderworpen.
3. Een nadere beschouwing van de Kolom-Beschikking
3.1 Introductie
Al vanaf eind jaren ‘80, lang voor invoering van de Wwz (en de transitievergoeding), was de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst onderwerp van discussie in de literatuur.30 Enerzijds voorzag de wet niet in de mogelijkheid tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, anderzijds had men hier in de praktijk wel behoefte aan. Die behoefte bestond voornamelijk bij werkgevers die zich vanwege een afname in werkzaamheden financieel genoodzaakt zagen de arbeidsuren van een werknemer terug te brengen, terwijl ze niet geheel zonder de kennis of expertise van de betreffende werknemer konden.
De discussie omtrent gedeeltelijke beëindiging heeft door de invoering van de transitievergoeding een nieuwe dimensie gekregen.31 Aan opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst is voortaan standaard een transitievergoeding verbonden, waarvan de hoogte mede afhankelijk is van de arbeidsomvang. Daardoor gaat het opgebouwde recht op transitievergoeding van een werknemer deels verloren bij een gedeeltelijke beëindiging. Dat geldt niet voor een werknemer wiens arbeidsovereenkomst volledig wordt opgezegd waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren wordt aangegaan. In dat geval heeft de werknemer naar de letter van de wet juist recht op een volledige transitievergoeding. In een aantal procedures hebben werknemers zich op het standpunt gesteld dat zij aanspraak maakten op een transitievergoeding nadat zij zich geconfronteerd zagen met een vermindering in arbeidsduur.32 Dat leidde niet tot eenduidige uitkomsten en ook in de literatuur verschilde men van mening.
In dit hoofdstuk wordt de discussie die aan de Kolom-beschikking vooraf ging besproken. Vervolgens wordt het oordeel van de Hoge Raad onderworpen aan een zelfstandige analyse. Op die analyse wordt voortgebouwd door aandacht te besteden aan reacties uit de literatuur naar aanleiding van de beschikking. Het hoofdstuk wordt
30 Groen, Prg. 1998, p. 513-516. 31 Zie Allegra, AR 2016/13.
32 In enkele gevallen waren de werknemers daarin succesvol, zie bijvoorbeeld Ktr. Amsterdam
14 april 2017, ECLI:NL:RMAMS:2945; Ktr. Den Bosch 17 april 2018,
ECLI:NL:RBOBR:2018:1833. In andere gevallen werd de gedeeltelijke transitievergoeding afgewezen, zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 6 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:2590; Hof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:752.
afgesloten met een deelconclusie over de juridische onderbouwing van de Kolom-beschikking door de Hoge Raad.
3.2 Deeltijdontslag voor 1 juli 2015
In 1988 deden twee kantonrechters uitspraak over partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst.33 In een zaak die zich bij de kantonrechter Wageningen voordeed betrof het een werkgeversverzoek tot gedeeltelijke ontbinding.34 Volgens de kantonrechter ging het in wezen om een verzoek tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overwoog dat het een dergelijk verzoek aan wettelijke grondslag ontbrak. Het subsidiaire verzoek tot gehele ontbinding onder toekenning van schadevergoeding in de vorm van een nieuw aanbod werd wel toegewezen.35 Het nieuwe aanbod betrof dezelfde werkzaamheden voor minder uren. Zo werd in essentie hetzelfde resultaat bereikt als met partiële ontbinding werd beoogd. Bij de kantonrechter Deventer betrof het een verzoek tot gedeeltelijke ontbinding.36 Werkgever en werkneemster wensten beide de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden.37 Dit verzoek werd toegewezen met de motivering dat de belangen van beide partijen hierbij gediend waren en dat het stelsel van de wet zich hier niet tegen verzette.
De reacties op deze (en volgende) beschikkingen over partiële ontbinding waren wisselend. Groen meende op grond van het oude Ontslagbesluit dat de arbeidsovereenkomst per definitie ondeelbaar is en achtte partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst derhalve niet mogelijk.38 Dat baseerde Groen op artikel 4:3 Ontslagbesluit (oud).39 In het Ontslagbesluit was bepaald dat het CWI (thans het
33 Ktr. Deventer 13-10-1988, ECLI:NL:KTGDEV:1988:AI8052, Ktr. Wageningen
06-04-1988, ECLI:NL:KTGWAG:1988:AL1907.
34 Ktr. Wageningen 06-04-1988, ECLI:NL:KTGWAG:1988:AL1907.
35 Of deze omweg juridisch klopt laat ik hier even in het midden, zie daarvoor van Amstel, AR
1995/54 en Van der Meer, AR 1995/73.
36 Ktr. Deventer 13-10-1988, ECLI:NL:KTGDEV:1988:AI8052
37 Het betrof een pro-forma verzoek, wat betekent dat partijen het eens waren over de
beëindiging en de voorwaarden daarvan. De pro-forma procedure werd vroeger gevolgd om de uitkeringsrechten van een werknemer veilig te stellen (tot 1 oktober 2006) of om een eerdere einddatum te bewerkstelligen (tot 1 juli 2015). Zie over pro-forma onder de Wwz Van Hellenberg Hubar & Remers, AR 2016/24.
38 Groen, Prg. 1998, p. 513-516. 39 Stcrt. 1998, nr. 238.
UWV) geen toestemming voor opzegging mocht verlenen indien meer werknemers voor ontslag werden aangedragen dan het aantal arbeidsplaatsen dat zou vervallen, tenzij de werkgever aan kon tonen dat dit noodzakelijk was. Met andere woorden: gedeeltelijke opzegging was in beginsel niet toegestaan. In de toelichting bij het Ontslagbesluit werd opgemerkt dat de arbeidsovereenkomst een ondeelbare rechtsbetrekking is.40
De ondeelbaarheid van de arbeidsovereenkomst is vaak aangevoerd als argument, zonder in te gaan op het achterliggende belang van dit uitgangspunt.41 In de toelichting op het oude Ontslagbesluit werd gesteld dat niet kon worden meegewerkt aan het spreiden of verdelen van ontslagen over meer werknemers dan noodzakelijk. Dit vond zijn oorsprong in een beleidskeuze in de jaren ‘80 om geen collectief deeltijdontslag toe te staan. Kennelijk werd het spreiden of verdelen van ontslagen onwenselijk geacht.42 Een uitzondering hierop kon worden gemaakt als bijvoorbeeld de inhoud of de samenhang van functies dit noodzakelijk maakte voor de werkgever. De herkomst van het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is, ziet dus specifiek op collectief deeltijdontslag om bedrijfseconomische redenen.
In tegenstelling tot Groen zag Ulrici wel heil in de partiële ontbinding.43 Zij beredeneerde dat de kantonrechter bevoegd was tot gedeeltelijke ontbinding met de stelling ‘wie het meerdere kan, kan ook het mindere’. Na een aantal jaar van onduidelijkheid in de jurisprudentie en literatuur riep Loonstra in 1995 op tot het ‘begraven van de dogmatische strijdbijlen’.44 Hij geloofde dat voor beide kanten wat te zeggen viel, maar wees erop dat langdurige juridisch-dogmatische discussies de rechtsontwikkeling kunnen vertragen. Vanuit praktisch oogpunt zag Loonstra de partiële ontbinding als een wenselijke optie. Hij sloot zich aan bij het standpunt van Ulrici: als de rechter bevoegd is tot gehele ontbinding, dan ook tot gedeeltelijke ontbinding.45
40 Stcrt. 1998, nr. 238, p. 7.
41 Een beroep op de ondeelbaarheid van de arbeidsovereenkomst werd onder meer gedaan door
Van Amstel, AR 1995/54; Kruit, AR Updates 2018/516.
42 Zie ook Loonstra, NJB 1995, p. 205, die verwijst naar commotie die destijds ontstond naar aanleiding van een poging van het bedrijf Fokker om collectief deeltijdontslag door te voeren. 43 Ulrici, AR 1994/28.
44 Loonstra, NJB 1995, p. 209. 45 Ulrici, AR 1994/28.
3.3 Deeltijdontslag en de gedeeltelijke transitievergoeding na 1 juli 2015
Na inwerkingtreding van de Wwz is de discussie over deeltijdontslag weer opgelaaid in het licht van de transitievergoeding. In de praktijk zijn verschillende wegen bewandeld om een deeltijdontslag te bewerkstelliggen. De werkgever kan proberen de werknemer gedeeltelijk te ontslaan, de werknemer geheel ontslaan direct gevolgd door een nieuw aanbod voor minder uren, of de arbeidsduurvermindering via eenzijdige wijziging proberen door te voeren. Formeel zijn dit verschillende routes, maar in feite wordt telkens dezelfde uitkomst beoogd. Volledig ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst en eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst hebben beide een juridische grondslag. De juridische grondslag van gedeeltelijke opzegging of ontbinding is echter onduidelijk.
Met inwerkingtreding van de Wwz per 1 juli 2015 is het oude Ontslagbesluit komen te vervallen. Daar is de Ontslagregeling voor in de plaats getreden, die wat betreft gedeeltelijke beëindiging een soortgelijke bepaling bevat. De wetgever heeft het uitgangspunt van de ondeelbare arbeidsovereenkomst kennelijk willen handhaven. In artikel 4 van de Ontslagregeling is ten aanzien van gedeeltelijke opzegging het volgende bepaald:
‘Er bestaat geen redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen, tenzij dit onvermijdelijk is en de werkgever de werknemers waarvan de arbeidsplaats gedeeltelijk vervalt schriftelijk heeft aangeboden de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden voort te zetten voor het resterende deel van de overeengekomen arbeidsduur.’ 46
Hieruit volgt nog niet eenduidig dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is, wel dat gedeeltelijke opzegging slechts bij uitzondering is toegestaan. De toelichting op artikel 4 Ontslagregeling is stelliger, en vangt aan met de zin:
‘De arbeidsovereenkomst is ondeelbaar.[…]’47
In haar conclusie bij de Kolom-beschikking stelt de A-G dat gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanouds niet mogelijk wordt
46 Stcrt. 2015, 12685. Deze bepaling was in iets andere bewoordingen ook opgenomen in
artikel 4:3 van het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, nr. 238.
geacht omdat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is.48 Opmerkelijk genoeg verwijst ze daarbij naar een artikel van Loonstra waarin hij juist stelt dat de discussie nog onbeslist is en waarin hij pleit vóór gedeeltelijke beëindiging. In geval van opzegging wegens het vervallen van arbeidsplaatsen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid is echter denkbaar dat de arbeidsovereenkomst toch voortduurt met een geringere omvang, erkent de A-G.49 Nadat de verschillende wijzen van arbeidsduurvermindering zijn benoemd komt de A-G terug op de vraag of het mogelijk is een gedeeltelijke transitievergoeding toe te kennen.
De wetgever heeft het probleem van de gedeeltelijke transitievergoeding in het geheel niet onder ogen gezien, stelt de A-G.50 In haar tussenconclusie overweegt ze dat naar de letter van de wet bij elke opzegging recht op een transitievergoeding ontstaat.51 De wet kent geen gedeeltelijke opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst, desalniettemin komt het in de praktijk voor. Evenals Ulrici en Loonstra erkent ze het praktisch nut van de mogelijkheid tot deeltijdontslag.52 De A-G brengt het toekennen van een gedeeltelijke transitievergoeding als oplossing naar voren. Dat voorkomt volgens haar redenering dat de werknemer bij een toekomstig ontslag ten onrechte wordt benadeeld of bevoordeeld en doet recht aan het doel van de transitievergoeding.
De A-G haalt een artikel van Allegra aan, waarin wordt betoogd dat uit het doel en systeem van de wet en de parlementaire behandeling van de Wwz wel degelijk kan worden afgeleid dat toekenning van een gedeeltelijke transitievergoeding mogelijk is.53 Allegra is een van de weinige auteurs die hier een (duidelijk) standpunt over inneemt. Zij maakt in haar artikel onderscheid tussen deeltijdontslag waarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren wordt aangegaan en deeltijdontslag door middel van wijziging van de bestaande overeenkomst.
In geval van beëindiging gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren, is over de voorafgaande arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd volgens Allegra. Hoewel het krachtens de wet een volledige transitievergoeding betreft, voert ze vervolgens een aantal argumenten aan op grond
48 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), conclusie A-G punt 3.11. 49 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), conclusie A-G punt 3.11. 50 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), conclusie A-G punt 3.18. 51 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), conclusie A-G punt 3.27. 52 Ulrici, AR 1994/28; Loonstra, NJB 1995, p. 204-210.
waarvan de transitievergoeding pro rata moet worden berekend. Ze wijst onder andere op de ‘factsheet Wet Werk en Zekerheid: de transitievergoeding’ van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In noot 2 van deze factsheet is het volgende opgenomen:
‘Bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen kan in bijzondere omstandigheden sprake zijn van deeltijdontslag. Ook bij een dergelijk ontslag kan onder dezelfde voorwaarden recht bestaan op een transitievergoeding. De berekening van de transitievergoeding vindt dan plaats over dat deel van het contract dat wordt beëindigd.’54
De wettelijke grondslag van de pro rata transitievergoeding wordt in de factsheet niet genoemd.
Een ander argument van Allegra om geen volledige transitievergoeding toe te kennen bij deeltijdontslag is het doel van de transitievergoeding, zijnde compensatie voor het ontslag en het vergemakkelijken van de transitie naar een nieuwe baan.55 De werknemer van wie de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd hoeft niet voor een volledig ontslag te worden gecompenseerd en hoeft ook niet voor zijn volledige arbeidstijd op zoek naar nieuw werk. Een gedeeltelijke transitievergoeding doet volgens haar dan recht aan het doel van de wettelijke regeling.
Indien het deeltijdontslag wordt bewerkstelligd door middel van een wijziging in de bestaande arbeidsovereenkomst geeft de wet volgens Allegra geen recht op een transitievergoeding.56 Er wordt dan namelijk geen ‘knip’ in de arbeidsovereenkomst gemaakt. Daar voegt ze aan toe dat een voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsovereenkomst redelijk dient te zijn. Ze meent dat een dergelijk voorstel eerder als redelijk kan worden aangemerkt als de werkgever compensatie heeft aangeboden in de vorm van een gedeeltelijke transitievergoeding.
Met betrekking tot het wijzigingsontslag heeft Verhulp de mogelijkheid overwogen of in die situatie aanspraak op een transitievergoeding bestaat.57 Het lijkt hem voor de hand liggend dat een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, ook als daarna direct een nieuwe
54 Online te raadplegen via
rijksoverheid.nl/documenten/brochures/2015/06/04/wwz-transitievergoeding, p. 1, (01-07-2019).
55 Allegra, AR 2016/13, p. 13-14. 56 Allegra, AR 2016/13, p. 15.
57 Verhulp in: De Wolff & Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties (MSR nr. 25) 2017,
arbeidsovereenkomst wordt aangeboden. De reden voor de beëindiging is immers niet van belang voor het recht op een transitievergoeding. Hij maakt daarbij onderscheid tussen de gedeeltelijke opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waarbij naar zijn mening geen transitievergoeding is verschuldigd en de gedeeltelijke opzegging wegens bedrijfseconomische redenen, waarbij mogelijk wel aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding bestaat. Het valt te betwisten of dit onderscheid terecht wordt gemaakt, nu dit volgens Verhulp deels berust op het feit dat een werknemer bij een ontslag op de a-grond op zoek moet gaan naar vervangende werkzaamheden voor het verlies aan arbeidsuren. De transitievergoeding heeft echter een ‘hybride karakter’ en is ook verschuldigd wanneer de werknemer niet op zoek gaat naar ander werk of juist al een nieuwe baan heeft.58 Met andere woorden: het maakt voor de verschuldigdheid van de transitievergoeding niet uit of de werknemer daadwerkelijk behoefte heeft aan compensatie voor het ontslag of financiële ondersteuning in het vinden van een nieuwe baan.
3.4 Deeltijdontslag
De ‘dogmatische lijdensweg’ met betrekking tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waar Loonstra in 1995 al voor waarschuwde, heeft uiteindelijk toch lang voortgeduurd.59 De literatuur en lagere rechtspraak bleken niet in staat een eenduidig antwoord op het vraagstuk van het deeltijdontslag te formuleren. Na invoering van de Wwz laaide de discussie opnieuw op, zij het vanuit een nieuw oogpunt: het recht op de transitievergoeding. De Hoge Raad maakt er in de Kolom-beschikking weinig woorden aan vuil: de wet voorziet niet in gedeeltelijke beëindiging, noch in aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding.60 Toch moeten beide mogelijkheden worden aanvaard in de bijzondere situatie dat partijen wegens omstandigheden noodzakelijkerwijs overgaan tot een ‘substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer’.61 Wat is hier de juridische grondslag van? Voor ik toekom aan een analyse van de juridische
58 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), conclusie A-G punt 3.21;
Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 69 (nota naar aanleiding van het verslag).
59 Loonstra, NJB 1995, p. 209.
60 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), r.o. 3.5.1-3.5.2. 61 HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617, (Kolom), r.o. 3.5.3.
argumenten voor aanvaarding van de gedeeltelijke transitievergoeding bespreek ik de (on)mogelijkheid van deeltijdontslag.
In de casus van de Kolom-beschikking wordt de arbeidsovereenkomst van werkneemster geheel opgezegd, waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. De Hoge Raad heeft de Kolom-beschikking echter een ruimere reikwijdte gegeven door ook andere varianten van deeltijdontslag in zijn oordeel te betrekken. De Hoge Raad schaart onder deeltijdontslag eenzijdige aanpassing van de arbeidsomvang, ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst en gedeeltelijke beëindiging. De eerste twee varianten hebben een wettelijke grondslag, maar of ze kwalificeren als deeltijdontslag kan ter discussie worden gesteld. Aanpassing van de arbeidsomvang betreft een wijziging van de arbeidsovereenkomst, in dat geval is eigenlijk geen sprake van ontslag. Ontslag gevolgd door een nieuwe overeenkomst is in feite geen deeltijdontslag, maar een volledig ontslag. Gedeeltelijke opzegging of ontbinding, ‘echt’ deeltijdontslag, heeft geen duidelijke juridische grondslag.
In de Ontslagregeling is ten aanzien van bedrijfseconomisch ontslag opgenomen dat de arbeidsovereenkomst ondeelbaar is. Dat lijkt te suggereren dat het onmogelijk is om een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen. Ook lijkt dit uitgangspunt door de algemene bewoordingen tevens gedeeltelijke beëindiging op de andere beëindigingsgronden uit te sluiten. Immers, als het niet mogelijk is de arbeidsovereenkomst deels te beëindigen doet het er niet toe op welke grond dat gebeurt. In artikel 4 Ontslagregeling en de bijbehorende Toelichting staat echter dat toch toestemming voor deeltijdontslag kan worden verleend indien ‘een structurele aanpassing van de personele bezetting’ noodzakelijk is. Dat zou zo kunnen worden geïnterpreteerd dat de arbeidsovereenkomst wel deelbaar is, maar dat gedeeltelijke beëindiging slechts onder bepaalde omstandigheden is toegestaan. Dat het niet kan is iets anders dan dat het niet mag. Afgezien van situaties waarin deeltijdontslag noodzakelijk is, acht ik het inderdaad onwenselijk dat werkgevers bedrijfseconomische ontslagen spreiden over meer werknemers. Dit is namelijk in strijd met de wettelijke ontslagvolgorde bij collectief ontslag, het afspiegelingsbeginsel.62
Ik meen dat het niet onmogelijk is de arbeidsovereenkomst partieel te ontbinden bij de kantonrechter of toestemming van het UWV te krijgen voor
gedeeltelijke opzegging. Ik sluit mij aan bij het argument van Ulrici en Loonstra: ‘wie het meerdere kan, kan ook het mindere’.63 Dit betekent niet dat kantonrechters en het UWV naar eigen inzicht arbeidsovereenkomsten gedeeltelijk kunnen ontbinden of gedeeltelijk toestemming kunnen verlenen voor opzegging. Enkel indien uitdrukkelijk om deeltijdontslag wordt verzocht én het in voorkomend geval onvermijdelijk is mag een deeltijdontslag worden toegestaan.
Gezien de lange discussie omtrent het deeltijdontslag was het kennelijk niet makkelijk tot een eenduidige oplossing te komen. De wetgever heeft niet in deze situatie voorzien, dus de Hoge Raad heeft er in de Kolom-beschikking een mouw aan gepast. Hoewel ik het oordeel juist acht dat gedeeltelijk ontslag mogelijk is, laat de motivering te wensen over. De gronden waarop de Hoge Raad de mogelijkheid tot gedeeltelijk ontslag heeft aanvaard blijken niet duidelijk uit de beslissing. Opmerkelijk is ook dat de Hoge Raad de reikwijdte van de beslissing heeft uitgebreid tot andere varianten van deeltijdontslag dan in de casus aan de orde is. Wellicht heeft de Hoge Raad zijn handen er niet aan willen branden maar een toelichting was op zijn plaats geweest nu het deeltijdontslag door middel van geheel ontslag gevolgd door een nieuwe arbeidsovereenkomst, eenzijdige aanpassing van de arbeidsduur en gedeeltelijke beëindiging verschillende juridische grondslagen hebben. De A-G heeft dit punt uitgebreid besproken, daarom kan de controverse omtrent dit onderwerp niet aan de aandacht zijn ontsnapt.
3.5 De gedeeltelijke transitievergoeding
Wanneer wordt aangenomen dat deeltijdontslag mogelijk is, dient de volgende vraag zich aan. Heeft een werknemer bij deeltijdontslag recht op een gedeeltelijke transitievergoeding? In ieder geval niet op grond van de letterlijke tekst van artikel 7:673 BW. De wettelijke regeling van de transitievergoeding is betrekkelijk recent in het leven geroepen, daarbij is weinig tot geen interpretatieruimte aan de rechter gelaten. Toch is in de Kolom-beschikking de mogelijkheid van een gedeeltelijke transitievergoeding aanvaard. Op dit punt heeft de Hoge Raad zich wel aan een motivering gewaagd.64 Naar het oordeel van de Hoge Raad komen de gevolgen van
63 Ulrici, AR 1994/28; Loonstra, NJB 1995, p. 204-210.
een substantiële en structurele vermindering in arbeidsduur niet voor rekening van de werknemer indien die vermindering wegens omstandigheden onvermijdelijk is. Dit wordt afgeleid uit het wettelijk stelsel, waarbij wordt gewezen op artikel 7:673 lid 1 en lid 7. Gelet daarop overweegt de Hoge Raad dat het niet te rechtvaardigen valt dat een werknemer bij een gedwongen deeltijdontslag een gedeelte van de transitievergoeding misloopt. Ik interpreteer deze overweging zo dat het doel van de wettelijke regeling onderdeel uitmaakt van het wettelijk stelsel. Uit het wettelijk stelsel volgt dat bepaalde omstandigheden die leiden tot volledige arbeidstijdvermindering (ontslag), voor rekening van de werkgever komen. Als dat zo is, behoren die omstandigheden ook bij gedeeltelijke arbeidstijdvermindering voor rekening van de werkgever te komen. Hoewel het niet uit de tekst van de wet blijkt, volgt via deze lijn van redeneren uit het wettelijk stelsel dat werknemers recht hebben op een gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag. Mede vanuit het oogpunt van rechtvaardigheid kan ik mij in deze redenering vinden.
De Hoge Raad acht niet van belang op welke van de drie wijzen de substantiële en structurele vermindering in arbeidsduur is vormgegeven.65 Het kan gaan om gedeeltelijke beëindiging, algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel om aanpassing van de arbeidsovereenkomst. In al die gevallen is naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij een gedeeltelijke transitievergoeding op haar plaats is. Dit verduidelijkt de reikwijdte van deze beschikking, maar stuit op enkele juridische bezwaren. Werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd hebben op grond van de wet in het geheel geen recht op een transitievergoeding, er is immers geen sprake van een ontslag. Indien de arbeidsovereenkomst geheel wordt beëindigd heeft een werknemer naar de letter van de wet recht op een volledige transitievergoeding. Het argument ‘wie het meerdere kan, kan ook het mindere’ gaat niet op voor de wettelijke regeling van de transitievergoeding. De wetgever heeft uitdrukkelijk geen beoordelingsruimte gelaten ten aanzien van de aanspraak op een transitievergoeding. Dit laatste zie ik echter niet als belemmering omdat een pro rata transitievergoeding ook geen ruimte geeft voor beoordelingsvrijheid. De gedeeltelijke
transitievergoeding wordt op gelijke wijze berekend over het deel van de arbeidsovereenkomst dat niet wordt voortgezet.
Ondanks de juridische bezwaren kan ik de Hoge Raad volgen in de overweging dat de drie vormen van gedeeltelijke beëindiging allemaal aanspraak op een transitievergoeding geven. Ik meen dat de uitkomst voor werknemers gelijk moet zijn, ongeacht de wijze waarop de vermindering in arbeidsduur wordt bewerkstelligd. Dit doet recht aan een van de doelstellingen van de Wwz, een einde maken aan ongelijke uitkomsten voor werknemers in ontslagprocedures.66 Onder oud recht kon de werkgever kiezen tussen een ontslagprocedure bij het UWV of de kantonrechter. De keuze van de werkgever was van invloed op de positie van de werknemer omdat de beoordelingskaders en ontslagvergoedingen per route niet hetzelfde waren. Met invoering van de Wwz is de ontslagroute afhankelijk geworden van de ontslaggrond. De nieuwe ontslagvergoeding, de transitievergoeding, wordt nu in elke ontslagprocedure op gelijke wijze vastgesteld. Gelet op het doel van de Wwz (en transitievergoeding) acht ik het juist dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen de verschillende vormen van arbeidsduurvermindering. De wijze waarop de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd behoort mijns inziens niet van invloed te zijn op de aanspraak op een transitievergoeding, aangezien de situaties feitelijk niet van elkaar verschillen. Dat neemt niet weg dat een nadere motivering van de beslissing hier wel op zijn plaats was geweest gelet op de genoemde juridische bezwaren.
In de rechtsregel waar de Hoge Raad mee afsluit kan ik mij minder goed vinden. De voorwaarden voor het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding worden hier gepreciseerd.67 Een substantiële vermindering van de arbeidsduur is minstens twintig procent en van een structurele vermindering is sprake indien deze naar verwachting blijvend is. Deze aanvulling op de geformuleerde rechtsregel doet de Hoge Raad ‘mede met het oog op de hanteerbaarheid’. Een nadere motivering ontbreekt en ook wordt niet toegelicht waarom twintig procent substantieel wordt geacht. Een dergelijke precisering van de rechtsregel vindt geen steun in enige rechtsbron. Op welke grond heeft de Hoge Raad zich bevoegd geacht deze nieuwe
66 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5.
rechtsregel te formuleren? Deze en andere vragen heeft men zich in de literatuur ook gesteld.
3.6 Reacties in de literatuur
De Kolom-beschikking is door verschillende auteurs als baanbrekend bestempeld.68 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de uitspraak veel aandacht heeft gekregen, zelfs buiten de juridische literatuur.69 De reacties zijn wisselend, maar over een ding lijkt men het eens te zijn: de uitspraak roept een hoop nieuwe vragen op. Ik bespreek enkele van de opgeworpen vragen.
Barentsen en Sagel vragen zich af of omstandigheden die tot deeltijdontslag dwingen alleen recht geven op een transitievergoeding indien het gaat om verval van arbeidsplaatsen of langdurige arbeidsongeschiktheid, of dat het ook kan gaan om andere omstandigheden.70 Zij menen dat ook gedeeltelijke beëindiging op een van de andere ontslaggronden recht kan geven op een gedeeltelijke transitievergoeding, tenzij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Ook ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 sub c-h komt– in het kader van de transitievergoeding- niet voor rekening van de werknemer. Deze ruime interpretatie van de reikwijdte heeft veel bijval gekregen van andere auteurs.71
Een volgende door Barentsen en Sagel gestelde vraag ziet op de norm die bepaalt dat sprake dient te zijn van een afname in arbeidsomvang van minimaal twintig procent.72 Zij verwachten dat ook recht op een gedeeltelijke transitievergoeding zal ontstaan indien de omvang van de arbeidsovereenkomst met minder dan twintig procent afneemt, maar de inkomensachteruitgang wel meer dan twintig procent bedraagt. Bij de Vaate en Pinedo gaan nog verder.73 Zij denken dat een inkomensachteruitgang van twintig procent zelfs recht geeft op een gedeeltelijke transitievergoeding indien in het geheel geen sprake is van arbeidsduurvermindering. Zij voegen daaraan toe dat de grens van twintig procent arbitrair is en misbruik in de
68 Barendsen & Sagel, NJB 2018/1876; Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1. 69 FD, 14 september 2018.
70 Barentsen & Sagel, NJB 2018/1876, p. 2713-2714.
71 Hakvoort, AR 2018/51, p. 30, § 3.1; Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1, p. 14, § 4.1;
Dera-ten Bokum, VFP 2019/11, p.11.
72 Barentsen & Sagel, NJB 2018/1876, p. 2714. 73 Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1, p. 14, §4.3.
hand werkt. Ook andere auteurs zien het risico van misbruik.74 Een werkgever zou makkelijk kunnen voorkomen dat een gedeeltelijke transitievergoeding moet worden betaald door de afname tot negentien procent te beperken. Aangezien gedeeltelijke beëindiging alleen geoorloofd is als partijen daar door omstandigheden toe worden gedwongen, vraag ik mij af of dit in de praktijk een groot probleem zal zijn. De omstandigheden maken de vermindering in arbeidsduur noodzakelijk, dit zullen vaak situaties betreffen waar de werkgever nu juist weinig invloed op kan uitoefenen. De werkgever heeft bijvoorbeeld geen invloed op het arbeidsongeschiktheidspercentage van de werknemer.
In de literatuur is men overwegend positief over de gecreëerde duidelijkheid voor de praktijk.75 Daarbij wordt echter vaak een kanttekening geplaatst bij de wijze waarop de Hoge Raad invulling heeft gegeven aan zijn rechtsvormende taak. Kruit is vooraf al zeer stellig in zijn annotatie bij de conclusie in de Kolom-beschikking.76 Hij betoogt dat deeltijdontslag niet bestaat en dat een pro rata transitievergoeding niet in het system van de Wwz past.77 Naar mening van Kruit kan de rechter dit niet met een beroep op de rechtvaardigheid terzijde schuiven, gelet op de taak van de rechter binnen de trias politica. Hakvoort prijst de praktische handvaten die de Hoge Raad meegeeft, maar vindt dat hij zich hier ‘op het randje van zijn rechtsvormende taak’ begeeft.78 Ze meent dat een grens moet worden getrokken bij het willekeurig creëren van nieuwe normen, zoals de twintig procent norm haar voorkomt. Barentsen en Sagel noemen het ‘rechterlijke rechtsvorming in de overtreffende trap’.79 Zij brengen in herinnering dat de Hoge Raad hier bewust afwijkt van wettelijke kaders die zeer recent in het leven zijn geroepen. Ook Buijs vraagt zich af hoe ver de Hoge Raad mag gaan in het vullen van lacunes in de Wwz.80 Hij vindt dat de jurisprudentiële regel strikt dient te worden
74 Dop, JAR 2018/257, Van Herwerden, JUT 2018/0134.
75 Zie annotaties van Van Zijl en Dop bij HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617,
AR-updates.nl 2018/1037 m.nt. J.P.M. van Zijl, JAR 2018/257 m.nt. J. Dop, (Kolom) en
artikelen: Hakvoort, AR 2018/51, § 3.2; Pinedo & Bij de Vaate, TvO 2019/1, §3.1.
76 Kruit, AR Updates 2018/516.
77 Wel komt hij met een alternatief om tot hetzelfde resultaat te komen, ook hij onderschrijft de
wenselijkheid hiervan.
78 Hakvoort, AR 2018/51, § 3.2.
79 Barentsen & Sagel, NJB 2018/1876, p. 2713. 80 Buijs, TRA 2018/110, §11-12.
toegepast. In tegenstelling tot Barendsen en Sagel meent hij dus dat de reikwijdte niet te ruim mag worden geïnterpreteerd.
3.7 Deelconclusie
Hoewel de Hoge Raad eindelijk een knoop heeft doorgehakt lijken de ‘dogmatische strijdbijlen’ nog niet begraven.81 De Kolom-beschikking heeft tot veel nieuwe vragen geleid. Desondanks is de aanvaarding van een gedeeltelijke transitievergoeding bij deeltijdontslag door de praktijk overwegend positief ontvangen. De motivering van de Hoge Raad biedt echter onvoldoende inzicht in de juridische grondslagen van de beslissing. Dit was hier op zijn plaats geweest omdat de mogelijkheid van gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gedeeltelijke transitievergoeding in het verlengde daarvan niet vanzelfsprekend uit het systeem van de wet volgen. Bij de aanvulling die de Hoge Raad ter verduidelijking heeft aangebracht ontbreekt het bovendien aan een gedegen motivering of een (mij bekende) juridische grondslag. Het is daarom de vraag of de Hoge Raad de grenzen van zijn rechtsvormende taak hier voldoende in acht heeft genomen.
4. Rechtsvorming door de Hoge Raad
4.1 Introductie
Los van de arbeidsrechtelijke betekenis van de Kolom-beschikking zijn kanttekeningen geplaatst vanuit staatsrechtelijk perspectief. In de beschikking zijn namelijk normen in het leven geroepen die niet uit een rechtsbron, maar uit de koker van de Hoge Raad zelf lijken te komen. Dat noopt tot een onderzoek naar de rol die ons hoogste rechtscollege binnen de rechtsstaat inneemt. Ik bekijk daarvoor rechterlijke rechtsvorming vanuit staatsrechtelijk oogpunt. In dit hoofdstuk wordt de taak van de rechter vanuit rechtshistorisch oogpunt en de grondslag van de rechtsvormende taak van de rechter onderzocht. Ik richt mij op de rol van de civiele cassatierechter, met name in arbeidsrechtelijke geschillen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie waarin de Kolom-beschikking wordt besproken in het licht van de bevindingen. De invloed van internationaal- en Europees recht op de rechtsvorming blijft hier onderbelicht vanwege de beperkte relevantie daarvan voor de Kolom-beschikking.82
4.2 De rol van de Hoge Raad
De Nederlandse rechtstaat wordt gekenmerkt door een scheiding der machten. Deze machtenscheiding, de trias politica, vindt zijn oorsprong in het in de 18e eeuw ontwikkelde gedachtegoed van Montesquieu.83 De trias politica dient te voorkomen dat een van de drie machten de overhand krijgt en waakt zo voor willekeur. Binnen de klassieke trias politica vervult de rechter de rol van ‘spreekbuis der wet’.84 De rechter behoort vanuit die benadering niet op de stoel van de wetgever plaats te nemen door zelfstandig recht te vormen. Dat zou ook niet nodig zijn, men ging er namelijk vanuit dat al het recht in de wet te vinden was.85 Rechtsvorming werd geacht voorbehouden te zijn aan de wetgever. Deze visie klinkt nog door in de in 1838 in werking getreden (en thans in ongewijzigde vorm geldende!) artikelen 11 en 12 van de Wet algemene
82 Zie over de EU rechtelijke aspecten van de Kolom-beschikking Bij de Vaate & Pinedo, TvO
2019/1, p. 15-16, §5. Zie voor een lezenswaardige beschouwing van de invloed van EU recht op rechterlijke rechtsvorming bijvoorbeeld Martens, NJB 2000/14.
83 De L’esprit des lois (Over de geest van de wetten), Montesquieu 1784. 84 De L’esprit des lois, XI, 6.
