§2.1 Inleiding
In dit hoofdstuk worden de verschillende participatiemogelijkheden in Nederland van minderjarigen wanneer ouders hun formele relatie verbreken uiteengezet. Allereerst zal worden ingegaan op de begrippen ‘formele relatie’ en ‘gezag’. In de navolgende paragrafen worden de verschillende participatiemogelijkheden uiteengezet. In paragraaf drie en vier wordt de betrokkenheid van kinderen bij het opstellen van een ouderschapsplan en het
hoorrecht dat minderjarigen vanaf twaalf jaar hebben besproken. Tot slot worden in paragraaf vijf en zes de benoeming van een bijzondere curator en mogelijkheden tot een informele rechtsingang besproken.
§2.2 Formele relaties en gezag
Voordat wordt gekeken naar de participatierechten van minderjarigen, wordt eerst stilgestaan bij het verbreken van formele relaties en gezag. Kinderen kunnen binnen drie soorten relaties worden geboren, namelijk binnen een huwelijk, binnen een geregistreerd partnerschap of binnen een informele relatie. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de formele relaties;
huwelijk en geregistreerd partnerschap. Als kinderen binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap zijn geboren, dan zijn beide ouders van rechtswege juridisch ouder.11 Op grond van artikel 1:245 lid 1 jo. 2 BW staan minderjarigen onder gezag van hun ouders of een voogd. Onder ouderlijk gezag valt de plicht en het recht van ouders om hun minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.12 Gedurende een huwelijk of geregistreerd partnerschap oefenen beide ouders het gezag gezamenlijk uit.13
Een veelvoorkomende wijze waarop een huwelijk wordt beëindigd is door echtscheiding.
Men moet hiervoor een gezamenlijk of eenzijdig verzoek tot echtscheiding indienen bij de rechter.14 De indiening van het verzoekschrift dient te geschieden door een advocaat. De echtscheiding zal worden uitgesproken indien het huwelijk duurzaam is ontwricht.15 Er is sprake van duurzame ontwrichting van het huwelijk indien de samenleving ondraaglijk is geworden en er geen uitzicht bestaat op herstel van de verhouding.16 Op grond van artikel
11 Artikel 1:198 jo. 1:199 sub a BW.
12 Artikel 1:247 lid 1 BW.
13 Artikel 1:251 lid 1 BW jo. 1:253aa lid 1 BW.
14 Artikel 1:150 BW.
15 Artikel 1:151 jo. 1:154 lid 1 BW.
16 Vlaardingerbroek e.a. 2017, p. 158.
1:163 lid 1 BW komt de echtscheiding, de ontbinding van het huwelijk, door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot stand.
Een geregistreerd partnerschap waarbij de partners geen gezag over minderjarige kinderen uitoefenen kan worden beëindigd buiten de rechter om. Dit kan door middel van inschrijving van een convenant in de registers van de burgerlijke stand.17 Wanneer de partners wel
gezamenlijk gezag over minderjarige kinderen uitoefenen, dan kan het geregistreerd
partnerschap niet worden beëindigd met wederzijds goedvinden. In dat geval zal ontbinding van het geregistreerd partnerschap op grond van artikel 1:80e BW moeten worden verzocht aan de rechter.
Maar hoe zit het met het gezag wanneer ouders uit elkaar gaan? Na de beëindiging van een relatie blijft het gezamenlijk ouderlijk gezag in beginsel voortduren, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt.18 Dit wordt ook wel eenhoofdig gezag genoemd. De rechter kan alleen tot deze beslissing komen indien een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd verbetering in komt of indien eenhoofdig gezag in het belang van het kind noodzakelijk is.19 Volgens de Hoge Raad is het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder tijdens de scheidingsperiode, geen belemmering voor de voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag. Dit is anders wanneer de communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig zijn, dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind verloren of klem raakt tussen de beide ouders en niet te verwachten is, dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.20 De enkele wens tot eenhoofdig gezag van een ouder is onvoldoende voor een toewijzing van het verzoek. De ouder die eenhoofdig gezag wenst moet stellen en bij
betwisting bewijzen dat het belang van het kind beter gediend is met toedeling van het gezag aan hem of haar alleen.21
17 Artikel 1:80c lid 1 BW.
18 Artikel 1:251 lid 2 BW.
19 Artikel 1:251a lid 1 sub a en b BW.
20 HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, r.o. 3.4.
21 Vlaardingerbroek e.a. 2017, p. 182.
§2.3 Ouderschapsplan
Om de uitoefening van het gezamenlijk gezag na scheiding een concrete invulling te geven, verplicht de wet dat een verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan bevat. Op 1 maart 2009 trad de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking, daarmee werd het verplichte ouderschapsplan ingevoerd.22 Het ouderschapsplan is een bindende overeenkomst, met als doel problemen rondom de uitoefening van het gezamenlijk gezag te verminderen en conflicten en juridische procedures over bijvoorbeeld de verdeling van zorg- en opvoedingstaken of kinderalimentatie te voorkomen.23 Op grond van artikel 815 lid 2 jo. 828 Rv dienen ouders van minderjarige kinderen bij een verzoekschrift tot
beëindiging van een huwelijk of geregistreerd partnerschap een ouderschapsplan in te dienen en te ondertekenen. Zowel een eenzijdig als een gemeenschappelijk verzoek tot scheiding dient een ouderschapsplan te bevatten.24 Indien bij een verzoek tot beëindiging van een huwelijk of geregistreerd partnerschap geen ouderschapsplan kan worden overgelegd, zijn partijen niet-ontvankelijk in hun verzoek.25 In artikel 815 lid 6 Rv is een ontsnappingsclausule opgenomen waarin staat dat wanneer het ouderschapsplan bij beëindiging van een formele relatie redelijkerwijs niet kan worden overgelegd, kan worden volstaan met overlegging van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter. Op grond van artikel 815 lid 3 sub a t/m c Rv moeten ouders afspraken in het ouderschapsplan opnemen over de wijze waarop zij de zorg- en opvoedingstaken verdelen, over de wijze waarop zij elkaar informatie verschaffen en consulteren en over de kosten van de opvoeding en verzorging van de kinderen. Verder zijn ouders vrij om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen.26 In de praktijk is het ouderschapsplan maar beperkt van inhoud. Het plan is vaak een standaardtekst met ruimte voor meer afspraken in detail als ouders het daarover eens zijn en zij daar behoefte aan hebben.27 Afspraken worden vaak algemeen en vaag geformuleerd. Er is dan wel sprake van een ouderschapsplan, maar zonder concrete en daadwerkelijk controleerbare afspraken.28
22 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500.
23 Van der Lans 2011, p. 20.
24 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 5.
25 Van der Lans 2011, p. 21-23.
26 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 5.
27 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 272.
28 Ter Voert & Geurts 2013, p. 38.
§2.3.1 Betrokkenheid van het kind
Kinderen moeten worden betrokken bij het opstellen van een ouderschapsplan. Op grond van artikel 815 lid 4 Rv moet het verzoekschrift vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. De rechter moet aan de hand hiervan beoordelen of de gemaakte afspraken stroken met de belangen van de betrokken kinderen.
Volgens de Rechtbank Utrecht volgt uit artikel 815 lid 4 Rv ook het materieel vereiste dat kinderen, afhankelijk van hun ontwikkeling en leeftijd, betrokken moeten worden bij afspraken die rechtstreeks betrekking op hen hebben. Ouders zijn volgens de rechtbank overigens niet verplicht om de voorkeuren van de kinderen te volgen, maar moeten die voorkeuren wel betrekken bij hun besluitvorming. In deze zaak was in het verzoekschrift niet vermeld op welke manier de kinderen bij het opstellen van het plan waren betrokken. Tijdens het horen van de kinderen vertelden deze ook dat zij alleen inzage hadden gekregen in de definitieve versie van het ouderschapsplan en niet bij het opstellen van het ouderschapsplan betrokken waren geweest. Daarnaast waren de twee oudste kinderen het niet eens met de gemaakte afspraken in het ouderschapsplan.29 De wetgever geeft geen nadere invulling aan de verplichting van artikel 815 lid 4 Rv, waardoor er onduidelijkheid bestaat over op welke wijze en door wie de minderjarige dient te worden betrokken. Hier moeten ouders zelf keuzes in maken.30
Uit de praktijk blijkt dat kinderen niet of nauwelijks bij het plan worden betrokken en vaak wordt volstaan met de zinsnede dat de kinderen ‘op passende wijze’ waren betrokken.31 Daarom is vanaf 1 mei 2018 een eenjarige pilot bij de Rechtbank Overijssel in Zwolle opgezet waarbij ouders door middel van een zogeheten ‘bruggesprek’ concrete afspraken moesten maken met hun kinderen. Door familierechters werd aan de advocaten en de ouders in de echtscheidingsprocedure actief naar het gevoerde bruggesprek gevraagd. Volgens tussenresultaten heeft ongeveer 75% van alle ouders daadwerkelijk met hun kinderen over het ouderschapsplan gesproken. Daardoor kregen de rechters meer informatie in handen om
29 Rb. Utrecht 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK0439, r.o. 3.3.
30 Smits 2015, p. 3.
31 ‘Rechtbank Zwolle dwingt scheidende ouders in gesprek te gaan met kinderen en concrete afspraken te maken’, de Volkskrant 27 maart 2018, www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/rechtbank-zwolle-dwingt-scheidende-ouders-in-gesprek-te-gaan-met-kinderen-en-concrete-afspraken-te-maken~ba1b7a3d/.
beslissingen te nemen in een echtscheidingszaak en hebben meer jongeren zich gemeld voor een gesprek met de rechter.32
In de wet is geen leeftijdsgrens gesteld voor het betrekken van kinderen bij het opstellen van een ouderschapsplan. Volgens de Memorie van Toelichting is het afhankelijk van het
ontwikkelingsniveau en de leeftijd van het kind in welke mate de betrekking van kinderen bij het opstellen van een ouderschapsplan mogelijk is.33 In januari 2013 heeft het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht (hierna: LOVF) een werkwijze betreft het ouderschapsplan aan de rechtbanken aanbevolen. Hierin staat onder andere vermeld dat kinderen vanaf zes jaar zouden moeten worden betrokken bij het ouderschapsplan.34
§2.4 Hoorrecht van het kind
De rechter is op grond van artikel 809 lid 1 Rv verplicht minderjarigen vanaf twaalf jaar bij alle zaken betreffende minderjarigen in de gelegenheid te stellen hun mening kenbaar te maken. Dit betreft onder andere zaken omtrent gezag, omgang, echtscheiding,
ondertoezichtstelling en adoptie. Minderjarigen van 16 jaar en ouder worden ook in de gelegenheid gesteld hun mening te geven omtrent kinderalimentatie.35 Het doel van het hoorrecht is dat de rechter informatie ontvangt die hij of zij kan benutten als fundament voor de uitspraak.36 Minderjarigen hoeven niet door de rechter te worden gehoord als het volgens de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Daarnaast geldt dat de mening van de minderjarige niet altijd rechtstreeks gehoord hoeft te worden, maar ook via
bijvoorbeeld betrokken derden of eerdere rapportages in het dossier naar voren kan worden gebracht.37 Minderjarigen zijn vrij in de keus om van het hoorrecht gebruik te maken. Artikel 809 Rv omvat het recht van minderjarigen om te worden opgeroepen om hun mening kenbaar te maken, niet de verplichting van de rechter om minderjarigen te horen alvorens een
beslissing te nemen.38
32 ‘Proef kinderen betrekken ouderschapsplan succesvol’, Rechtspraak 9 mei 2019,
www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Overijssel/Nieuws/Paginas/Proef-kinderen-betrekken-ouderschapsplan-succesvol-afgerond-.aspx.
33 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6.
34 ‘Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan, geldend per 1 januari 2013’, Rechtspraak 21 januari 2013, www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Aanbevelingen-LOVF-over-ouderschapsplan.pdf.
35 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 259.
36 Groenhuijsen 2007, p. 1.
37 PHR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:463, r.o. 2.44.
38 HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, r.o. 3.3.2.
De rechter nodigt minderjarigen altijd per brief uit voor een kindgesprek en hoort
minderjarigen altijd zonder aanwezigheid van andere betrokken belanghebbenden. Het is voor een minderjarige ook mogelijk om zijn of haar mening niet in een kindgesprek maar in een brief aan de rechter kenbaar te maken.39
§2.4.1 Leeftijdsgrens
De leeftijdsgrens van twaalf jaar is geen strikte grens, aangezien de rechter ambtshalve de bevoegdheid heeft om minderjarigen onder de twaalf jaar ook te horen. Minderjarigen onder de twaalf jaar worden niet standaard uitgenodigd voor een gesprek, maar zij kunnen hier zelf om verzoeken. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid en hoeft geen gehoor te geven aan een verzoek tot horen.40 De Hoge Raad heeft in 2003 bepaald dat de rechter zijn
beslissing om een minderjarige jonger dan twaalf jaar niet te horen, behoudens bijzondere omstandigheden, niet hoeft te motiveren.41
Verschillende critici uiten al jaren kritiek op de leeftijdsgrens van twaalf jaar in civiele
procedures. Zo ook de Kinderombudsman, die het zorgelijk vindt dat aan kinderen jonger dan twaalf jaar een soort ‘bewijslast’ wordt opgelegd om de rechter te overtuigen om gehoord te worden. In de praktijk blijken kinderen tot twaalf jaar daardoor vaak vrijwel onzichtbaar te zijn in civiele procedures.42 In 2016 werd ook vanuit het parlement kritiek geuit. Kamerlid Bergkamp vindt de leeftijdsgrens onnodig. Minderjarigen onder de twaalf jaar zouden net zo goed kunnen aangeven hoe zij bijvoorbeeld een scheiding ervaren. Zij heeft toenmalig minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur daarom verzocht de leeftijdsgrens af te schaffen en het per geval te bekijken.43 Ook de Staatscommissie Herijking Ouderschap stelt in haar aanbevelingen dat het horen van minderjarigen niet aan de hand van een leeftijdsgrens moet worden bepaald, maar per geval moet worden bekeken. De Staatscommissie is van mening dat minderjarigen vanaf acht jaar al het recht moeten hebben om te worden gehoord in procedures rond gezag en afstamming.44
Ook andere landen hebben andere uitgangspunten omtrent de leeftijdsgrens van het hoorrecht van minderjarigen. In een uitspraak van het Duitse amtsgericht weigerde een Duitse rechter
39 Mink 2012, p. 4.
40 Bruning, Smeets, Bolscher, Peper & de Boer 2020, p. 5.
41 HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0204.
42 Rap e.a. 2013, p. 165.
43 Kamerstukken II 2015/16, 33 836, nr. 14, p. 10.
44 Rapport Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 11.
een uitspraak van een Nederlandse rechter uit te voeren omdat het betrokken kind van vijf jaar oud, niet door de Nederlandse rechter was gehoord. Volgens de Duitse rechtsbeginselen moet een kind in een procedure persoonlijk door de rechtbank zijn gehoord om zijn of haar ideeën en voorkeuren te achterhalen.45 Uit rechtsvergelijkende onderzoeken blijkt dat er meer Europese lidstaten wel een leeftijdsgrens ten aanzien van het hoorrecht hanteren, dan Europese lidstaten zonder leeftijdsgrens. Echter blijken er veel verschillen te bestaan tussen de leeftijdsgrenzen in de verschillende lidstaten, omdat de gekozen leeftijdsgrens vaak onsamenhangend en selectief is. Zo worden minderjarigen in Finland pas vanaf vijftien jaar gehoord. In Spanje en Portugal wordt een leeftijdsgrens van veertien jaar gehanteerd, terwijl in Bulgarije en Roemenië kinderen vanaf tien jaar al gehoord worden. Ook in deze landen bestaat de mogelijkheid om ambtshalve jongere kinderen te horen. Uit onderzoek blijkt dat het Verenigd Koninkrijk, Polen en Kroatië de enige landen zijn die geen leeftijdsgrens hanteren. Deze lidstaten beoordelen op andere gronden of het kind recht heeft op het hoorrecht.46
De rechtspraak toont zelf al initiatief op dit gebied. Zo is de Rechtbank Amsterdam in juli 2016 een pilot gestart waarbij in een aantal specifieke zaken kinderen vanaf acht jaar
uitgenodigd werden voor een kindgesprek. De Rechtbank Amsterdam heeft deze pilot positief geëvalueerd en daarom besloten om per 1 januari 2017 de pilot om te zetten in beleid.
Daarmee is de Rechtbank Amsterdam een baanbreker betreft de leeftijdsgrens van het hoorrecht.47
Er zijn echter ook bezwaren tegen het volledig afschaffen van een leeftijdsgrens. Het horen van alle kinderen, ongeacht hun leeftijd, is moeilijk uitvoerbaar. Het Nederlandse
rechtssysteem is hier niet op ingericht. Hele jonge kinderen kunnen alleen op een non-verbale manier hun mening kenbaar maken. Rechters zijn hiertoe niet opgeleid waardoor gebruik zou moeten worden gemaakt van gekwalificeerde professionals om te horen. Deze indirecte manier van horen is niet wenselijk omdat kinderen al vaak met veel verschillende professionals praten en omdat rechters wellicht andere vragen zouden stellen dan andere professionals.48 Daarnaast is een leeftijdsgrens een objectieve norm die bijdraagt aan de
45 Amtsgericht Celle (D) d.d. 28 juni 2017, zaaknummer 23F 23079/17 KH.
46 Van Leeuwen 2017, p. 4.
47 Van Leeuwen 2017, p. 2.
48 Van Leeuwen 2017, p. 4.
rechtszekerheid. Wanneer geen sprake van een leeftijdsgrens, maar van selectiecriteria als
‘rijpheid’ of ‘bekwaamheid’, kan het in de praktijk moeilijk zijn om te bepalen wanneer een kind voldoende ‘rijp’ of ‘bekwaam’ is. In de drie landen die geen leeftijdsgrens hanteren blijkt uit onderzoek dat minderjarigen nauwelijks worden gehoord, omdat een duidelijke omschrijving wanneer het kind zijn of haar mening kenbaar moet kunnen maken ontbreekt.49 Het ontbreken van een leeftijdsgrens kan dus tot gevolg hebben dat kinderen helemaal niet meer worden gehoord. Ook komt in dat geval de bewijslast bij de kinderen te liggen; zij moeten de rechter overtuigen dat zij gehoord kunnen worden. Volgens de Kinderombudsman is dit bij minderjarigen onder de twaalf jaar een bezwaarlijk punt en het is de vraag in
hoeverre deze bewijslast in lijn is met artikel 12 IVRK.50 Tot slot heeft een leeftijdsgrens een proceseconomische functie. Tijd en kosten kunnen worden bespaard door de objectieve ordening in de groep minderjarigen. 51
§2.5 Bijzondere curator
In Nederland is het uitgangspunt dat niet de minderjarigen zelf maar hun wettelijke
vertegenwoordiger, hun ouders of voogd, in het procesrecht voor de minderjarigen optreden.
Maar wanneer de belangen van kinderen botsen met de belangen van hun ouders of één van hen, dan ligt het niet voor de hand dat ouders hun kinderen vertegenwoordigen. Op grond van artikel 1:250 BW kan de rechter, indien dit in het belang van de minderjarige wordt geacht, een bijzondere curator benoemen. Deze behartigt de belangen van de minderjarige en vertegenwoordigt hem of haar in processuele handelingen. De bijzondere curator kan ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende, zonder tussenkomst van een advocaat, benoemd worden. De Hoge Raad heeft bepaald dat minderjarigen als belanghebbende zijn aan te merken en dus zelf de mogelijkheid hebben om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken.52 De rechter is niet verplicht een bijzondere curator te benoemen. Minderjarigen kunnen tegen een afwijzing, zonder te worden vertegenwoordigd, hoger beroep instellen.53
Er zijn twee voorwaarden voor de benoeming van een bijzondere curator. Ten eerste moet het om een aangelegenheid betreffende de opvoeding en verzorging van de minderjarige gaan waarbij de belangen van de minderjarige in strijd zijn met die van de ouder of voogd.
49 Van Leeuwen 2017, p. 4.
50 In hoofdstuk vier zal verder op het IVRK worden ingegaan.
51 Van Leeuwen 2017, p. 4 en 5.
52 HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, r.o. 3.4.3.
53 HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, r.o. 3.4.5.
Daarnaast moet de benoeming van een bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk zijn.54 Het moet gaan om een wezenlijk conflict dat is ontstaan tussen de ouder of voogd en de minderjarige.55 Vaak krijgen bijzondere curators te maken met zaken waar ouders niet uitkomen, zoals een zorg- en contactregeling, schoolkeuze, opbouw van contact of hoofdverblijfplaats. Hierover spreekt een bijzondere curator met de betreffende minderjarige en vaak ook met andere betrokken belanghebbenden. De bijzondere curator probeert zo de visie van het kind helder te krijgen en deze duidelijk te maken aan de rechter en andere belanghebbenden.56
§2.6 Informele rechtsingangen
Op grond van artikel 1:245 lid 4 BW zijn minderjarigen in beginsel procesonbekwaam. Zij dienen in en buiten rechte te worden vertegenwoordigd in burgerlijke handelingen. In beginsel hebben minderjarigen geen zelfstandige rechtsingang. Een door een minderjarige ingediend verzoek of ingestelde vordering zal bij de rechter niet-ontvankelijk worden
verklaard. Dit geldt ook voor degene die een minderjarige als verweerder of gedaagde in een procedure betrekt.57 Er bestaan echter uitzonderingen op de processuele onbekwaamheid van minderjarigen. Binnen bepaalde rechtsgebieden bestaat een formele rechtsingang voor minderjarigen, zoals in het bestuursrecht. Op het terrein van gezag na scheiding en omgang
verklaard. Dit geldt ook voor degene die een minderjarige als verweerder of gedaagde in een procedure betrekt.57 Er bestaan echter uitzonderingen op de processuele onbekwaamheid van minderjarigen. Binnen bepaalde rechtsgebieden bestaat een formele rechtsingang voor minderjarigen, zoals in het bestuursrecht. Op het terrein van gezag na scheiding en omgang