4. De rechtspositie van de zwangere vrouw
4.2 Het recht op zelfbeschikking
4.2.1 De betekenis van het recht op zelfbeschikking
Het belangrijkste recht van de zwangere vrouw, waarop een inbreuk wordt gemaakt bij de toepassing van een beschermingsmaatregel, is het recht op zelfbeschikking. Het zelfbeschikkingsrecht houdt in dat eenieder zelf beschikt over zijn leven en zijn eigen keuzes mag maken over hoe hij zijn leven invult.138 Het zelfbeschikkingsrecht is zowel een afweerrecht - het recht om bijvoorbeeld hulp of een behandeling te weigeren - als een recht op keuzevrijheid en zelfontplooiing.139 Op grond van het zelfbeschikkingsrecht mag de zwangere vrouw dus zelf bepalen hoe zij haar zwangerschap invult. Zij bepaalt hoe gezond ze wil leven, hoeveel rust ze neemt en of ze verloskundige hulp wil of medische controles wil ondergaan.
4.2.2 Het recht op zelfbeschikking in de Nederlandse rechtsorde
Het recht op zelfbeschikking is niet als zodanig in de Nederlandse wet opgenomen. In Nederland vindt het recht uitwerking in verschillende grondrechten, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, dat is neergelegd in artikel 10 GW en het recht op eerbiediging van lichamelijk integriteit, dat is neergelegd in artikel 11 GW.140
138 A.C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 19.
139 A.C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 42.
Artikel 10 GW bepaalt dat eenieder recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit betekent volgens de wetsgeschiedenis dat iedereen de ruimte moet hebben om zijn eigen leven te leiden met zo weinig mogelijk inmenging van buitenaf.141 Daar waar artikel 10 GW toeziet op de bescherming van de geestelijke integriteit, ziet artikel 11 GW toe op de bescherming van de lichamelijke integriteit.142 Artikel 11 GW bepaalt dat de zwangere vrouw recht heeft op onaantastbaarheid van haar lichaam. Dit recht omvat twee aspecten. Allereerst het recht om beschermd te worden tegen inbreuken op het lichaam door anderen en ten tweede het recht om zelf over het lichaam te mogen beschikken.143
Daarnaast is het recht op de eerbiediging van de lichamelijke integriteit - en daarmee ook het recht op zelfbeschikking - nader geconcretiseerd in Boek 7, titel 7, afdeling 5 van het Burgerlijk Wetboek.144 Artikel 7:450 BW bepaalt dat voor een medische behandeling toestemming nodig is van de patiënt. Er moet sprake zijn van ‘informed consent’. Dat wil zeggen dat de toestemming gebaseerd moet zijn op volledige en juiste informatie.145 Indien de patiënt weigert toestemming te verlenen, dan kan in beginsel geen behandeling plaatsvinden.
Voor de zwangere vrouw betekenen deze rechten dat zij zelf mag bepalen hoe zij omgaat met haar zwangerschap. De overheid moet zich hier zo min mogelijk mee bemoeien. Zonder haar toestemming mag er in beginsel geen medische behandeling ten behoeve van het ongeboren kind worden uitgevoerd.
4.2.3 Het EHRM en het recht op zelfbeschikking
Ook in het internationale recht is het recht op zelfbeschikking niet als zodanig opgenomen in een specifieke verdragsbepaling. Het EHRM heeft echter het recht op ‘self-determination or personal autonomy’ wel erkend.Volgens het EHRM is dit recht een belangrijk onderdeel van het recht op eerbiediging van het privéleven, dat is neergelegd in artikel 8 EVRM.146
141 Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 3, p. 41.
142 A.C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 36; H.J.J. Leenen e.a., Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, p. 77.
143 Kamerstukken II 1978/79, 15463, nr. 2, p. 5.
144 A.C. Hendriks e.a., Thematische wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 35.
145 Artikel 7:448 BW; Hoge Raad 23 november 2001, NJ 2002; A.C. Hendriks e.a., Thematische
wetsevaluatie. Zelfbeschikking in de zorg, Den Haag: ZonMw 2013, p. 35.
146 EHRM 20 maar 2007, 5410/03 (Tysiac t. polen), par. 107; EHRM 16 december 2010, 25579/05 (A, B & C t. Ierland), par. 212.
Het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw heeft het EHRM met name erkend in situaties omtrent abortus.147 In de zaak Tysiac tegen Polen ging het bijvoorbeeld om een zwangere vrouw die ernstig bijziend was. Indien zij haar zwangerschap zou uitdragen, bestond er een grote kans dat zij volledig blind zou worden. Mevrouw Tysiac was, als alleenstaande moeder, bang dat als zij volledig blind zou worden dit veel problemen voor de opvoeding van haar twee andere kinderen met zich mee zou brengen. Daarom verzocht zij om een abortus. De artsen weigerden echter om toestemming te verlenen, omdat er volgens hen geen medische grondslag voor een abortus was. Deze weigering was volgens mevrouw Tysiac in strijd met het recht op privéleven uit artikel 8 EVRM. Het EHRM oordeelde dat regels over het afbreken van een zwangerschap, het privéleven van de vrouw raken vanwege de nauwe verbondenheid van de vrouw met de foetus.148 Het begrip privéleven is een breed begrip waaronder zowel het recht op bescherming van de lichamelijke en geestelijke integriteit valt als het recht op ‘personal autonomy'.149 Bij de regulering van abortus moet de lidstaat een afweging maken tussen het recht op privéleven van de vrouw en het algemeen belang, waarbij in het geval van een therapeutische abortus rekening moet worden gehouden met de positieve verplichting van de lidstaat om het recht op lichamelijke integriteit te waarborgen.150 Indien de wetgever abortus toestaat, moet de wet zodanig zijn opgesteld dat de vrouw daadwerkelijk gebruik kan maken van deze mogelijkheid.151
4.2.4 Beperking van het recht op het zelfbeschikking
Het zelfbeschikkingsrecht biedt de zwangere vrouw dus het recht om haar zwangerschap zelf, naar eigen wensen, in te vullen. Het recht is echter niet absoluut. Bij de uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht moet rekening worden gehouden met de rechten van anderen. Als door uitoefening van het zelfbeschikkingsrecht schade wordt toegebracht aan anderen dan mag het zelfbeschikkingsrecht worden beperkt.152
Dat het zelfbeschikkingsrecht niet absoluut is, komt in het Nederlandse recht tot uitdrukking in de mogelijkheid om bij of krachtens de wet het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer uit artikel 10 GW en het recht op bescherming van de lichamelijk integriteit uit artikel 11 GW te beperken. De kinderbeschermingsmaatregelen uit Boek 1 van
147 Zie bijvoorbeeld EHRM 20 maar 2007, 5410/03 (Tysiac t. polen); EHRM 16 december 2010, 25579/05 (A, B & C t. Ierland).
148 EHRM 20 maar 2007, 5410/03 (Tysiac t. polen), par. 106. 149 EHRM 20 maar 2007, 5410/03 (Tysiac t. polen), par. 107. 150 EHRM 20 maar 2007, 5410/03 (Tysiac t. polen), par. 107. 151 EHRM 20 maar 2007, 5410/03 (Tysiac t. polen), par. 116.
het Burgerlijk Wetboek en de gedwongen opname neergelegd in de Wet Bopz bieden een mogelijkheid om krachtens de wet een inbreuk te maken op het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw.
De beperking op het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw moet wel noodzakelijk zijn.153 Op grond van het subsidiariteitsvereiste mogen er geen lichtere alternatieve oplossingen mogelijk zijn die de schade aan het ongeboren kind kunnen voorkomen.154 Indien het risico op schade kan worden afgewend met vrijwillige hulp of een maatregel die een minder vergaande inbreuk maakt op het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw, dan moet daarvoor worden gekozen. Daarnaast moet zijn voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. Dit houdt in dat de inbreuk die wordt gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de zwangere vrouw in redelijke verhouding moet staan tot de ernst van de schade en waarschijnlijkheid dat de schade zich zal voordoen bij het ongeboren kind.155 Hierbij is het van belang dat de maatregel effectief is. Dat betekent dat het duidelijk moet zijn dat het risico op gezondheidsschade bij het ongeboren kind door de maatregel kan worden afgewend. Als de maatregel het risico op schade niet verkleint, dan is de beperking disproportioneel.156