§5.1 Inleiding
In dit hoofdstuk komt de deelvraag: ‘Hoe verhoudt het nationale recht zich ten opzichte van het internationale recht op participatie van minderjarigen wanneer ouders hun relatie
verbreken?’ aan bod. Nationale en internationale regelgeving, besproken in hoofdstuk twee en vier, zullen met elkaar worden vergelijken. Uit hoofdstuk twee is gebleken dat er in het
nationale recht geen uniforme regelgeving bestaat omtrent de manier waarop en de
omstandigheden waaronder kinderen moeten worden betrokken bij een procedure. Dit moet uit praktijkervaringen blijken. Daarom zal in dit hoofdstuk ook nieuwe informatie worden gegeven over hoe het participatierecht tot uiting komt in de praktijk. Het geschreven recht omtrent participatie van minderjarigen wordt vergeleken met de praktijk. Allereerst zal worden ingegaan op de betrokkenheid van kinderen bij het opstellen van een
ouderschapsplan. Vervolgens wordt in paragraaf drie het hoorrecht van minderjarigen besproken. Tot slot wordt in paragraaf vier ingegaan op de bijzondere curator en de mogelijkheid van de informele rechtsingang.
§5.2 Ouderschapsplan
In Nederland bestaat de verplichting aan ouders van minderjarige kinderen om een
ouderschapsplan op te stellen en de kinderen daarbij te betrekken wanneer zij uit elkaar gaan.
Er bestaan geen internationale bepalingen omtrent het ouderschapsplan.
Ten aanzien van de betrokkenheid van kinderen bij het ouderschapsplan blijkt dat deze verplichting in de praktijk anders wordt toegepast dan door de wetgever beoogd. Kinderen worden in de praktijk namelijk niet of nauwelijks betrokken bij het opstellen van het
ouderschapsplan en wordt vaak volstaan met de zinsnede dat de kinderen ‘op passende wijze’
waren betrokken.103 Dit is in strijd met jurisprudentie en artikel 815 lid 4 Rv. Volgens de Rechtbank Utrecht dienen kinderen namelijk betrokken te worden bij afspraken die rechtstreeks betrekking op hen hebben en moeten ouders de voorkeuren van de kinderen betrekken bij hun beslissingen.104 Op grond van artikel 815 lid 4 Rv moet het verzoekschrift vervolgens vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het ouderschapsplan. In
103 ‘Rechtbank Zwolle dwingt scheidende ouders in gesprek te gaan met kinderen en concrete afspraken te maken’, de Volkskrant 27 maart 2018, https://www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/rechtbank-zwolle-dwingt-scheidende-ouders-in-gesprek-te-gaan-met-kinderen-en-concrete-afspraken-te-maken~ba1b7a3d/.
104 Rb. Utrecht 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK0439, r.o. 3.3.
de praktijk blijkt dat het op enige wijze verwijzen naar een bepaalde betrokkenheid van het kind, al als voldoende wordt gekwalificeerd.105 De marginale toetsing door de rechter maakt het moeilijk te controleren of kinderen daadwerkelijk zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Het gebruik van standaardzinnen in verzoeken en het niet horen van kinderen maakt dit nog lastiger. Hierdoor krijgen rechters weinig informatie in handen over de mening van de kinderen, waardoor het lastig is om te beoordelen of de gemaakte afspraken stroken met de belangen van de kinderen.106
In de wet is geen leeftijdsgrens gesteld voor het betrekken van kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan. In de praktijk ontstond al snel de formulering ‘op leeftijdsadequate wijze bij het ouderschapsplan betrokken’.107 Echter gaan rechtbanken hier nog verschillend mee om. Volgens de Rechtbank Den Haag houdt het vereiste in artikel 815 lid 4 Rv in dat ouders met kinderen vanaf vijf jaar in gesprek moeten gaan met de kinderen over de scheiding en de gevolgen daarvan voor de kinderen.108 De Rechtbank Breda stelt dat wanneer kinderen jonger dan zes jaar zijn, het verzoekschrift niet hoeft te vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. De Rechtbank Rotterdam stuurt bij de ontvangstbevestiging van het verzoekschrift een standaardbrief waarop staat vermeld dat een formulering als ‘op leeftijdsadequate wijze bij het ouderschapsplan betrokken’ niet wordt geaccepteerd. Dit wordt door de rechtbank niet als voldoende geacht.109 Een zaak voor de Rechtbank Dordrecht werd toch afgedaan, ondanks dat het negenjarige kind niet bij de totstandkoming van het ouderschapsplan was betrokken. Dit omdat de rechter voldoende informatie had om in het belang van het kind te kunnen beslissen, de onderlinge getroffen regeling grotendeels overeenkwam met de al langer bestaande feitelijke situatie en de moeder in het buitenland verbleef.110 De Rechtbank Maastricht hield echter een verzoek aan toen bleek dat een minderjarig kind, dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet had bereikt, niet was betrokken bij het ouderschapsplan. Dit om partijen alsnog in de gelegenheid te stellen het kind te betrekken bij het opstellen van het ouderschapsplan.111
105 Smits 2015, p. 3.
106 Tomassen-van der Lans 2015, p. 68 en 277.
107 Chin-A-Fat 2011, p. 39.
108 Rb. Den Haag 13 januari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BL1926.
109 Chin-A-Fat 2011, p. 39.
110 Rb. Dordrecht 17 februari 2010, ECLI:NL:RBDOR:2010:BL5732, r.o. 4.
111 Rb. Maastricht 29 juli 2009, ECLI:NL:RBMAA:2009:BJ5265, r.o. 2.
§5.3 Hoorrecht
Op grond van internationale wetgeving hebben minderjarigen in alle aangelegenheden die hen betreffen het recht om hun mening vrijelijk te uiten. Aan die mening van de minderjarige moet vervolgens een passend belang worden gehecht, in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.112 In Nederland is dit recht beperker geformuleerd in artikel 809 lid 1 Rv.
Op grond van dit artikel hebben minderjarigen vanaf twaalf jaar het recht om hun mening kenbaar te maken in alle zaken die hen betreffen.
§5.3.1 Beoordeling
Op grond van jurisprudentie van het EHRM moet voor de beoordeling of het kind moet worden gehoord gekeken worden naar de specifieke omstandigheden van het geval en de rijpheid, de omstandigheden en de leeftijd van de minderjarige.113 Daarnaast oordeelde het EHRM dat wanneer het karakter, de beweegredenen en wensen van minderjarigen van crucuiaal belang zijn voor een beslissing, zij altijd moeten worden gehoord ookal zijn zij erg jong.114 Volgens het Hof van Justitie is het horen van minderjarigen geen absoluut recht en is er een beoordelingsmarge aan rechters overgelaten betreft het wel of niet horen van een minderjarige. Volgens het Hof moeten nationale rechters beoordelen of het kindgesprek nuttig en in het belang van het kind is.115 Het niet horen van minderjarige is volgens het EHRM toegestaan, wanneer er een duidelijk en onomstreden advies is dat het gesprek schadelijk zal zijn voor het kind.116 Volgens het Europese Hof van Jusititie en volgens de Guidelines on child-friendly justice mogen rechters afzien van het horen indien dit niet in het belang van het kind is.117
In Nederland wordt voor de beoordeling of een kind moet worden gehoord enkel gekeken naar de leeftijd van het kind. Volgens artikel 809 lid 1 Rv stelt de rechter minderjarigen vanaf twaalf jaar altijd in de gelegenheid om hun mening kenbaar te maken in alle zaken die hen betreffen. De rijpheid en omstandigheden van de minderjarige zijn geen factoren waar rechters volgens de nationale wetgeving rekening mee hoeven houden. Ook beoordelen Nederlandse rechters niet of een kindgesprek nuttig en in het belang van het kind is.
112 Artikel 12 IVRK en artikel 24 Handvest.
113 EHRM 3 september 2015, nr. 10161/13 (M & M/Kroatië).
114 EHRM 25 november 2008, nr. 14414/03 (Jucius & Juciuviené/Litouwen).
115 HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2020:828 (Zarraga/Pelz), r.o. 64.
116 EHRM 8 juli 2003, ECLI:NL:XX:2003:AO5257 (Sahin/Duitsland).
117 HvJ EU 22 december 2010, ECLI:EU:C:2020:828 (Zarraga/Pelz), r.o. 64 en Comité van Ministers van de Raad van Europa 2010, p. 80.
Minderjarigen vanaf twaalf jaar worden altijd uitgenodigd voor een kindgesprek, tenzij het volgens de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De overweging ‘het belang van het kind’ komt niet terug in artikel 809 Rv.
§5.3.2 Leeftijdsgrens
Internationale wetgeving noemt uitdrukkelijk geen leeftijdsgrens omtrent het recht op participatie. Het IVRK stelt dat het participatierecht van toepassing is op elke minderjarige die zijn of haar mening kan vormen. Volgens het Kinderrechtencomité moet per geval worden beoordeeld of een kind zijn of haar mening kan geven en in hoeverre daaraan een passend belang moet worden gehecht. Ook het EHRM is van mening dat de biologische leeftijd van een kind niet bepalend is voor het wel of niet horen van het kind. De Guidelines on child-friendly justice stellen dat een kind niet alleen op basis van zijn of haar leeftijd mag worden uitgesloten van het hoorrecht. Daarnaast mag de rechter het horen van een kind volgens de Guidelines niet weigeren als een kind zelf het initiatief heeft genomen om te worden gehoord.
De nationale wetgeving kent een leeftijdsgrens van twaalf jaar. De leeftijdsgrens is echter geen strikte grens, omdat de rechter ambtshalve de discretionaire bevoegdheid heeft om kinderen onder de twaalf jaar ook te horen. Volgens het Gerechtshof Arnhem voldoet de Nederlandse wetgever met artikel 809 Rv aan artikel 12 IVRK.118 Ook de Hoge Raad stelt dat artikel 809 Rv niet in strijd hoeft te zijn met internationale verdragsbepalingen zoals artikel 12 IVRK en artikel 8 EVRM, omdat artikel 809 Rv de mogelijkheid openlaat minderjarigen jonger dan twaalf jaar ook in de gelegenheid te stellen hun mening te geven en omdat de rechter dit ook ambtshalve kan besluiten. In deze zaak werd uitdrukkelijk gemotiveerd
waarom de minderjarige, die nog geen twaalf jaar was, niet gehoord werd. Het meisje kampte onder andere met sociaal-emotionele en cognitieve beperkingen en forse problematiek, waardoor een kindgesprek zeer belastend zou zijn en een risico zou vormen op verstoring van haar ontwikkeling.119 Ook in een ander arrest stelt de Hoge Raad dat artikel 12 IVRK niet bepaalt dat minderjarigen (jonger dan twaalf jaar) in alle zaken die hen betreffen zelf moeten worden gehoord, maar er ook kan worden voldaan aan de eisen van artikel 12 IVRK indien verschillende vertegenwoordigers en belangenbehartigers van een kind worden gehoord. Deze zaak ging over een omgangsregeling tussen een meisje van elf jaar en haar oma. In de zaak
118 Hof Arnhem 2 februari 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL3774, r.o. 13.1.
119 PHR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:463, r.o. 2.44 en 2.45.
werd het meisje zelf niet gehoord. Het beroep op artikel 12 IVRK werd door de Hoge Raad afgewezen, omdat haar moeder, vader en de William Schrikker Stichting (Gespecialiseerde Instelling) wel waren gehoord.120
Uit bovenstaande uitspraken van Nederlandse gerechtelijke instanties blijkt dat artikel 809 Rv niet in strijd zou zijn met enige internationale bepaling, omdat het artikel de mogelijkheid openlaat minderjarigen jonger dan twaalf jaar ook te horen. In de praktijk blijkt echter dat de leeftijdsgrens van twaalf jaar wel vrij strikt wordt gehandteerd. Minderjarigen jonger dan twaalf jaar worden in de praktijk vrijwel niet of nauwelijks gehoord in familie- en
jeugdzaken. Er bestaat daardoor geen effectieve mogelijkheid, anders dan via de informele rechtsingang, om als minderjarige jonger dan twaalf jaar gehoord te worden door de rechter.
De leeftijdsgrens van twaalf jaar lijkt het handelen van de rechter te bepalen, ondanks zijn of haar ambtshalve bevoegdheid.121
§5.3.3 Waarborgen
Het internationaal recht kent verschillende bepalingen om ervoor te zorgen dat de rechten van minderjarigen in procedures worden gewaarborgd. Volgens het Kinderrechtencomité moeten minderjarigen door middel van kindvriendelijke informatie worden voorbereid op en ingelicht over de juridische procedure en het participatierecht dat zij hebben. Ook staat in General Comment nr. 12 aanbevolen dat nationale rechters na afloop van de procedure een
terugkoppeling aan de minderjarige geven over hoe zijn of haar mening is meegewogen in de beslissing. Volgens de Guidelines on child-friendly justice moet de beslissing in een
begrijpelijke taal worden uitgelegd, met name wanneer de mening van het kind niet is gevolgd. Daarnaast moeten de juridische processen waarin kinderen worden betrokken volgens het Kinderrechtencomité en de Guidelines on child-friendly justice kindvriendelijk worden ingericht. De omgeving van het kindgesprek moet veilig voelen en stimulerend werken, niet vijandig of intimiderend. Het kindgesprek dient plaats te vinden in een kindvriendelijke ruimte en het dragen van een toga is niet gewenst. Kinderen moeten voldoende worden voorbereid en vertrouwen krijgen. Het gedrag van de rechter tijdens een kindgesprek moet minder formeel en kindvriendelijk zijn. Er moet een taal worden gebruikt die past bij de leeftijd en het niveau van begrip van de minderjarige. Het kinderrechtencomité
120 HR 29 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8191, r.o. 3.6.
121 Van Leeuwen 2017, p. 2. & Bruning, Smeets, Bolscher, Peper & de Boer 2020, p. 7.
raadt lidstaten daarom aan om trainingen aan te bieden over de toepassing van het hoorrecht aan rechters en advocaten, zodat zij leren luisteren naar en omgaan met kinderen op een manier die aansluit op hun ontwikkeling. Ook volgens de Guidelines moeten advocaten en rechters worden getraind in het communiceren met kinderen.
Ten aanzien van het hoorrecht in Nederland, genoemd in artikel 809 Rv, blijkt dat er in de praktijk wisselend wordt omgegaan met het horen van minderjarigen. De wet stelt geen waarborgen of andere regelgeving omtrent de inrichting van een kindgesprek. Rechtbanken kennen dan ook geen eenduidige wijze waarop het kindgesprek wordt ingericht.122 Dit wordt verschillend in een raadskamer, kindvriendelijke ruimte of zittingszaal gedaan. Daarnaast wordt dit soms wel en soms niet in toga gedaan.123 Sommige rechters vinden het geen
probleem als het kind wordt bijgestaan door een advocaat tijdens het gesprek, anderen willen dit liever niet. Er zijn ook gevallen waarbij het kindgesprek niet door de desbetreffende rechter gevoerd wordt, maar door een andere rechter en de aantekeningen van het gesprek achteraf in het dossier worden gelezen.124 Uit de aantekeningen kan vaak alleen de zakelijke inhoud van het gesprek worden afgeleid, waardoor mogelijke non-verbale communicatie en emotionele momenten niet kunnen meewegen in een beslissing.125 Ook blijkt uit
praktijkonderzoek dat de mate waarin de mening van de minderjarige wordt meegenomen in de beslissing van de rechter varieert. Hierbij is het type zaak soms bepalend en wordt de mening sterker meegewogen naarmate de minderjarige ouder is. Daarnaast wordt de gegeven informatie door de minderjarige niet altijd opgenomen in de beschikking.126
Juridische procedures duren vaak lang en leveren daarmee veel stress op bij kinderen. De kinderen weten vaak niet waar het precies over gaat, snappen bepaalde moeilijke woorden niet, krijgen maar flarden informatie mee en kunnen hierover vaak ook niet praten met
leeftijdsgenootjes. Vaak vertelt niemand, afgezien van zaken waarbij een bijzondere curator is benoemd, de minderjarige in begrijpelijke taal wat er gaat gebeuren en wat dit betekent voor het kind. Ouders weten het zelf ook niet altijd of ervaren te veel stress om het kind uit zijn of haar onzekerheid te halen.127 De informatievoorziening over het kindgesprek richting
122 Smits 2015, p. 4.
123 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 259.
124 Vlaardingerbroek 2017, p. 29.
125 Smits 2015, p. 4.
126 Bruning, Smeets, Bolscher, Peper & de Boer 2020, p. 6.
127 Van Teijlingen-Pover 2019, p. 2 en 3.
minderjarigen blijkt soms onvoldoende. Uit onderzoek blijkt dat minderjarigen graag beter geïnformeerd zouden willen worden over de procedure. Ook het terugkoppelen van
beslissingen aan de minderjarige en het geven van kindvriendelijke uitspraken gebeurt, in verband met praktische bezwaren, niet vaak.128 Deze werkwijzen zijn strijdig met
aanbevelingen vanuit het internationale recht.
§5.4 Bijzondere curator en informele rechtsingang
Er bestaan geen specifieke internationale bepalingen omtrent het benoemen van een
bijzondere curator en het gebruik van een informele rechtsingang. In Nederland bestaan deze bepalingen wel, maar wordt in de praktijk weinig gebruik gemaakt van deze mogelijkheden.
Op grond van artikel 1:250 BW kan een bijzondere curator benoemd worden om de belangen van de minderjarige te behartigen en deze te vertegenwoordigen in zijn of haar processuele belangen. Uit onderzoek blijkt echter dat de regeling vrij onbekend is en dat minderjarigen in de praktijk dan ook maar zeer zelden om de benoeming van een bijzondere curator
verzoeken.129
Minderjarigen kunnen rechters op grond van artikel 1:251a lid 4 BW en artikel 1:377g BW via een informele rechtsingang benaderen omtrent gezags- of omgangsbeslissingen. Echter wordt het schrijven van een brief aan de rechter of het voeren van een telefoongesprek met de rechter, als erg spannend ervaren door kinderen. Er gaat vaak een lange tijd overheen voordat kinderen worden gehoord door de rechter of voordat een beslissing wordt genomen. Hierdoor zitten kinderen vaak lang in spanning te wachten en weten ze niet wat er gaat gebeuren.130 Ook blijkt uit onderzoek dat de informele rechtsingang bij veel minderjarigen onbekend is.
Minderjarigen zouden nauwelijks op de hoogte zijn van de mogelijkheid om de rechter via een informele rechtsingang te benaderen. Het is dan ook niet gek dat er in de praktijk maar weinig gebruik van wordt gemaakt.131
128 Bruning, Smeets, Bolscher, Peper & de Boer 2020, p. 7.
129 Steketee, Overgaag & Lünnemann 2003, p. 91.
130 Van Teijlingen-Pover 2019, p. 4.
131 Bruning, Smeets, Bolscher, Peper & de Boer 2020, p. 9.