Public Consultation Document

Dit voorstel focust zich specifiek op het toerekenen van winsten aan de marktjurisdicties waar de onderneming een actieve en toegewijde gebruikersbasis heeft. De achterliggende gedachte van dit

voorstel is dat de gebruikers met hun activiteiten waardevolle data leveren aan de onderneming.74

Dit voorstel zal slechts gevolgen hebben voor zeer gedigitaliseerde ondernemingen met de volgende

business modellen: social media platformen, zoekmachines en online marktplaatsen.75

De marktjurisdictie heeft simpel gezegd heffingsrecht op het moment dat sprake is van een actieve en toegewijde gebruikersbasis in deze marktjurisdictie.

Om ook daadwerkelijk winsten aan de marktjurisdicties te kunnen toerekenen, dienen de winstallo- catieregels te worden gewijzigd. De OESO stelt voor om winsten aan de marktjurisdicties toe te re- kenen volgens een non-routine of residual profit split benadering. Dit houdt kortgezegd het vol- gende in:76

1.   Eerst dient de niet-routinematige winst te worden berekend. Dit zijn de winsten die zijn overge- bleven op het moment dat alle routine activiteiten zijn toegerekend op basis van het arm’s length beginsel;

2.   Vervolgens dient een deel van de niet-routinematige winst te worden aangewezen dat de waarde van de gebruikersbasis vertegenwoordigt. Dit bedrag kan worden vastgesteld door een vooraf afgesproken percentage;

3.   Het onder 2 aangewezen bedrag aan niet-routinematige winst wordt vervolgens verdeeld onder de marktjurisdicties volgens een verdeelsleutel. Bijvoorbeeld op basis van het bedrag aan omzet in de jurisdictie.

74 _{OECD, 2019b, p. 9, aant. 18.}

75 _{OECD, 2019b, p. 9-10, aant. 19 en 21.} 76 _{OECD, 2019b, p. 11, aant. 24.}

47

De routinematige winst wordt dus toegerekend aan de staten volgens de huidige regelgeving. Het verschil is dat bij het user participation proposal een deel van de niet-routinematige winst aan de

marktjurisdicties wordt toegerekend.77 _{Voor het bepalen van de niet-routinematige winst wordt het}

arm’s length beginsel losgelaten en in plaats daarvan gekeken op het niveau van de gehele multina- tional of per businesslijn van de multinational.

4.3.2.1.2 Marketing intangibles proposal

Dit voorstel focust zich op de situatie dat multinationals zonder (of met slechts geringe) fysieke aanwezigheid in een marktjurisdictie deze marktjurisdictie kunnen bereiken en daar een gebrui- kers/klantenbasis en andere marketinggerelateerde immateriële activa kunnen ontwikkelen. Het marketing intangibles proposal richt zich dus niet alleen, in tegenstelling tot het user participation proposal, tot een beperkte groep van zeer gedigitaliseerde ondernemingen. Elke multinational valt eronder die zonder of met slechts weinig fysieke aanwezigheid uit een marktjurisdictie inkomsten verkrijgt door marketinggerelateerde immateriële activa (merk, handelsnaam, gebruikersdata). Het marketing intangibles proposal gaat hierbij uit van een intrinsieke functionele link tussen marke- tinggerelateerde immateriële activa en de marketingjurisdicties. De OESO legt deze link uit door ten eerste te vermelden dat sommige marketinggerelateerde immateriële activa, zoals een merk- naam en handelsnaam, leiden tot een positieve mindset van de klanten en zo gezien kunnen worden te zijn gecreëerd in de marktjurisdictie. Ten tweede geeft de OESO aan dat andere marketinggerela- teerde immateriële activa zoals gebruikersdata, klantrelaties en klantenlijsten zijn verkregen als ge- volg van de interactie met de afnemers in de marktjurisdicties. Deze marketinggerelateerde imma-

teriële activa kunnen hierdoor ook gezien worden als gecreëerd in de marktjurisdictie.78

Voor het marketing intangibles proposal dient de niet-routinematige winst van de marketinggerela- teerde immateriële activa en de daarbij behorende risico’s van de multinational te worden toegere- kend aan de marktjurisdicties. Het maakt hiervoor niet uit welke entiteit het juridische eigendom

heeft.79 _{Hiervoor dienen de huidige transfer pricing regels en internationale verdragen gewijzigd te}

worden.80 _{De gedachtegang is dat elke marktjurisdictie heffingsbevoegd is over dat deel van het}

niet-routinematige inkomen dat toerekenbaar is aan de marketinggerelateerde immateriële activa en risico’s en toerekenbaar is aan de marktjurisdictie in kwestie. De rest van het inkomen wordt geallo-

ceerd aan de staten volgens de huidige winstallocatieregels.81 _{Routinematige marketing functies}

worden dus gealloceerd volgens de huidige winstallocatieregels.82

77 _{OECD, 2019b, p. 11, aant. 25.} 78 _{OECD, 2019b, p. 12, aant. 31.} 79 _{OECD, 2019b, p. 13, aant. 44.} 80 _{OECD, 2019b, p. 12, aant. 32.} 81 _{OECD, 2019b, p. 12, aant. 32.} 82 _{OECD, 2019b, p. 15, aant. 44.}

48

Er zijn meerdere methoden om de niet-routinematige winst met betrekking tot marketinggerela- teerde immateriële activa te berekenen. Een van de methoden is dat de marketinggerelateerde im- materiële activa worden vastgesteld en vervolgens de bijdrage van deze immateriële activa wordt berekend door twee verschillende berekeningen te maken; Een berekening waarbij de bijdrage aan de winst door de marketinggerelateerde immateriële activa en de risico’s wordt berekend met ge- bruik van de huidige winstallocatieregels. Daarnaast dient een berekening gemaakt te worden waar- bij gedaan wordt alsof de marketinggerelateerde immateriële activa en risico’s worden toegerekend aan de marktjurisdicties. Het verschil van de twee uitkomsten is dan de niet-routinematige winst

met betrekking tot marketinggerelateerde immateriële activa.83

Een andere methode is een aangepaste residual profit split analyse. Een aantal stappen zullen dan achtereenvolgens doorlopen moeten worden: Het vaststellen van de totale winst, het vaststellen van de routinematige functies en de daaraan toe te rekenen compensatie, het verminderen van de totale winst met de routinematige winst en vervolgens het verdelen van de residual profit. Om de routine- matige winst te berekenen zijn er meerdere opties: Van een volledige transfer pricing feiten en om- standigheden analyse, tot een meer mechanische methode zoals een mark-up op kosten of op mate- riële activa. Als de routinematige winst is berekend en is afgetrokken van de totale winst, kan de niet-routinematige winst die toerekenbaar is aan de marketinggerelateerde immateriële activa ook op verschillende manieren berekend worden: Van een op kosten gebaseerde methode tot een meer

formule benadering waarbij de formule anders luidt bij elk verschillend business model.84

Vervolgens kan de niet-routinematige winst die toerekenbaar is aan de marketinggerelateerde im- materiële activa worden toegerekend aan elke marktjurisdictie op basis van een overeengekomen

metriek zoals een totaal aan verkopen of opbrengsten.85

4.3.2.1.3 “Significant economic presence” proposal

Al in 2015 heeft de OESO in actierapport 1 een vaste inrichting gebaseerd op significante economi- sche aanwezigheid geïnitieerd. Dit was dus al voor het reeds besproken richtlijnvoorstel van de EC. Nog steeds ziet de OESO dit als een optie.

Volgens dit voorstel verkrijgt een staat heffingsrecht wanneer een buitenlandse onderneming een significante economische aanwezigheid in deze marktjurisdictie heeft op basis van factoren die een

83 _{OECD 2019b, p. 15, aant. 45.} 84 _{OECD 2019b, p. 15, aant. 47.} 85 _{OECD 2019b. p. 15, aant. 48.}

49

doelbewuste en duurzame interactie met het rechtsgebied bewerkstelligen via digitale technologie

en andere geautomatiseerde middelen.86

De belangrijkste factor voor het vaststellen van een significante economische aanwezigheid in een marktjurisdictie is de factor omzet gegenereerd door transacties op afstand. Deze factor op zich is niet voldoende voor het verkrijgen van significante economische aanwezigheid. Deze factor zal al-

tijd gecombineerd dienen te worden met een of meer van de volgende factoren:87

1.   Het bestaan van een gebruikersbestand en de bijbehorende gegevensinvoer; 2.   Het volume aan digitale content dat is onttrokken van de jurisdictie;

3.   Facturering en incasso in lokale valuta of met een lokale betaalmethode; 4.   Het onderhouden van een website in een lokale taal;

5.   Verantwoordelijkheid voor de uiteindelijke levering van goederen aan klanten of de ver- strekking door de onderneming van andere ondersteunende diensten zoals klantenservice of reparaties en onderhoud;

6.   Aanhoudende marketing- en verkooppromotie activiteiten, online of anderszins, om klanten aan te trekken.

De OESO geeft echter niet aan in welke mate deze factoren zich tot elkaar dienen te verhouden. Dat

dient per geval beoordeeld te worden.88 _{Met betrekking tot de factor omzet spelen nog kwesties als}

bijvoorbeeld het soort transacties dat meegerekend wordt voor het bepalen van de omzet. Het lijkt

erop dat de OESO hier een ruime reikwijdte prefereert in tegenstelling tot de EC.89 _{Verder zou de}

omzet op groepsniveau berekend kunnen worden in plaats van per entiteit om misbruik te voorko-

men.90 _{Ook dient het minimumbedrag aan omzet nog te worden bepaald.}

De winsttoerekening aan de “significant economic presence” kan worden gebaseerd op een “fractio- nal apportionment method”. Bij een dergelijke methode dienen de volgende drie stappen te worden doorlopen:91

1. Het vaststellen van de winst die verdeeld dient te worden; 2. Het kiezen van de juiste verdeelsleutels;

3. Het geven van een waarde aan elk van deze verdeelsleutels.

86 _{OECD, 2019, p. 16, aant. 51.} 87 _{OECD, 2019, p. 16, aant. 51.} 88 _{OECD, 2015, p. 111, aant. 282.} 89 _{OECD, 2015, p. 108, aant. 278.} 90 _{OECD, 2015, p. 108, aant. 278.} 91 _{OECD, 2019b, p. 16, aant. 52.}

50

Voor het bepalen van de winst zou volgens de OESO de wereldwinst van de multinational gebruikt kunnen worden. Verder kan deze winst dan verdeeld worden, rekening houdend met factoren als het totaal aan kapitaal, werknemers en omzet. De OESO geeft terecht aan dat het belangrijk om stil te staan dat toepassing van de fractional apportionment method betekent dat voor de toerekening van de winst het arm’s length beginsel niet gehanteerd wordt. Hierdoor zullen er dan ook andere fiscale resultaten ontstaan, afhankelijk van de vraag of de onderneming kiest voor een “traditionele” vaste

inrichting, een dochtermaatschappij of een “significant economic presence”.92 _{Aan deze neutrali-}

teitsproblemen dient aandacht besteed te worden.

Hierboven zijn de user participation proposal, marketing intangibles proposal en “significant econo- mic presence” proposal beschreven. Ondanks dat deze voorstellen een aantal belangrijke verschillen kennen, hebben deze voorstellen ook belangrijke overeenkomsten, zoals: winsttoerekening aan de marktjurisdictie, een nexus zonder dat fysieke aanwezigheid nodig is, het overwegen van het ge- bruik van de totale winst van een multinational in plaats van een benadering per entiteit en het ge- bruik van vereenvoudigde winstallocatieregels die afwijken van het arm’s length principe en naast

de huidige allocatieregels zullen werken.93