§4.1 Inleiding
Naast nationaal recht bestaat ook internationaal recht betreffende de participatierechten van minderjarigen. Dit internationale en Europese recht zal in de volgende paragrafen uiteen worden gezet, waarna de derde deelvraag zal worden beantwoord. In paragraaf twee zal een algemeen beeld worden geschetst van de verschillende internationale bronnen waarin participatierechten van minderjarigen een rol spelen. In paragraaf drie komen internationale bepalingen en jurisprudentie waaruit het recht van participatie blijkt aan bod. Tevens zal in deze paragraaf worden ingegaan op de veelbesproken leeftijdsgrens omtrent het hoorrecht.
Tot slot wordt in paragraaf vier besproken op welke manier en onder welke omstandigheden minderjarigen volgens internationaal recht zouden moeten worden betrokken bij een
procedure.
§4.2 Relevante internationale bronnen
Hieronder volgen internationale bronnen die direct of indirect bepalingen bevatten over de participatierechten van minderjarigen. In deze paragraaf zal een algemene beschrijving van de betreffende bronnen volgen. In de navolgende paragrafen zal specifiek worden ingegaan op de bepalingen betreffende participatierechten van minderjarigen.
§4.2.1 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind
Op 20 november 1989 werd het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, ook wel Kinderrechtenverdrag genoemd, aangenomen door de Verenigde Naties. Het verdrag trad, nadat het door twintig landen was geratificeerd, op 2 september 1990 in werking.68 In het verdrag staan 54 artikelen met afspraken over de rechten van minderjarigen tot achttien jaar.
Inmiddels is het Kinderrechtenverdrag door alle landen, behalve de Verenigde Staten, geratificeerd en daarmee het meest universele mensenrechtenverdrag ter wereld. Nederland heeft het Kinderrechtenverdrag in 1995 geratificeerd. Sindsdien is Nederland verplicht zich aan het verdrag te houden en dient Nederland ervoor te zorgen dat alle Nederlandse wetten en regels zo zijn gesteld dat zij aan de eisen in het Kinderrechtenverdrag voldoen.69 Het Comité voor de Rechten van het Kind oefent op grond van artikel 43 IVRK controle uit op de landen
68 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 304.
69 ‘Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind’, Defence for Children 2017, p. 7.
en ziet toe op de naleving van het verdrag. Op grond van artikel 93 en 94 Grondwet maakt het IVRK na ratificatie deel uit van de Nederlandse rechtsorde en heeft het verdrag rechtstreekse werking in het Nederlandse recht. De rechter bepaalt aan welke artikelen van het IVRK rechtstreekse werking toekomt.
Het IVRK kent vier algemene beginselen, ook wel ‘general principles’ genoemd. Deze artikelen vormen een recht op zichzelf maar moeten ook in overweging worden genomen bij de interpretatie en implementatie van alle andere rechten in het Kinderrechtenverdrag. Het eerste kernartikel beschrijft het non-discriminatiebeginsel in artikel 2 IVRK. Op grond van dit artikel gelden alle rechten uit het Kinderrechtenverdrag voor alle kinderen, zonder
uitzonderingen. De overheid is verplicht kinderen te beschermen tegen elke vorm van discriminatie en dient er alles aan te doen om de rechten van alle kinderen te realiseren en bevorderen. Daarnaast wordt het recht op leven en ontwikkeling als algemeen beginsel beschreven in artikel 6 IVRK. Artikel 3 IVRK betreft het derde kernartikel, namelijk het belang van het kind. Op grond van dit artikel dient het belang van het kind voorop te staan bij alle maatregelen die minderjarigen betreffen. Wanneer de ouders van de minderjarige of andere wettelijk verantwoordelijke hun verplichtingen niet nakomen, dan dient de overheid het kind van de nodige zorg en bescherming te voorzien.70 Tot slot is het recht om gehoord te worden op grond van artikel 12 IVRK het laatste algemene beginsel.71 In paragraaf drie zal een verdere toelichting op dit kernartikel volgen.
§4.2.2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) is een Europees verdrag dat mensen- en burgerrechten en fundamentele vrijheden van alle inwoners van de
verdragsluitende staten waarborgt. Het verdrag is, in navolging van de in 1948 opgestelde Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, op 4 november 1950 opgesteld door de Raad van Europa en tot stand gekomen in Rome. Het verdrag trad op 3 september 1953 in werking. Alle 47 verdragsluitende partijen, waaronder Nederland, van de Raad van Europa hebben het verdrag geratificeerd. Daarmee werkt het EVRM door in de Nederlandse wetgeving. De Nederlandse rechter dient het EVRM direct toe te passen. Burgers van de aangesloten lidstaten hebben de mogelijkheid om de eerbiediging, of gebrek daaraan, van hun
70 ‘Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind’, Defence for Children 2017, p. 14 en 15.
71 CRC General Comment No. 12, The right of the child te be heard CRC/C/GC/12, p. 5.
rechten en fundamentele vrijheden te laten toetsen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in Straatsburg. Echter moeten burgers eerst alle mogelijkheden bij de nationale rechtelijke instanties hebben benut voordat zij een procedure kunnen
aanspannen bij het EHRM.72
§4.2.3 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie
Sinds 1 december 2009 heeft het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, dezelfde
rechtskracht als de EU-Verdragen.73 Door het Handvest beschikt de Europese Unie over een volwaardige grondrechtencatalogus met een bindend karakter. Lidstaten en instellingen van de Europese Unie zijn verplicht om de grondrechten opgenomen in het Handvest te
waarborgen.74 Het Handvest brengt de grondrechten uit de internationale verplichtingen van lidstaten en uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities samen, waardoor grotere zichtbaarheid van de grondrechten worden gewaarborgd en de bescherming van de grondrechten binnen de Europese Unie wordt versterkt.75
Het toepassingsgebied van het Handvest is beperkt, situaties moeten onder de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Dit beperkt ook de reikwijdte van het Handvest, zodat andere grondrechtencatalogi, zoals het EVRM, niet in belang achteruitgaan.76 Het EVRM is dan ook leidend geweest bij de opstelling van het Handvest en de grondrechten komen daarom
grotendeels overeen met de bepalingen in het EVRM. Echter kan het Handvest op een aantal punten een meerwaarde hebben ten opzichte van het EVRM.77 In het Handvest is
bijvoorbeeld, anders dan in het EVRM, een bepaling opgenomen betreffende het recht van minderjarigen, namelijk artikel 24 Handvest. Dit artikel zal in paragraaf drie uitgebreider worden besproken.
72 ‘Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)’, Europa Nu 24 april 2020, www.europa-nu.nl/id/vh7dovnw4czu/europees_verdrag_tot_bescherming_van_de.
73 Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 545.
74 Artikel 51 Handvest.
75 Severijns 2013/14, p. 1003.
76 Severijns 2013/14, p. 1004.
77 Barkhuysen, Bos & Ten Have 2011, p. 1 en 2.
§4.2.4 Guidelines on child-friendly justice
Het EHRM heeft het recht op ‘effectieve participatie’ van minderjarigen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) erkend.78 Naar aanleiding daarvan zijn, om nader invulling te geven aan de vraag hoe kinderen in staat worden gesteld te participeren aan juridische procedures, de Guidelines on child-friendly justice (hierna: Guidelines) opgesteld.
De Guidelines zijn in 2010 door de Raad van Europa aangenomen en beschrijven
gedetailleerd hoe lidstaten juridische procedures meer kindvriendelijk kunnen maken.79 Het doel van de Guidelines is om ervoor te zorgen dat de rechten van minderjarigen in informele en formele procedures worden gewaarborgd en om op een praktische manier richting te geven aan lidstaten van de Raad van Europa over hoe minderjarigen een stem en plek te geven in juridische procedures.80 De Guidelines zijn gebaseerd op bestaande nationale, Europese en internationale normen en hierbij is rekening gehouden met het IVRK en het EVRM. De Guidelines op zichzelf zijn overigens niet juridisch bindend.81
§4.3 De mening van het kind
In deze paragraaf volgen specifieke internationale bepalingen omtrent participatierechten van minderjarigen, namelijk: artikel 12 IVRK, artikel 6 en 8 EVRM, artikel 24 Handvest en bepalingen in de Guidelines. Daarnaast wordt ingegaan op internationale jurisprudentie van het EHRM en Europese Hof van Justitie.
§4.3.1 Artikel 12 IVRK en General Comment No. 12
Op grond van artikel 12 IVRK heeft ieder kind het recht zijn of haar mening vrijelijk te uiten in aangelegenheden die hem of haar betreffen, met name wanneer het bestuurlijke en
gerechtelijke procedures betreft. Aan de mening van het kind moet een passend belang worden gehecht, in overeenstemming met de leeftijd en rijpheid van de minderjarige.
In 2009 is de General Comment No. 12, genaamd ‘The right of the child to be heard’, gepubliceerd door het Kinderrechtencomité. Deze Comment bevat nadere richtlijnen en een juridische analyse voor het implementeren van artikel 12 IVRK. Het Kinderrechtencomité stelt hierin onder andere dat lidstaten verplicht zijn om te verzekeren dat minderjarigen in de
78 EHRM 16 december 1999, nr. 24724/94.
79 Liefaard & Rap 2018, p. 1.
80 Liefaard & Rap 2018, p. 2.
81 Comité van Ministers van de Raad van Europa 2010, p. 42.
gelegenheid worden gesteld om hun mening te geven en dat lidstaten moeten waarborgen dat aan deze mening een passend belang wordt gehecht.82 Minderjarigen hebben dit recht onder andere in scheidingszaken.83
Het IVRK noemt uitdrukkelijk geen leeftijdsgrens. Artikel 12 IVRK is van toepassing op elke minderjarige die in staat is zijn of haar mening te vormen en geven. Zij hebben allen het recht om te worden gehoord, dus ook op zeer jonge leeftijd. Staten mogen er niet zomaar van uit gaan dat een minderjarige niet in staat is zijn of haar mening te uiten, maar zij hebben de verplichting om alles te doen wat nodig is om te beoordelen of een minderjarige hiertoe wel of niet in staat is. Sterker nog, lidstaten moeten er in eerste instantie van uit gaan dat een minderjarige wel in staat is een mening te vormen en uiten. Een minderjarige hoeft niet te bewijzen dat hij of zij dit kan. Zelfs heel jonge kinderen, die nog niet in staat zijn om zich verbaal te uiten, zijn in staat een mening te vormen. Het Comité stelt dat daarom ook vormen van non-verbale communicatie waarmee kinderen hun mening kunnen uiten, zoals tekenen, spel, gezichtsuitdrukkingen en lichaamstaal, moeten worden ingevoerd. Aangezien een leeftijdsgrens het hoorrecht van minderjarigen beperkt, raadt het Comité de lidstaten af om een wettelijke leeftijdsgrens te stellen.84 De leeftijd van een kind zou volgens de Comment niet als beperking moeten gelden, omdat de leeftijd niet bepalend is voor de waardering van de capaciteiten van het kind om gehoord te worden. De biologische leeftijd van een
minderjarige alleen is niet bepalend voor wat hij of zij begrijpt van bepaalde onderwerpen. Er zijn verschillende factoren die bijdragen aan het vermogen van een minderjarige om een mening te vormen, zoals ervaring, informatie, omgeving en de mate van ondersteuning. Het Comité is daarom van mening dat per geval moet worden beoordeeld of een kind zijn of haar mening kan geven en in hoeverre een passend belang moet worden gehecht aan die mening van de minderjarige.85
§4.3.2 Artikel 6 en 8 EVRM
Het EVRM kent geen specifieke artikelen voor minderjarigen. Echter gelden alle rechten en vrijheden van dit verdrag voor iedereen, dus ook voor minderjarigen.86 Ook het hoorrecht voor minderjarigen is niet expliciet benoemt in het EVRM. In artikel 6 lid 1 EVRM wordt
82 CRC General Comment No. 12, The right of the child te be heard CRC/C/GC/12.
83 CRC General Comment No. 12, The right of the child te be heard CRC/C/GC/12, par. 51 en 52.
84 CRC General Comment No. 12, The right of the child te be heard CRC/C/GC/12, par. 20 en 21.
85 CRC General Comment No. 12, The right of the child te be heard CRC/C/GC/12, par. 29 en 52.
86 Artikel 1 EVRM.
echter gewaarborgd dat iedereen, dus ook minderjarigen, recht hebben op toegang tot de rechter en op een eerlijk proces. Dit artikel ziet indirect op het recht van minderjarigen om gehoord te worden omtrent zaken die hen aangaan. Het hoorrecht wordt namelijk gezien als een aspect van het recht op toegang tot de rechter. Het in artikel 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter brengt dus met zich mee dat het hoorrecht effectief dient te worden uitgeoefend.87
Naast artikel 6 EVRM heeft het EHRM het hoorrecht van minderjarigen geïncorporeerd in rechtspraak ten aanzien van artikel 8 EVRM. Het hoorrecht wordt als relevant gezien voor de beoordeling van het belang van het kind in aangelegenheden betreffende onder andere
omgang en adoptie.88 Artikel 8 EVRM verwijst niet expliciet naar het belang van het kind.
Echter heeft het EHRM bepaalt dat de toepassing van artikel 8 lid 2 EVRM een goede balans vereist tussen de belangen van ouders, de samenleving en het kind. Volgens het EHRM dient het belang van het kind in sommige gezagszaken de ‘paramount consideration’ te vormen.89
Het EHRM legt artikel 8 EVRM niet zodanig uit dat minderjarigen altijd door de rechter moeten worden gehoord. De zaak Sahin/Duitsland90 ging over de vraag of een kind van vier jaar door de rechter had moeten worden gehoord. In de zaak werd de uitoefening van omgang tussen een vader en zijn dochter voor onbepaalde tijd ontzegd. De rechter ging af op een advies van een psychologe die het horen van het kind had afgeraden, omdat zij bezorgd was dat de minderjarige door het kindgesprek de indruk zou krijgen dat haar opvattingen
doorslaggevend waren. De Grote Kamer van het EHRM zag geen reden om de manier waarop de pschygologe interviews met de betrokkenen had gevoerd of de professionaliteit van haar in twijfel te trekken. Het EHRM oordeelde dat het te ver gaat om te stellen dat nationale
rechtbanken altijd gehouden zijn minderjarigen te horen over omgangsrecht. Er moet per zaak worden gekeken naar de specifieke omstandigheden van het geval en passende aandacht worden gegeven aan de rijpheid en leeftijd van de betrokken minderjarige. Volgens het EHRM is het achterwege laten van een kindgesprek toegestaan, als er een duidelijk en onomstreden advies is dat het gesprek schadelijk zal zijn voor de minderjarge. In het arrest Sommerfeld/Duitsland91 ging het over het hoorrecht van een dertienjarig meisje. Het Hof
87 HR 5 decembaer 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, r.o. 3.6.2.
88 Liefaard & Rap 2018, p. 2.
89 Liefaard & Doek 2015, p. 86.
90 EHRM 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO5257 (Sahin/Duitsland).
91 EHRM 8 juli 2003, nr. 31871/96 (Sommerfeld/Duitsland).
oordeelde dat het feit dat het meisje haar mening kon geven niet nog hoefde te worden onderzocht door een deskundige. Aangezien het meisje toen zij tien en elf jaar was al door de rechtbank was gehoord, stelt het Hof dat zij, ook op dertienjarige leeftijd, in staat is haar mening te geven. In de zaak Jucius & Juciuviené/Litouwen ging het over wie de voogdij over een zevenjarig meisje moest krijgen, haar grootouders of oom en tante. Het EHRM oordeelde dat wanneer het karakter, de beweegredenen en wensen van minderjarigen van crucuiaal belang zijn voor een beslissing, zij altijd moeten worden gehoord, ook als zij erg jong zijn.92 In een andere zaak oordeelde het EHRM dat minderjarigen op grond van artikel 12 IVRK en nr. 32 van General Comment no. 12 betrokken moeten worden in beslissingen die hun rechten onder artikel 8 EVRM raken. In deze zaak werd het niet horen van een minderjarige, tussen de negen en dertien jaar oud, tijdens een echtscheidingsprocedure over het gezag en haar wens ten aanzien van haar verblijfplaats in strijd geacht met artikel 8 EVRM. Volgens het EHRM moet voor de beoordeling of minderjarigen moeten worden gehoord gekeken worden naar de rijpheid, de omstandigheden en de leeftijd van de minderjarige. Echter is de
biologische leeftijd niet bepalend.93 Met deze uitspraak heeft het EHRM een belangrijke en concrete stap vooruit gezet in het respecteren en implementeren van het hoorrecht van minderjarigen. Ook het EHRM noemt overigens geen uitdrukkelijke leeftijdsgrens in zijn uitspraken.
§4.3.3 Artikel 24 Handvest
Artikel 24 Handvest luidt als volgt:
1. ‘Kinderen hebben recht op de bescherming en de zorg die nodig zijn voor hun welzijn.
Zij mogen vrijelijk hun mening uiten. Aan hun mening in hen betreffende
aangelegenheden wordt in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid passend belang gehecht.
2. Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging.
3. Ieder kind heeft het recht, regelmatig persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met zijn ouders te onderhouden, tenzij dit tegen zijn belangen indruist.’
92 EHRM 25 november 2008, nr. 14414/03 (Jucius & Juciuviené/Litouwen).
93 EHRM 3 september 2015, nr. 10161/13 (M & M/Kroatië).
Dit artikel is gebaseerd op de verdragsrechten uit het IVRK, met name op de artikelen 3, 9, 12 en 13 IVRK.94
De toepassing van het artikel komt naar voren in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. In de zaak Zarraga kreeg een vader voorlopig gezag over zijn kind toegewezen door de Spaanse rechter, waarnaar de minderjarige bij haar vader in Spanje is gaan wonen. De moeder van de minderjarige woonde in Duitsland. Na een bezoek aan moeder tijdens de zomervakantie keerde de minderjarige niet meer terug naar haar vader in Spanje. De vader stapte naar de rechter en verzocht om de terugkeer van de minderjarige naar Spanje op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. De minderjarige werd gehoord door de Duitse rechter. De minderjarige verzette zich hardnekkig tegen haar terugkeer naar Spanje en het verzoek van de vader werd afgewezen. In deze zaak heeft het Hof van Justitie zich expliciet uitgelaten over het horen van minderjarigen in de nationale procedure. Het horen van minderjarigen is volgens het Hof van Justitie geen absoluut recht. Er is een
beoordelingsmarge aan de rechter overgelaten om te bepalen of hij of zij de minderjarige zal horen. Maar wanneer de rechter besluit dat een minderjarige moet worden gehoord, dan moet de minderjarige een daadwerkelijke en effectieve mogelijkheid worden geboden om zijn of haar mening te geven. Aangezien er situaties zijn waarin het horen van minderjarigen niet raadzaam of zelfs schadelijk zou kunnen zijn voor de psychische gezondheid van
minderjarigen, moeten nationale rechters volgens het Hof beoordelen of het nuttig is om de minderjarige te horen. Er moet worden beoordeeld of het horen van de minderjarige in het belang van het kind is.95
§4.3.4 Guidelines on Child-friendly Justice
Volgens de Guidelines on Child-friendly Justice moeten rechters het recht van minderjarigen om gehoord te worden in alle zaken die hen aangaan respecteren. Kinderen moeten ten minste gehoord worden wanneer zij geacht worden voldoende kennis van de desbetreffende
aangelegenheid te hebben. Hierbij moet rekening worden gehouden met het niveau van begrip van het kind, het vermogen van het kind om te communiceren en de omstandigheden van het geval. Er moet naar behoren rekening worden gehouden met de opvattingen en mening van het kind. Een kind mag niet alleen op basis van zijn of haar leeftijd worden uitgesloten van
94 PbEU 2007, C 303/25.
95 HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2020:828 (Zarraga/Pelz), r.o. 64.
het hoorrecht. Wanneer een kind het initiatief neemt om te worden gehoord in een zaak die hem of haar aangaat, dan mag de rechter niet weigeren het kind te horen en moet hij luisteren naar zijn of haar opvattingen en mening. Zelfs jonge kinderen kunnen hun mening duidelijk uiteenzetten als zij op de juiste manier worden bijgestaan en ondersteund. De rechter mag het horen van een kind alleen weigeren indien dit in het belang van het kind is.96
§4.4 Waarborgen
General Comment No. 12 betreffende artikel 12 IVRK en de Guidelines on Child-friendly justice laten zich uit over de manier waarop en de omstandigheden waaronder minderjarigen
General Comment No. 12 betreffende artikel 12 IVRK en de Guidelines on Child-friendly justice laten zich uit over de manier waarop en de omstandigheden waaronder minderjarigen