In paragraaf 2 is reeds opgemerkt dat de bescherming van fundamentele rechten een integraal onderdeel is van de rechtsstaat. In veel gevallen wordt van de rechter gevergd dat hij deze bescherming biedt. Als overheidsorgaan is immers ook de rechter gebonden aan deze rechten; niet alleen aan het recht op een eerlijk proces. In geschillen waarin de overheid tegenover een burger staat, ligt dit voor de hand. Van oudsher zijn fundamentele rechten (grondrechten, mensenrechten) geschreven voor dergelijke verticale relaties. In dergelijke gevallen is de beperkingsclausule van het betreffende grondrecht leidend en zal een beperking doorgaans alleen mogelijk zijn wanneer daarin is voorzien in een afzonderlijk wettelijk voorschrift. In veel gevallen zal de rechter ook moeten vaststellen of de beperking past binnen de daarvoor gegeven doelcriteria en bij de toepassing van het EVRM zal eveneens – conform de standaardformulering in vrijwel alle beperkingsclausules binnen dit verdrag – moeten worden vastgesteld of de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving.
Ingewikkelder ligt dit in een horizontale relatie. Beperkingsclausules zijn niet geschreven met dergelijke situaties in het achterhoofd waardoor zij hier eigenlijk niet bruikbaar zijn.77 In horizontale relaties – en dus in civiele zaken waarin grondrechten een rol spelen – worden fundamentele rechten doorgaans door de rechter meegewogen als element in een belangenafweging. Daarin lijkt enige vrijblijvendheid te schuilen, maar dat valt mee. Doet een rechter dit namelijk niet, of niet afdoende, dan kan het EHRM daarin aanleiding zien Nederland te veroordelen wegens schending van het EVRM.
2.5.1 Relevantie voor ADR?
Hoewel er ook voorbeelden van toepassing van ADR zijn in de verhouding overheid-burger, geldt doorgaans dat binnen de context van ADR wordt gezocht naar een oplossing in een horizontaal conflict. Waar ADR leidt tot een (vaststellings)overeenkomst, geldt dat deze niet én in strijd mag zijn met dwingend recht én naar inhoud of strekking tevens in strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 7:902 BW, zie ook hierna par. 3.3.1). Het is mogelijk is om de werking van bepaalde fundamentele rechten contractueel in te perken. Te denken valt aan de profwielrenner die contractueel, via de voorwaarden van zijn proflicentie, akkoord gaat met al dan niet aangekondigde dopingcontroles). Tegelijkertijd zijn deze mogelijkheden niet onbeperkt. In die gevallen waarin de ADR-aanbieder optreedt als beslechter van het geschil, kan ervoor worden gepleit dat deze de grenzen die worden opgeworpen door deze fundamentele rechten in het oog houdt. Tijdens de expertmeetings spitste de discussie zich vooral toe op de verantwoordelijkheden van
77 Een arrest waarin de Hoge Raad dit bij hoge uitzondering wel doet is HR 18 juni 1993, NJ 1994/347 (Verplichte Aidstest).
de ADR-aanbieder die optreedt als procesbegeleider (vooral mediators). Verschil van opvatting bestond over de mate waarin deze verantwoordelijk kan worden gehouden voor een uitkomst die in overeenstemming is met fundamentele rechten. Door de meeste deelnemers werd de autonomie van partijen benadrukt, waarbij voor de procesbegeleider geen grotere rol weggelegd is dan het wijzen van partijen op mogelijke gevolgen van de afspraken die zij wensen te maken (‘informed consent’).
2.6 Conclusie
De rechtsstatelijke waarborgen voor de rechtspraak omvatten meer dan alleen het recht op een eerlijk proces. De gebondenheid van de overheid (en dus ook de rechter) aan het recht en het waarborgen van fundamentele rechten zijn daarvan eveneens belangrijke onderdelen.
Dat gezegd zijnde, vormt het recht op een eerlijk proces wel de kern van de rechtsstatelijke waarborgen met betrekking tot rechtspraak. In dit hoofdstuk is een aantal van de elementen daarvan uitgelicht. Zo is de toegang tot de rechter essentieel en hoort daarbij eveneens dat de rechter over alle relevante (juridische) aspecten van een zaak mag oordelen (‘full jurisdiction’).
Voorts is van belang dat de rechter onafhankelijk is. Dat wil zeggen dat hij niet oneigenlijk moet kunnen worden beïnvloed door ambten en organen van de overige staatsmachten. Zowel de Wet RO als de Wrra voorzien in mechanismen om deze onafhankelijkheid zoveel mogelijk te garanderen waar het gaat om de rechtspositie van de rechter, de institutionele inbedding van de rechtspraak als zodanig en het voorkomen van inmenging in specifieke zaken. Gelet hierop kunnen de sturingsmogelijkheden voor de minister voor de rechtspraak slechts zeer beperkt zijn.
Een volgend aspect betreft de onpartijdigheid van een rechter. Onpartijdigheid ziet op de relatie tussen de rechter en één of meer partijen en dient ter voorkoming van rechterlijke vooringenomenheid. In de praktijk gaat het bij het vaststellen of een rechter onpartijdig is meestal niet om de vraag of een rechter daadwerkelijk vooringenomen is (subjectieve partijdigheid), maar om de vraag of een rechter dit – gegeven een bepaalde context – zou kunnen zijn (objectieve partijdigheid). Dit laatste krijgt vooral gestalte door middel van een risicoanalyse: leidt een combinatie van omstandigheden – bijvoorbeeld een rechter in een zaak is eerder in een andere capaciteit bij dezelfde zaak betrokken geweest – tot de redelijke angst bestaat dat een rechter (bewust of onbewust) vooringenomen zou kunnen zijn.
Tot slot is een aantal andere elementen van het recht op een eerlijk proces besproken, zoals de openbaarheid van behandeling en uitspraak, de motivering van rechterlijke oordelen, het beginsel van rechtspraak binnen een redelijke termijn, het recht op bijstand en het beginsel van equality of arms. Allen zijn, om uiteenlopende redenen, essentieel voor een eerlijk proces.
De vervolgvraag is uiteraard geweest of deze beginselen en rechten ook essentieel zijn voor (alle vormen van) ADR. In verschillende subparagrafen van dit hoofdstuk is deze vraag – aan de hand van de bespreking daaromtrent in de expertmeetings – aan de orde gesteld. Van de eisen die aan reguliere rechtspraak worden gesteld in het kader van het recht op een eerlijk proces, blijkt een aantal inderdaad enige relevantie te hebben voor (verschillende vormen van) ADR. Dit betreft onder meer het recht op toegang tot een rechter. Volgehouden kan worden dat een stijging van het aantal conflicten dat middels ADR wordt opgelost en het aanmoedigingsbeleid dat dienaangaande van overheidswege wordt gehanteerd niet zo ver mogen gaan dat iemand tegen zijn wil mag worden afgehouden van zijn recht op geschilbeslechting door een overheidsrechter.
Er zijn ook beginselen van een eerlijk proces waarvan kan worden volgehouden dat een ‘vertaling’ naar de context van ADR zinvol is. Hierbij gaat het vooral om aspecten van onpartijdigheid, motivering, het recht op bijstand en equality of arms. Daarmee is echter niet gezegd dat deze één-op-één zouden kunnen worden vertaald naar een eis voor ADR, laat staan voor alle vormen van ADR. Zo zal voor de aanbieder van ADR die vooral optreedt als procesbegeleider (zoals de mediator) minder reden zijn om een uitkomst zelfstandig van een motivering te voorzien en zal het in dergelijke procedures van de partijen zelf afhankelijk (kunnen) zijn in hoeverre zij accepteren dat partijen zich laten bijstaan door anderen (niet zijnde de mediator).
Strikt genomen speelt het beginsel van onafhankelijkheid in het kader van ADR een beperkte rol. Dit beginsel richt zich op de relatie tussen de rechter en de overige staatsmachten en zou in die zin alleen toepasbaar kunnen zijn op ADR-trajecten tussen een burger en de overheid. Een aantal uitwerkingen van het beginsel van rechterlijke onafhankelijkheid zou echter wel degelijk ‘vertaling’ kunnen verdienen voor toepassing binnen ADR-trajecten. Hierbij gaat het vooral om het voorkomen dat de ADR-aanbieder in een relatie van financiële afhankelijkheid staat ten opzichte van één van de partijen (via stelselmatige financiering of via de noodzaak vervolgopdrachten van deze partij te acquireren) op een wijze die de geschilbeslechting of procesbegeleiding in concrete gevallen beïnvloedt. Bij reguliere rechtspraak bestaan instrumenten ter voorkoming hiervan in het kader van
onafhankelijkheid (de rechter ontvangt zijn middelen immers van de andere
staatsmachten). Bij ADR in horizontale verhoudingen gaat het hier eigenlijk om
onpartijdigheid.
De gebondenheid van de rechter aan regels van dwingend recht kan een rol spelen in ADR-trajecten. Dit is vooral afhankelijk van de mate waarin partijen (hebben kunnen) afspreken dat het geschil al dan niet wordt beslecht langs juridische lijnen. Voorts kan ook hier het verschil tussen ADR waarbij de aanbieder optreedt als beslechter van het geschil en ADR waarbij de aanbieder optreedt als
procesbegeleider relevant zijn.78 In dat laatste geval behouden partijen zelf een belangrijke (wellicht zelfs de primaire) verantwoordelijkheid voor het tot stand komen van een rechtsgeldige overeenkomst. Wel kan van ADR-aanbieder (in ieder geval van een professionele ADR-aanbieder) worden verwacht dat deze partijen erop wijst dat zij mogelijk een onrechtmatige overeenkomst sluiten (‘informed consent’). Voor de gebondenheid aan fundamentele rechten geldt, grosso modo, hetzelfde.
Tot slot kan worden gewezen op rechtsstatelijke beginselen die voor ADR niet relevant zijn of die uit de aard van ADR niet problematisch te achten zijn. Dit laatste geldt voor geschilbeslechting binnen een redelijke termijn, het voorkomen van
excessieve formaliteiten. Juist omdat ADR voorziet in een laagdrempelige en
relatief snelle procedure, lijken deze beginselen in het verloop van dit onderzoek geen prominente rol te hoeven spelen. Voor het beginsel van openbare behandeling van rechtsgedingen lijkt bij verschillende vormen van ADR geen plaats. In veel gevallen zou juist de vertrouwelijkheid die bij ADR kan worden betracht, bevorderend werken voor geschiloplossing.
In de volgende hoofdstukken zal ten aanzien van de meest prominente, in dit hoofdstuk gesignaleerde, rechtsstatelijke waarborgen de proef op de som worden genomen in een ADR-context. Bekeken zal worden of – en zo ja: in hoeverre – deze waarborgen in theorie en praktijk (zie de case studies) een rol spelen.
78 Dat hoeft niet altijd relevant te zijn. In het kader van bindend advies bestaat de wettelijke mogelijkheid (art. 7:902 BW) om af te wijken van dwingend recht, zie ook paragraaf 3.3.3.