§3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de verschillende participatiemogelijkheden van minderjarigen wanneer ouders hun informele relatie verbreken in Nederland uiteengezet. Allereerst zal worden ingegaan op het begrip ‘informele relatie’ en de verbreking daarvan. In paragraaf drie worden vervolgens de participatierechten van minderjarigen in dit soort situaties besproken en worden de verschillen in participatierechten van kinderen van ouders die hun formele relatie verbreken en van kinderen van ouders die hun informele relatie verbreken in kaart gebracht en geanalyseerd.
§3.2 Informele relaties
Onder ‘informele relatie’ worden in dit onderzoek alle liefdesrelaties waarbij geen huwelijk of geregistreerd partnerschap is aangegaan verstaan. Indien een kind is geboren binnen een informele relatie, dan is in beginsel alleen de moeder van rechtswege juridische ouder en belast met het gezag. De andere ouder van het kind dient het kind te erkennen en het gezag moet worden aangetekend in het gezagsregister.62
Een informele relatie, met of zonder gezag over minderjarigen, kan zonder tussenkomst van een rechter worden beëindigd. De partners kunnen gewoon uit elkaar gaan, hiervoor hoeft geen procedure te worden gevolgd. Echter zullen zij wel afspraken moeten maken over de bewoning van het huis, over gezamenlijke bezittingen en over de opvoeding en verzorging van hun kinderen. Indien zij hier niet uitkomen, kunnen zij een procedure starten bij de rechtbank.63
In onderstaande grafiek van het CBS is te zien dat het aantal huishoudens met kinderen in Nederland de afgelopen jaren is gestegen. In 2001 waren er in totaal bijna 2,5 miljoen
huishoudens met kinderen. In 2019 waren er meer dan 2,6 miljoen huishoudens met kinderen.
Verder is er een geleidelijke trend te zien dat het aantal gehuwde paren met kinderen dalende is, en het aantal niet-gehuwde paren met kinderen stijgt. In 2001 waren ongeveer 1,9 miljoen ouders gehuwd en bijna 18 duizend ouders niet gehuwd. In 2019 waren nog bijna 1.6 miljoen ouders gehuwd, en ongeveer 44 duizend ouders niet gehuwd. Ondanks het gegeven dat het aantal ouders met een formele relatie nog steeds de overgrote meerderheid is, kan gesteld
62 Artikel 1:199 sub c jo. 1:203 e.v. jo. 1:252 lid 1 BW.
63 Janssen 2018, p. 72.
worden dat er steeds meer ouders met een informele relatie zijn, en steeds minder ouders in een formele relatie.64
§3.3 Verhouding formele en informele relaties
Ten aanzien van het verbreken van verschillende soorten relaties, informeel en formeel, bestaan verschillen in participatierechten voor minderjarigen. Minderjarigen waarvan de ouders hun formele relatie verbreken hebben het recht om betrokken te worden bij het ouderschapsplan, vanaf twaalf jaar het recht om gehoord te worden, het recht om zelfstandig de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken en het recht tot het zelfstandig
instellen van een informele rechtsingang. Hieronder worden de participatierechten van minderjarigen waarvan ouders hun informele relatie verbreken besproken.
§3.3.1 Ouderschapsplan
Het ouderschapsplan is zowel verplicht voor ouders die hun formele relatie verbreken als voor ouders met gezamenlijk gezag die hun informele relatie verbreken.65 Het idee hierachter is dat informele en formele relaties met betrekking tot het opstellen van een ouderschapsplan na scheiding gelijk moeten worden behandeld.66 Echter wordt door geen enkele instantie gecontroleerd of ouders die hun informele relatie beëindigen daadwerkelijk een
ouderschapsplan hebben opgesteld. Er is namelijk, anders dan bij beëindiging van een formele relatie, geen sprake van een formeel moment waarbij een autoriteit betrokken is. Om het niet opstellen van een ouderschapsplan toch niet zonder gevolgen te laten zijn is artikel 1:253a lid 3 BW in het leven geroepen. Dit artikel impliceert dat wanneer ouders op een later moment een gezagsconflict aan de rechter voorleggen, zij hun ouderschapsplan moeten kunnen
64 ‘Huishoudens; kindertal, leeftijdsklasse kind, regio, 1 januari’, CBS 20 augustus 2019, www.opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/71487ned/table?fromstatweb.
65 Artikel 815 lid 2 Rv jo. 1:247a BW.
66 Van der Lans 2011, p. 27.
overleggen. In de praktijk en uit jurisprudentie blijkt dat ook dit vereiste slechts schaars wordt gehandhaafd, waardoor het in de praktijk een dode letter lijkt te zijn.67
Ouders die hun informele relatie verbreken hoeven niet te vermelden op welke wijze zij de kinderen hebben betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Dit volgt uit het feit dat artikel 1:247a BW enkel verwijst naar artikel 815 lid 2 en 3 BW. Op grond van artikel 815 lid 4 BW moeten ouders die hun formele relatie verbreken dit wel vermelden in het
verzoekschrift. Verder is in dit geval geen sprake van een ontvankelijkheidsvereiste en ontsnappingsclausule, zoals wel bij een echtscheidingsprocedure of ontbinding geregistreerd partnerschap. Artikel 1:253a lid 3 BW bepaalt alleen dat de rechter de beslissing kan
aanhouden en dat aanhouding achterwege blijft indien het belang van het kind dit vergt.
§3.3.2 Hoorrecht
Ook het hoorrecht is minder sterk voor kinderen uit een informele relatie. Zoals hierboven beschreven kan een informele relatie worden beëindigd zonder tussenkomst van een rechter.
Hierdoor is de rechter niet verplicht om het kind vanaf twaalf jaar op te roepen voor een kindgesprek. Kinderen waarvan de ouders hun informele relatie verbreken zullen pas door de rechter worden gehoord indien er een geschil is tussen de ouders en zij daar zelf mee naar de rechter stappen. Bij de verbreking van een informele relatie worden minderjarigen in beginsel dus niet gehoord door de rechter.
§3.3.3 Bijzondere curator en informele rechtsingang
Op grond van artikel 1:250 BW kan de rechter, indien dit in het belang van de minderjarige wordt geacht, een bijzondere curator benoemen. Dit recht komt ook toe aan kinderen geboren uit een informele relatie tussen ouders.
Op grond van artikel 1:377g BW kunnen kinderen vanaf twaalf jaar zich op informele wijze tot de rechter wenden met het verzoek om een omgangsregeling te wijzigen, vast te stellen of te beëindigen. Deze mogelijkheid geldt ook voor kinderen uit een informele relatie, indien zij onder gezag staan van de beide ouders.
Kinderen, wiens ouders hun informele relatie verbreken, hebben, als wordt gekeken naar de letterlijke wettekst van artikel 1:251a lid 1 en 4 BW, geen toegang tot de informele
rechtsingang omtrent gezagszaken. Artikel 1:251a lid 1 BW stelt namelijk dat de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek kan bepalen dat het gezag over een kind aan één
67 Tomassen-van der Lans 2015, p. 53.
ouder toekomt. Op grond van lid 4 kan de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige vanaf twaalf jaar dit op prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van het eerste lid.
Hieruit vloeit voort dat alleen kinderen geboren binnen een huwelijk een beroep op dit artikel kunnen doen. Kinderen geboren binnen een informele relatie kunnen dit niet en er bestaat ook geen alternatieve informele rechtsingang voor hen.
§3.4 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is de tweede deelvraag: ‘Hoe is het recht op participatie van minderjarigen geregeld wanneer ouders hun informele relatie verbreken vanuit nationaalrechtelijk
perspectief?’ onderzocht. De Nederlandse wetgever heeft geprobeerd om uniformiteit aan te brengen in de participatierechten van minderjarigen. Zo hebben minderjarigen wiens ouders hun informele relatie verbreken ook het recht tot benoeming van een bijzondere curator en hebben zij ook een informele rechtsingang omtrent omgangszaken. Maar omdat er aan de beëindiging van een informele relatie geen rechter te pas komt, blijkt het lastig om alle participatierechten geheel uniform te laten zijn. Kinderen waarvan de ouders hun informele relatie verbreken worden in beginsel namelijk niet gehoord, tenzij er een rechter in verband met een geschil aan te pas komt. Daarnaast hebben kinderen uit een informele relatie wettelijk gezien geen toegang tot de informele rechtsingang omtrent gezagszaken. Het opstellen van een ouderschapsplan is ook verplicht voor ouders, met gezag over minderjarige kinderen, die hun informele relatie verbreken. Echter wordt dit, tenzij sprake van een gezagsconflict
voorgelegd aan de rechter, door geen enkele instantie gecontroleerd. Deze verschillen zouden kunnen worden aangemerkt als een niet te rechtvaardigen onderscheid, omdat ook kinderen van deze ouders baat hebben bij goede afspraken wanneer hun ouders uit elkaar gaan.
Daarnaast lijkt de controle op de naleving van de verplichting om een ouderschapsplan op te stellen na een gezagsconflict als mosterd na de maaltijd te komen. Het doel van het
ouderschapsplan was namelijk juist om conflicten te voorkomen.
Al met al kan worden gesteld dat kinderen wiens ouders hun formele relatie verbreken meer participatiemogelijkheden hebben dan kinderen wiens ouders hun informele relatie verbreken.
Met het oog op het gegeven dat het aantal huishoudens met kinderen van ouders met een informele relatie stijgt, is bovenstaande een zorgelijke conclusie. In de volgende paragraaf worden de participatiemogelijkheden van minderjarigen bezien vanuit internationaalrechtelijk perspectief besproken.
Hoofdstuk 4: Participatierechten van minderjarigen vanuit internationaalrechtelijk