4. Rechtsvorming door de Hoge Raad
4.3 Grenzen aan rechtsvorming door de Hoge Raad
De mate waarin de Hoge Raad aan autonome rechtsvorming doet is mede afhankelijk van het voorliggende geschil. Vooral wanneer het antwoord op een rechtsvraag niet evident is, kan de Hoge Raad rechtsvormend optreden. Op zoek naar de grenzen van die rechtsvormende taak belicht ik enkele uitspraken waarin de demarcatie-leer te ontwaren is.100
Een eerste ijkpunt is te vinden in het arrest Quint/Te Poel uit 1959.101 In artikel 1269 (oud) BW was bepaald dat alle verbintenissen ontstaan uit overeenkomst of uit de wet. De Hoge Raad overwoog daarover:
‘dat uit deze woorden immers geenszins volgt, dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel moet steunen, doch daaruit slechts mag worden afgeleid, dat in gevallen die niet bepaaldelijk door de wet zijn geregeld, de oplossing moet worden aanvaard, die in het stelsel van de wet past en aansluit bij de wèl in de wet geregelde gevallen’.102
Uit dit arrest volgt dat de Hoge Raad zich bevoegd acht een lacune in de wet op te vullen. Die bevoegdheid wordt tegelijkertijd begrensd in die zin dat de oplossing in het systeem van de wet behoort te passen en dient aan te sluiten bij andere, vergelijkbare gevallen.103
98 Asser/Scholten, 1974, p. 135. 99 Asser/Vranken, 1995, nr. 223.
100 Met demarcatie-leer doel ik op de door Martens geïntroduceerde term voor de
jurisprudentielijn over afbakening van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad. Martens,
NJB 2000/14, p. 750, § 4.
101 HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI600, NJ 1959/458, m.nt. D.J. Veegens
(Quint/Te Poel).
102 HR 30 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AI600, NJ 1959/458, m.nt. D.J. Veegens
(Quint/Te Poel).
De Hoge Raad benoemt zijn rechtsvormende taak pas expliciet in een arrest uit 1984.104 Aan de orde was een wetsbepaling die in strijd was met (internationale) gelijke behandelingswetgeving. De Hoge Raad overweegt te dezen dat het buiten zijn rechtsvormende taak valt om een recht toe te kennen waarin de wet niet voorziet. De keuze op welke wijze die ongelijke behandeling weg te nemen is aan de wetgever, zo besluit de Hoge Raad.
De demarcatie-leer is naderhand verder uitgewerkt in de jurisprudentie. De stand van zaken is bij rechtsvorming doorgaans te vinden -zo stelt Martens anno 2000- in de meest recente uitspraak over het betreffende onderwerp.105 Destijds was dat het Arbeidskostenforfait-arrest uit 1999, wegens de uitgebreide motivering nog altijd het bespreken waard.106 In dit arrest stond de Hoge Raad voor de vraag wat te doen indien een bepaling van nationaal recht op grond van artikel 94 GW buiten toepassing gelaten dient te worden wegens het in strijd zijn met internationaal verdragenrecht. Ik citeer: ‘Dat doet de vraag rijzen of de rechter de effectieve rechtsbescherming kan bieden door op andere wijze in het door de regeling veroorzaakte rechtstekort te voorzien dan wel of hij zulks vooralsnog aan de wetgever dient over te laten. In zodanige situaties dienen, met inachtneming van de aard van het rechtsgebied waar de vraag rijst, twee belangen tegen elkaar afgewogen te worden. Voor het zelf in het rechtstekort voorzien pleit dat de rechter daardoor aan de belanghebbende direct een effectieve bescherming kan bieden, maar ertegen pleit dat in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter bij zulk ingrijpen in een wettelijke regeling een terughoudende opstelling past.’107
Deze overwegingen bieden een welkome verduidelijking van de afweging die de rechter dient te maken alvorens hij al dan niet overgaat tot autonome rechtsvorming. De Hoge Raad vervolgt:
‘Deze afweging zal in het algemeen ertoe leiden dat de rechter aanstonds zelf in het rechtstekort voorziet indien zich uit het stelsel van de wet, de daarin geregelde gevallen en de daaraan ten grondslag liggende beginselen, of de wetsgeschiedenis, voldoende duidelijk laat afleiden hoe zulks dient te geschieden. In gevallen echter
104 HR 12-10-1984, ECLI:NL:PHR:1984:AG4874, NJ 1985/230 m.nt. W.C.L. van der Grinten,
Martens, NJB 2000/14, p. 750, §7.
105 Martens, NJB 2000/14, p. 750, §7.
106 HR 12-05-1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA2756, NJ 2000/170, m.nt. A.R. Bloembergen
(Arbeidskostenforfait).
107 HR 12-05-1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA2756, NJ 2000/170, m.nt. A.R. Bloembergen
waarin verschillende oplossingen denkbaar zijn en de keuze daaruit mede afhankelijk is van algemene overwegingen van overheidsbeleid of belangrijke keuzes van rechtspolitieke aard moeten worden gemaakt, is aangewezen dat de rechter die keuze vooralsnog aan de wetgever laat, zulks zowel in verband met de in 3.14 bedoelde staatsrechtelijk gewenste terughoudendheid van de rechter als wegens zijn beperkte mogelijkheden op dit gebied.’108
Dit arrest illustreert de grote invloed die Europees (en internationaal) recht heeft op de rechtsvormende taak van de rechter. Daarnaast wordt duidelijk welke interpretatiemethoden de rechter ten dienste staan bij rechtsvorming en wanneer de rechter zich moet onthouden van rechtsvorming. Het Europees Hof van Justitie heeft overwogen dat rechters in verband met de rechtszekerheid niet over mogen gaan tot contra-legem wetstoepassing.109
Een van de meest recente uitspraken waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over zijn eigen rechtsvormende taak is het arrest Allianz Benelux.110 Het ging in deze casus om een wettelijke aansprakelijkheidslimiet voor de vervoerder in het personenvervoer op binnenwater. Deze aansprakelijkheidslimiet was van 1991 tot 2008 niet verhoogd of aangepast aan de inflatie. Dat terwijl de limiet voor andere soorten personenvervoer aanmerkelijk was verhoogd of zelfs geheel was afgeschaft. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de regering naar redelijkheid niet geheel van verhoging van de limiet kunnen afzien.111 Het aanpassen van de limiet aan de hand van de geldontwaarding acht de Hoge Raad geen overschrijding van de grenzen van zijn rechtsvormende taak.112 Deze correctie is namelijk objectief bepaalbaar. Voor verdere aanpassing van de aansprakelijkheidslimiet ziet de Hoge Raad onvoldoende objectief bepaalbare factoren op basis waarvan hij de limiet zelf kan verhogen, dit is een taak van de wetgever.113
108 HR 12-05-1999, ECLI:NL:PHR:1999:AA2756, NJ 2000/170, m.nt. A.R. Bloembergen
(Arbeidskostenforfait), r.o. 3.15.
109 HvJ EU 15 april 2008, C-268/06, ECLI:EU:C:2008:223, r.o. 100.
110 HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, m.nt. K.F. Haak (Allianz Benelux). 111 HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, m.nt. K.F. Haak (Allianz Benelux),
r.o. 3.10.7.
112 HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, m.nt. K.F. Haak (Allianz Benelux),
r.o. 3.11.2.
113 HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729, NJ 2018/376, m.nt. K.F. Haak (Allianz Benelux)
Recentelijk heeft de Graaff geconcludeerd dat de maatstaf uit Quint/Te Poel nog altijd overeind staat, zij het dat de rechtsvormende taak naderhand door de Hoge Raad is verfijnd en aangevuld.114 Hij maakt uit de rechtspraak op dat de Hoge Raad terughoudend is als het stelsel van de wet geen uitsluitsel geeft, verschillende oplossingen denkbaar zijn en hij de gevolgen van deze autonome keuze niet goed kan overzien. Ook de Kolom-beschikking wordt door de Graaff besproken. Hij stelt vast dat de Hoge Raad de gedeeltelijke transitievergoeding op grond van systematische argumenten heeft aanvaard.115 Hij besteed daarbij geen aandacht aan de weinig terughoudende wijze waarop de Hoge Raad de twintig procent regel in het leven roept. Wat daar ook van zij, het is tijd om de grenzen van de rechtsvormende taak die de Hoge Raad zichzelf heeft gesteld in kaart te brengen.
De Hoge Raad heeft zich bevoegd geacht te voorzien in leemtes in te wet. Die voorziening moet echter wel in het systeem van de wet passen. Indien de rechter wordt verzocht te voorzien in een rechtstekort, dient een belangenafweging te worden gemaakt. Enerzijds is van belang dat effectieve rechtsbescherming wordt geboden, anderzijds dient te rechter een terughoudende opstelling aan te nemen gelet op de staatsrechtelijke verhoudingen en de rechtszekerheid. Wanneer de rechter voor een keuze staat waar algemene overwegingen van overheidsbeleid of van rechtspolitieke aard een rol spelen dient de rechter de keuze aan de wetgever over te laten. Ook het rechtsgebied waarbinnen een geschil zich voordoet is van invloed op de mate waarin de Hoge Raad een autonome houding kan innemen.