Rechtsstatelijke waarborgen

Evenals bij de beide andere vormen van ADR dient primair te worden gewaarborgd dat de keuze voor mediation in plaats van de gang naar de rechter vrijwillig is gemaakt. Hoewel dit in het verleden wel is overwogen, kent Nederland niet de verplichting voor partijen om hun geschil door middel van mediation op te lossen voordat zij naar de rechter mogen stappen. Het recht op toegang tot de rechter is in zoverre dan ook gewaarborgd. Het zijn dus partijen die vrijwillig en gezamenlijk besluiten om gebruik te maken van de diensten van een mediator. Deze keuze kunnen zij, evenals bij arbitrage en bindend advies, maken voorafgaand aan het geschil, in een mediationclausule in een contract dat zij hebben gesloten, dan wel in de algemene voorwaarden bij dat contract. Daarnaast kunnen zij de keuze maken nadat het geschil is ontstaan. Bij arbitrage komt de voorafgaande keuze (bij algemene voorwaarden) in de praktijk het meest voor, bij mediation is dat de keuze achteraf.

De context van vrijwilligheid is verder bij mediation een andere dan bij de keuze voor arbitrage of bindend advies. Partijen geven met de keuze voor mediation immers niet hun lot uit handen aan een derde die over hun geschil beslist, maar behouden gedurende de mediation zelf volledige zeggenschap over de uitkomst ervan. Dit betekent dat zij gedurende het gehele proces van mediation de mogelijkheid hebben om ‘eruit te stappen’. Dit raakt aan de essentie van mediation, zoals geformuleerd door het Europese Hof van Justitie en waarbij zelfbeschikking en vrijwilligheid voorop staan.146 Zolang het resultaat van de mediation derhalve nog niet in een vaststellingsovereenkomst is vastgelegd, is de vrijwilligheid in beginsel gewaarborgd. ‘In beginsel’, omdat het in de praktijk zo kan zijn dat niet voor elke partij duidelijk is welke keuzes er zijn te maken. De informatiepositie van partijen ten aanzien van hun rechten en mogelijkheden is daarom van groot belang om de zeggenschap en autonomie van partijen te waarborgen. Hier ligt een belangrijke taak voor de mediator, die mede wordt ingevuld door de gedragsregels waaraan de ‘aangesloten’ mediators zijn gebonden.

In die gedragsregels zijn de nodige waarborgen geregeld, die kunnen worden gerelateerd aan de rechtsstatelijke waarborgen als beschreven in hoofdstuk 2. Hieronder zullen wij op hoofdlijnen de in dit verband belangrijkste gedragsregels benoemen en proberen een analogie met de rechtsstatelijke waarborgen te vinden.

146 Zie HvJ EU 14 juni 2017, zaaksnr. C-75/16 –(Menini en Rampanelli), ECLI:EU:C:2017:457. De vrijwillige aard van de bemiddeling is volgens het hof gelegen in het feit dat ‘de partijen er zelf voor verantwoordelijk zijn, deze naar eigen goeddunken kunnen organiseren en te allen tijde kunnen beëindigen’.

De eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een mediator zijn voor de MfN-geregistreerde mediators vastgelegd in gedragsregels. De MfN gedragsregels geven richtlijnen voor het gedrag van de MfN-registermediator. De gedragsregels zien op de integriteit (“de mediator gedraagt zich zoals van een behoorlijk mediator mag worden verwacht”), de transparantie (“de mediator verschaft partijen duidelijkheid over het mediationproces”), partijautonomie (“de mediator zorgt dat de autonomie van partijen is gewaarborgd” en “de mediator doet geen uitspraak over de kwestie”) en de eisen van onafhankelijkheid, onpartijdigheid en vertrouwelijkheid.

De eis van onafhankelijkheid heeft betrekking op de positie van de mediator ten opzichte van de partijen bij de mediation. Het betekent zoveel als dat de mediator vanuit zijn of haar deskundigheid tijdens het mediationproces tot een zo objectief mogelijke opstelling komt bij de beoordeling van feiten en gedragingen van partijen.147 Onafhankelijkheid zegt iets over de positie die een mediator inneemt. In de MfN gedragsregels is dit verwoord in de belangeloosheid van de mediator. Dat houdt in dat hij geen belang heeft bij het geschil of de uitkomst van de mediation dat zijn onafhankelijkheid zou kunnen aantasten. Indien hiervan geen sprake is, mag hij de opdracht niet aanvaarden, dan wel – als het belang pas later aan het licht komt - of zich terstond terug te trekken. Een belang zou bijvoorbeeld kunnen liggen in een persoonlijke of zakelijke relatie van de mediator met een van de partijen (in het heden of in het verleden) of bij de uitkomst van de zaak. Ook dient de mediator door zijn of haar gedrag te vermijden dat de schijn ontstaat dat hij of zijn niet onafhankelijk zou zijn. Het is in eerste instantie aan de mediator om dit te bewaken, met de mogelijkheid van toetsing door de tuchtrechter achteraf.

Bij de eis van onpartijdigheid staat een gelijke behandeling van en houding tot partijen voorop. Anders dan bij onafhankelijkheid waarbij het over de positie van de mediator gaat, gaat het bij onpartijdigheid over de houding van de mediator.148 Ten eerste houdt dit in dat de mediator er voor alle partijen is en zonder vooringenomenheid handelt. Ten tweede houdt het volgens die gedragsregels in dat wanneer de mediator de kwestie niet op een onpartijdige wijze kan begeleiden hij de opdracht niet aanvaardt of zich op tijd terugtrekt. Kenmerkend hierbij is de neutrale rol van de mediator ten opzichte van alle bij de mediation betrokken partijen. Ten opzichte van een ieder van de betrokkenen heeft hij een vertrouwenspositie. De mediator handelt zonder vooringenomenheid en geeft in woord noch daad blijk van enige voor- of afkeur van (één van de) partijen. De mediator treedt ook alleen op in die kwesties waarbij hij zijn onpartijdigheid kan bewaren. Van een goed mediator wordt verwacht dat hij zichzelf kritisch volgt en zijn neutrale, onpartijdige positie doorlopend bewaakt, aldus de MfN-gedragsregels.

147 A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein, Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, p. 333.

148 A. Brenninkmeijer, D. Bonenkamp, K. van Oyen en H. Prein, Handboek Mediation, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, p.335.

In het geval van de zogeheten interne mediators (dat is een mediator die in dienst is van hetzelfde overheidsorgaan waarvan hij de conflicten met burgers bemiddelt, bijvoorbeeld bij de Belastingdienst) rijst per definitie de vraag betreffende onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Hij staat als mediator dan ook tussen de burger en zijn (directe) collega’s. Dit roept vanzelfsprekend vragen op met betrekking tot de onafhankelijkheid van een dergelijke figuur. In verband hiermee is een ‘statuut voor de interne mediator’ door de MfN opgesteld, waarin zeker waarborgen zijn vastgelegd en waaraan MfN interne mediators zijn gebonden.149 Uit de expertmeetings blijkt ons overigens dat de figuur van de interne mediator in de praktijk bijna geen problemen oplevert omdat mediators in een pool rouleren, waarbij vermeden wordt dat er op de eigen vestiging wordt bemiddeld.

Bij zowel de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid speelt de regel van informed

consent een belangrijke rol. Dit houdt in dat de mediator de partijen zo begrijpelijk

en volledig mogelijk informeert over momenten waarop die onafhankelijkheid en onpartijdigheid (aan het begin van mediation, dan wel gedurende het proces) in het geding zou kunnen zijn. Tijdens de expertmeetings werd dit ook wel transparantie over de rol van de mediator genoemd. Het is vervolgens aan de partijen om te kiezen of ze al dan niet willen doorgaan met de mediation.

De vertrouwelijkheid betreft het uitgangspunt dat alles wat tijdens een mediation mondeling en schriftelijk wordt uitgewisseld, vertrouwelijk is. Dergelijke informatie mag niet buiten de mediation om, tijdens of na de afloop daarvan, worden gebruikt. Tenzij partijen daarover expliciet afwijkende afspraken over hebben gemaakt. Informatie die al openbaar of bekend was voordat de mediation een aanvang nam valt uiteraard buiten de geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht betreft zowel de partijen als de mediator. Voor de mediator geldt dat de geheimhoudingsplicht vervalt voor zover de mediator dit nodig heeft om zich te verweren in procedures, inclusief klacht- of tuchtprocedures, zo staat in de toelichting van de MfN-gedragsregels te lezen.

Samenvattend kan worden geconcludeerd, dat in de gedragsregels voor mediators de volgende ‘kernwaarden’ centraal staan: 1) vrijwilligheid voor wat betreft de keuze al dan niet van mediation gebruik te maken en vrijwilligheid bij partijen in welke oplossing uiteindelijk voor het geschil wordt gekozen; 2) partijautonomie; 3) onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de mediator; en 4) vertrouwelijkheid. In aanvulling hierop moet worden vermeld, dat mediators tijdens de expert meeting aangaven dat zij bij uitstek ook het bewaken van de equality of arms tot hun taak rekenen. Daarmee bieden de gedragsregels partijen een aantal belangrijke rechtsstatelijke waarborgen. De naleving ervan wordt bevorderd door de mogelijkheid van een beroep door (voormalige) partijen op de tuchtrechter. Daarnaast kan een vaststellingsovereenkomst die na mediation tot stand is gekomen worden vernietigd op hierboven in par. 3.3.1 genoemde gronden. De rechter kan de

149 https://mfnregister.nl/content/uploads/sites/3/2014/02/Statuut_Interne_Mediator.pdf (laatst bezocht 6 juli 2017).

overeenkomst bijvoorbeeld vernietigen als deze in strijd is met dwingend recht en tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (art. 7:902 BW), of als er sprake is van een wilsgebrek. Wel staat hier de marginale toetsing voorop. De vraag is wat de rol van de mediator hierin is. Primair is de mediator procesbegeleider en niet verantwoordelijk voor de inhoud van de uitkomst van dat proces. Wel zal de mediator partijen moeten informeren over juridische aspecten die verbonden zijn aan een bepaalde overeenkomst, en indien nodig doorverwijzen naar een specialist.

Maar indien partijen willens en wetens een vaststellingsovereenkomst contra legem willen sluiten, dan valt dat, althans volgens de mediators die hierover tijdens de expertmeetings spraken, buiten de verantwoordelijkheid van de betrokken mediator (mits het niet in strijd is met goede zeden of openbare orde). Waar daarbij de grens ligt is lastig te bepalen. In relatie tot de overheid die via mediation tot afspraken komt doet zich ook hier de vraag voor of deze contra legem mogen zijn. Dit zou in principe alleen denkbaar zijn als deze contra legem kan worden gestoeld op een reeds in de rechtspraak erkend algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of een ander algemeen rechtsbeginsel.

Hoofdstuk 4. Case Studies