HET KIND IN SCHEIDING Een onderzoek naar de participatierechten van kinderen wanneer ouders hun relatie verbreken.

(1)

HET KIND IN SCHEIDING

Een onderzoek naar de participatierechten van kinderen wanneer ouders hun relatie verbreken.

’s-Hertogenbosch, mei 2020 Masterthesis Rechtsgeleerdheid S.W.M. Meulendijks

969260

Begeleider: mr. A.M. Steegmans

(2)

Student: S.W.M. Meulendijks Studentnummer: 2014172

Anr: 969260

Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid Onderwijsinstelling: Tilburg University

Begeleider: mr. A.M. Steegmans Tweede lezer: prof. mr. dr. I. Sumner

’s-Hertogenbosch, mei 2020

(3)

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterthesis ‘Het kind in scheiding’. Deze thesis heb ik ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid aan Tilburg University geschreven. Het onderzoek heb ik als zeer leerzaam en interessant ervaren.

Gedurende mijn studie heeft mijn interesse voor het familie- en jeugdrecht zich steeds meer ontwikkeld. Het was voor mij dan ook snel duidelijk dat dit het rechtsgebied was waarover ik mijn masterthesis wilde schrijven. Ik heb uiteindelijk besloten onderzoek te doen naar de participatierechten van minderjarigen wanneer ouders hun relatie verbreken. Tijdens het schrijven van mijn masterthesis heb ik stagegelopen bij de Rechtbank Oost-Brabant, team Familie- en Jeugdrecht. Tijdens mijn stage ben ik zelf ook bij kindgesprekken aanwezig geweest, fungerend als griffier. Dit heeft ervoor gezorgd dat ik de theoretische kennis kon koppelen aan inzichten en beelden uit de praktijk.

Er zijn een aantal personen die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van deze thesis.

Graag maak ik gebruik van de gelegenheid om deze mensen te bedanken. Allereerst gaat mijn dank uit naar mijn masterthesisbegeleider mr. A.M. Steegmans voor alle begeleiding,

ondersteuning en feedback die zij mij tijdens dit traject gegeven heeft. Met haar hulp heb ik deze thesis naar een hoger niveau kunnen tillen. Daarnaast wil ik graag mijn vriend, familie en vriendinnen bedanken voor hun steun tijdens het schrijven van deze thesis. Dit alles heeft mij geholpen deze thesis tot een goed einde te brengen.

Ik wens u veel leesplezier toe.

Sanne Meulendijks

’s-Hertogenbosch, mei 2020

(4)

Inhoudsopgave

Voorwoord ... 2

Inhoudsopgave ... 3

Lijst van afkortingen ... 5

Hoofdstuk 1: Inleiding ... 6

§1.1 Introductie tot het onderwerp ... 6

§1.2 Probleemanalyse en onderzoeksdoel ... 7

§1.3 Probleemstelling en deelvragen ... 9

§1.4 Onderzoeksmethoden ... 9

§1.5 Opbouw ... 10

Hoofdstuk 2: Participatierechten van minderjarigen in Nederland (formele relaties) ... 11

§2.1 Inleiding ... 11

§2.2 Formele relaties en gezag ... 11

§2.3 Ouderschapsplan ... 13

§2.3.1 Betrokkenheid van het kind ... 14

§2.4 Hoorrecht van het kind ... 15

§2.4.1 Leeftijdsgrens ... 16

§2.5 Bijzondere curator ... 18

§2.6 Informele rechtsingangen ... 19

§2.7 Tussenconclusie ... 20

Hoofdstuk 3: Participatierechten van minderjarigen in Nederland (informele relaties) ... 22

§3.2 Informele relaties ... 22

§3.3 Verhouding formele en informele relaties ... 23

§3.3.1 Ouderschapsplan ... 23

§3.3.2 Hoorrecht ... 24

§3.3.3 Bijzondere curator en informele rechtsingang ... 24

Hoofdstuk 4: Participatierechten van minderjarigen vanuit internationaalrechtelijk kader bezien ... 26

§4.2 Relevante internationale bronnen ... 26

§4.2.1 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind ... 26

§4.2.2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens ... 27

§4.2.3 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie ... 28

§4.2.4 Guidelines on child-friendly justice ... 29

§4.3 De mening van het kind ... 29

§4.3.1 Artikel 12 IVRK en General Comment No. 12 ... 29

§4.3.2 Artikel 6 en 8 EVRM ... 30

§4.3.3 Artikel 24 Handvest ... 32

§4.3.4 Guidelines on Child-friendly Justice ... 33

§4.4 Waarborgen ... 34

§4.4.1 Kindvriendelijke informatie en voorbereiding ... 34

(5)

§4.4.2 Kindvriendelijk proces ... 34

§4.4.3 Professionals ... 35

Hoofdstuk 5: Analyse en de praktijk ... 38

§5.2 Ouderschapsplan ... 38

§5.3 Hoorrecht ... 40

§5.3.1 Beoordeling ... 40

§5.3.2 Leeftijdsgrens ... 41

§5.3.3 Waarborgen ... 42

§5.4 Bijzondere curator en informele rechtsingang ... 44

Hoofdstuk 6: Conclusies en aanbevelingen ... 45

§6.1 Conclusie ... 45

§6.2 Aanbevelingen ... 46

§6.2.1 Kinderen betrekken in ouderschapsplan ... 46

§6.2.2 Leeftijdsgrens verlagen ... 47

§6.2.3 Kindvriendelijk eenduidig proces ... 47

§6.2.4 Positie minderjarigen wiens ouders hun informele relatie verbreken verbeteren ... 49

Literatuurlijst ... 50

(6)

Lijst van afkortingen

BW Burgerlijk Wetboek

CBS Centraal Bureau voor de Statistiek

CRC Committee on the Rights of the Child

e.a. en andere(n)

EB Tijdschrift voor scheidingsrecht

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EU Europese Unie

EU Handvest Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de

mens en fundamentele vrijheden FJR Tijdschrift voor Familie- & Jeugdrecht

HR Hoge Raad

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

jo. juncto

Kamerstukken I Kamerstukken Eerste Kamer Kamerstukken II Kamerstukken Tweede Kamer

LOVF Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht

NJCM Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten

no. nummer

nr. nummer

p. pagina

par. paragraaf

PbEU Publicatieblad van de Europese Unie

PHR Parket bij de Hoge Raad

Rb. Rechtbank

r.o. rechtsoverweging

Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

Stb. Staatsblad

(7)

Hoofdstuk 1: Inleiding

In dit hoofdstuk wordt allereerst het onderwerp van dit onderzoek geïntroduceerd. Vervolgens worden in paragraaf twee de probleemanalyse en het onderzoeksdoel uiteengezet. De centrale onderzoeksvraag en de daarbij behorende deelvragen worden weergegeven in paragraaf drie.

In paragraaf vier volgen de gebruikte onderzoeksmethoden. Het hoofdstuk sluit af met een leeswijzer in paragraaf vijf, waarin de opbouw van het onderzoeksrapport wordt vermeld.

§1.1 Introductie tot het onderwerp

De rechtbank is gemaakt door en voor volwassen mensen. Maar ook kinderen kunnen soms worden betrokken in procedures, bijvoorbeeld wanneer ouders gaan scheiden. Zo kunnen minderjarigen via een informele rechtsingang een eigen procedure aanspannen of worden opgeroepen voor een kindgesprek met de rechter.¹

Ongeveer één op de drie huwelijken eindigt in een echtscheiding.² In 2018 vonden er in Nederland 30.729 echtscheidingen plaats, waarbij in totaal 30.153 minderjarigen waren betrokken.³ Er zijn daarnaast nog stellen met kinderen die niet gehuwd zijn maar wel hun relatie beëindigen. Daardoor krijgen jaarlijks in totaal naar schatting ongeveer 70.000 minderjarigen te horen dat hun ouders uit elkaar gaan.⁴

Het uit elkaar gaan van ouders is voor kinderen een pijnlijk, vaak langdurig proces waarbij vaak sprake is van ruzie in huis en minder aandacht en tijd voor de kinderen. Scheidingen hebben dan ook altijd kleine of grote negatieve gevolgen voor de kinderen.⁵ Kinderen van gescheiden ouders ervaren gemiddeld twee keer zo veel problemen als kinderen waarbij de ouders nog samen zijn.⁶ De scheiding is dus niet alleen zaak van ouders maar ook van het kind. Er wordt daarom betoogd dat het kind zou moeten worden betrokken bij de scheiding en een centrale plaats in het echtscheidingsproces zou moeten hebben.⁷ De vraag is in hoeverre kinderen in Nederland wettelijk en vanuit de praktijk gezien worden betrokken bij het

1 Van Teijlingen-Pover 2019, p. 2.

2 ‘Hoeveel huwelijken eindigen in een echtscheiding?’, CBS 2 september 2019, www.cbs.nl/nl- nl/faq/specifiek/hoeveel-huwelijken-eindigen-in-een-echtscheiding-.

3 ‘Echtscheiding’, CBS 27 juni 2019,

www.opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/60060ned/table?fromstatweb.

4 ‘Vechtscheidingen’, Rechtspraak 2 september 2019, www.rechtspraak.nl/Themas/Vechtscheidingen.

5 Spruijt 2005, p. 2.

6 Spruijt 2013, p. 1.

7 Spruijt 2005, p. 8-9.

(8)

echtscheidingsproces. En in hoeverre worden kinderen van ouders die hun informele relatie verbreken betrokken bij de scheiding?

§1.2 Probleemanalyse en onderzoeksdoel

Op grond van artikel 1:245 lid 1 jo. 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) staan minderjarigen onder gezag van hun ouders of voogd. Volgens lid 4 zijn minderjarigen in beginsel

procesonbekwaam, zij dienen in en buiten rechte te worden vertegenwoordigd in burgerlijke handelingen. Ondanks deze procesonbekwaamheid hebben minderjarigen op grond van artikel 12 lid 1 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) wel het recht om hun mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen in het

algemeen. Daarbij moet een passend belang aan de mening van het kind worden gehecht. Dit wordt ook wel het recht op participatie genoemd.⁸

In Nederland hebben minderjarigen verschillende mogelijkheden om hun recht op participatie uit te oefenen. Dit onderzoek richt zich uitsluitend op de participatierechten van

minderjarigen in zaken omtrent scheiding, gezag na scheiding en omgang. In deze zaken hebben minderjarigen op grond van artikel 815 lid 4 Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering (hierna: Rv) onder andere het recht om te worden betrokken bij het opstellen van een ouderschapsplan. Daarnaast moet de rechter op grond van artikel 809 lid 1 Rv in zaken betreffende minderjarigen, de minderjarige van twaalf jaar en ouder in de gelegenheid stellen zijn of haar mening kenbaar te maken, tenzij het naar oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Met deze regel wordt gewaarborgd dat

minderjarigen vanaf twaalf jaar, ondanks hun procesonbekwaamheid, toch een stem hebben in civiele procedures. Zij kunnen hun mening op verschillende manieren uiten, zoals in een brief of tijdens een kindgesprek met de rechter.⁹ Ook kunnen minderjarigen op grond van artikel 1:250 BW zelfstandig om de benoeming van een bijzondere curator verzoeken en bestaat er voor minderjarigen op grond van artikel 1:377g jo. 1:251a BW in bepaalde gevallen een informele eigen rechtsingang.

8 CRC General Comment No. 12, The right of the child to be heard CRC/C/GC/12, p. 5.

9 ‘Kindgesprek (kinderverhoor)’, Rechtspraak 29 oktober 2019, www.rechtspraak.nl/Uw-Situatie/Naar-de- rechter/Betrokken-bij-een-rechtszaak/paginas/kindgesprek.aspx.

(9)

Het recht op participatie van minderjarigen tijdens echtscheidingsprocedures vormt al enige tijd een discussiepunt.¹⁰ In hoeverre moeten participatierechten aan minderjarigen tijdens echtscheidingsprocedures worden toegekend? Wordt het recht op participatie van

minderjarigen tijdens echtscheidingsprocedures momenteel voldoende gewaarborgd in de Nederlandse wetgeving? Wordt er in de praktijk voldoende uitvoering gegeven aan het recht op participatie van minderjarigen? Welke participatierechten hebben minderjarige kinderen van ouders die hun informele relatie verbreken? Voldoet de Nederlandse wetgeving aan hogere wet- en regelgeving en jurisprudentie of moeten de participatierechten van

minderjarigen, gezien internationale wet- en regelgeving, worden uitgebreid of aangepast? Is de leeftijdsgrens van twaalf jaar, die het Nederlandse recht hanteert in artikel 809 lid 1 RV, in overeenstemming met hogere wet- en regelgeving of zou deze grens moeten worden

bijgeschaafd of zelfs helemaal worden afgeschaft?

In dit onderzoek wordt onderzocht of het recht op participatie van minderjarigen bij

specifieke, voor het kind relevante, onderdelen tijdens het verbreken van de relatie van ouders in Nederland momenteel voldoende wordt behartigd. Er zal bijvoorbeeld worden gekeken naar de betrokkenheid van minderjarigen bij het ouderschapsplan, de positie van kinderen van ouders die hun informele relatie verbreken en het hoorrecht van minderjarigen bij de rechter.

Daarbij wordt onder andere gekeken naar de werkwijze in de praktijk en naar in hoeverre de Nederlandse wetgever de leeftijdsgrens van twaalf jaar moet handhaven, aanpassen of afschaffen. Er zal verschillende relevante wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie worden geraadpleegd. Daarbij zal zowel gekeken worden naar het nationaal- als

internationaalrechtelijk kader, zoals onder andere naar het Burgerlijk Wetboek, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind,

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie.

Het onderzoeksdoel is om de verhouding tussen Nederlandse en hogere wet- en regelgeving en jurisprudentie omtrent participatierechten van minderjarigen wanneer ouders hun relatie verbreken te beschrijven en beoordelen. Daarbij wordt ook specifiek ingegaan op de

verschillen tussen het verbreken van formele en informele relaties. Zowel het Nederlandse als het internationale juridische kader omtrent dit onderwerp zal beschreven worden. Om het

10 Detrick & Weijsenfeld 2005, p. 789 en 792.

(10)

beeld van het onderzoek kleur te geven zullen ook bevindingen en onderzoeken uit de praktijk genoemd worden. Naar aanleiding van de bevindingen zullen analyses over de rol van het kind wanneer ouders hun relatie verbreken volgen. Uiteindelijk zullen in het laatste hoofdstuk van het onderzoek conclusies en aanbevelingen volgen die de centrale onderzoeksvraag beantwoorden.

§1.3 Probleemstelling en deelvragen

Voorgaande probleemanalyse leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag die de rode draad zal vormen in dit onderzoek:

‘Zijn er redenen om het recht op participatie van minderjarigen wanneer ouders hun relatie verbreken met het oog op internationale regelgeving aan te passen?’

Om antwoord te geven op de centrale onderzoeksvraag zullen onderstaande deelvragen worden behandeld:

1. Hoe is het recht op participatie van minderjarigen geregeld wanneer ouders hun formele relatie verbreken vanuit nationaalrechtelijk perspectief?

2. Hoe is het recht op participatie van minderjarigen geregeld wanneer ouders hun informele relatie verbreken vanuit nationaalrechtelijk perspectief?

3. Hoe is het recht op participatie van minderjarigen geregeld wanneer ouders hun relatie verbreken vanuit internationaalrechtelijk perspectief?

4. Hoe verhoudt het nationale recht zich ten opzichte van het internationale recht op participatie van minderjarigen wanneer ouders hun relatie verbreken?

§1.4 Onderzoeksmethoden

Dit onderzoek zal worden verricht aan de hand van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek.

Het doel van dit soort onderzoek is om vast te stellen wat anderen al over dit onderwerp geschreven hebben. Uiteindelijk zal zelf een oordeel worden geven over de juridische kwestie, waardoor de bestaande kennis wordt uitgebreid. In dit onderzoek worden ook onderzoeken en bevindingen uit de praktijk meegenomen, dit kleurt het beeld van dit onderzoek en versterkt de onderzoeksresultaten.

Er zal gebruik worden gemaakt van bestaande nationale en internationale wet- en regelgeving, verdragen, jurisprudentie en literatuur afkomstig van onder andere rechtswetenschappers. De schriftelijke (rechts)bronnen zullen worden geanalyseerd, vergeleken en geïnterpreteerd. De

(11)

gebruikte bronnen in dit onderzoek zullen behulpzaam zijn bij de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag.

Als werkwijze zal gebruik worden gemaakt van een combinatie van de sneeuwbalmethode en de systematische methode. Bij de sneeuwbalmethode wordt een recente publicatie over het onderwerp als startpunt genomen en wordt gekeken naar welke literatuur in de voetnoten en literatuurlijst genoemd wordt, waarnaar weer andere publicaties worden gevonden

enzovoorts. Om het krijgen van een eenzijdig beeld van het onderwerp te voorkomen wordt ook de systematische methode toegepast in dit onderzoek. Bij de systematische methode wordt van algemene naar specifieke literatuur gewerkt. Literatuur wordt verzameld door het systematisch zoeken in onder andere diverse catalogen, literatuurlijsten en registers. Deze methode wordt gebruikt om een goed overzicht van het onderwerp te krijgen.

§1.5 Opbouw

Dit onderzoek bestaat uit zes hoofdstukken. In deze hoofstukken zullen de vier deelvragen worden behandeld, waarna uiteindelijk de centrale onderzoeksvraag zal worden beantwoord.

Hoofdstuk één geeft de inleiding van dit onderzoek weer. Hoofdstuk twee ziet specifiek op het nationaal juridische kader betreft participatierechten van minderjarigen wanneer ouders hun formele relatie verbreken. Hoofdstuk drie ziet op het nationaal juridische kader betreft participatierechten van minderjarigen wanneer ouders hun informele relatie verbreken.

Daarmee behandelen hoofdstuk twee en drie de eerste twee deelvragen. In hoofdstuk vier komt deelvraag drie aan bod en wordt het internationaal juridisch kader betreft

participatierechten van minderjarigen uiteengezet. In hoofdstuk vijf volgt een analyse waarin het nationaal- en internationaalrechtelijk juridisch kader met elkaar worden vergeleken.

Deelvraag vier zal in dit hoofdstuk aan bod komen. In dit hoofdstuk worden ook de verschillen en overeenkomsten tussen theorie en praktijk geanalyseerd. Tot slot wordt in hoofdstuk zes de centrale onderzoeksvraag beantwoord aan de hand van een conclusie en aanbevelingen.

In dit onderzoek wordt zowel de term ‘kinderen’ als ‘minderjarigen’ gebruikt. Deze benamingen staan in dit onderzoek synoniem aan elkaar.

(12)

Hoofdstuk 2: Participatierechten van minderjarigen in Nederland (formele relaties)

§2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk worden de verschillende participatiemogelijkheden in Nederland van minderjarigen wanneer ouders hun formele relatie verbreken uiteengezet. Allereerst zal worden ingegaan op de begrippen ‘formele relatie’ en ‘gezag’. In de navolgende paragrafen worden de verschillende participatiemogelijkheden uiteengezet. In paragraaf drie en vier wordt de betrokkenheid van kinderen bij het opstellen van een ouderschapsplan en het

hoorrecht dat minderjarigen vanaf twaalf jaar hebben besproken. Tot slot worden in paragraaf vijf en zes de benoeming van een bijzondere curator en mogelijkheden tot een informele rechtsingang besproken.

§2.2 Formele relaties en gezag

Voordat wordt gekeken naar de participatierechten van minderjarigen, wordt eerst stilgestaan bij het verbreken van formele relaties en gezag. Kinderen kunnen binnen drie soorten relaties worden geboren, namelijk binnen een huwelijk, binnen een geregistreerd partnerschap of binnen een informele relatie. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de formele relaties;

huwelijk en geregistreerd partnerschap. Als kinderen binnen een huwelijk of geregistreerd partnerschap zijn geboren, dan zijn beide ouders van rechtswege juridisch ouder.¹¹ Op grond van artikel 1:245 lid 1 jo. 2 BW staan minderjarigen onder gezag van hun ouders of een voogd. Onder ouderlijk gezag valt de plicht en het recht van ouders om hun minderjarig kind te verzorgen en op te voeden.¹² Gedurende een huwelijk of geregistreerd partnerschap oefenen beide ouders het gezag gezamenlijk uit.¹³

Een veelvoorkomende wijze waarop een huwelijk wordt beëindigd is door echtscheiding.

Men moet hiervoor een gezamenlijk of eenzijdig verzoek tot echtscheiding indienen bij de rechter.¹⁴ De indiening van het verzoekschrift dient te geschieden door een advocaat. De echtscheiding zal worden uitgesproken indien het huwelijk duurzaam is ontwricht.¹⁵ Er is sprake van duurzame ontwrichting van het huwelijk indien de samenleving ondraaglijk is geworden en er geen uitzicht bestaat op herstel van de verhouding.¹⁶ Op grond van artikel

11 Artikel 1:198 jo. 1:199 sub a BW.

12 Artikel 1:247 lid 1 BW.

13 Artikel 1:251 lid 1 BW jo. 1:253aa lid 1 BW.

14 Artikel 1:150 BW.

15 Artikel 1:151 jo. 1:154 lid 1 BW.

16 Vlaardingerbroek e.a. 2017, p. 158.

(13)

1:163 lid 1 BW komt de echtscheiding, de ontbinding van het huwelijk, door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot stand.

Een geregistreerd partnerschap waarbij de partners geen gezag over minderjarige kinderen uitoefenen kan worden beëindigd buiten de rechter om. Dit kan door middel van inschrijving van een convenant in de registers van de burgerlijke stand.¹⁷ Wanneer de partners wel

gezamenlijk gezag over minderjarige kinderen uitoefenen, dan kan het geregistreerd

partnerschap niet worden beëindigd met wederzijds goedvinden. In dat geval zal ontbinding van het geregistreerd partnerschap op grond van artikel 1:80e BW moeten worden verzocht aan de rechter.

Maar hoe zit het met het gezag wanneer ouders uit elkaar gaan? Na de beëindiging van een relatie blijft het gezamenlijk ouderlijk gezag in beginsel voortduren, tenzij de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt.¹⁸ Dit wordt ook wel eenhoofdig gezag genoemd. De rechter kan alleen tot deze beslissing komen indien een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hier binnen afzienbare tijd verbetering in komt of indien eenhoofdig gezag in het belang van het kind noodzakelijk is.¹⁹ Volgens de Hoge Raad is het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder tijdens de scheidingsperiode, geen belemmering voor de voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag. Dit is anders wanneer de communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig zijn, dat er een onaanvaardbaar risico is dat het kind verloren of klem raakt tussen de beide ouders en niet te verwachten is, dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen.²⁰ De enkele wens tot eenhoofdig gezag van een ouder is onvoldoende voor een toewijzing van het verzoek. De ouder die eenhoofdig gezag wenst moet stellen en bij

betwisting bewijzen dat het belang van het kind beter gediend is met toedeling van het gezag aan hem of haar alleen.²¹

17 Artikel 1:80c lid 1 BW.

18 Artikel 1:251 lid 2 BW.

19 Artikel 1:251a lid 1 sub a en b BW.

20 HR 10 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2963, r.o. 3.4.

(14)

§2.3 Ouderschapsplan

Om de uitoefening van het gezamenlijk gezag na scheiding een concrete invulling te geven, verplicht de wet dat een verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan bevat. Op 1 maart 2009 trad de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking, daarmee werd het verplichte ouderschapsplan ingevoerd.²² Het ouderschapsplan is een bindende overeenkomst, met als doel problemen rondom de uitoefening van het gezamenlijk gezag te verminderen en conflicten en juridische procedures over bijvoorbeeld de verdeling van zorgen opvoedingstaken of kinderalimentatie te voorkomen.²³ Op grond van artikel 815 lid 2 jo. 828 Rv dienen ouders van minderjarige kinderen bij een verzoekschrift tot

beëindiging van een huwelijk of geregistreerd partnerschap een ouderschapsplan in te dienen en te ondertekenen. Zowel een eenzijdig als een gemeenschappelijk verzoek tot scheiding dient een ouderschapsplan te bevatten.²⁴ Indien bij een verzoek tot beëindiging van een huwelijk of geregistreerd partnerschap geen ouderschapsplan kan worden overgelegd, zijn partijen niet-ontvankelijk in hun verzoek.²⁵ In artikel 815 lid 6 Rv is een ontsnappingsclausule opgenomen waarin staat dat wanneer het ouderschapsplan bij beëindiging van een formele relatie redelijkerwijs niet kan worden overgelegd, kan worden volstaan met overlegging van andere stukken of kan op andere wijze daarin worden voorzien, een en ander ter beoordeling van de rechter. Op grond van artikel 815 lid 3 sub a t/m c Rv moeten ouders afspraken in het ouderschapsplan opnemen over de wijze waarop zij de zorgen opvoedingstaken verdelen, over de wijze waarop zij elkaar informatie verschaffen en consulteren en over de kosten van de opvoeding en verzorging van de kinderen. Verder zijn ouders vrij om te bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen.²⁶ In de praktijk is het ouderschapsplan maar beperkt van inhoud. Het plan is vaak een standaardtekst met ruimte voor meer afspraken in detail als ouders het daarover eens zijn en zij daar behoefte aan hebben.²⁷ Afspraken worden vaak algemeen en vaag geformuleerd. Er is dan wel sprake van een ouderschapsplan, maar zonder concrete en daadwerkelijk controleerbare afspraken.²⁸

22 Wet van 27 november 2008, Stb. 2008, 500.

23 Van der Lans 2011, p. 20.

24 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 5.

25 Van der Lans 2011, p. 21-23.

27 Bruning, Liefaard & Vlaardingerbroek 2016, p. 272.

28 Ter Voert & Geurts 2013, p. 38.

(15)

§2.3.1 Betrokkenheid van het kind

Kinderen moeten worden betrokken bij het opstellen van een ouderschapsplan. Op grond van artikel 815 lid 4 Rv moet het verzoekschrift vermelden op welke wijze de kinderen zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. De rechter moet aan de hand hiervan beoordelen of de gemaakte afspraken stroken met de belangen van de betrokken kinderen.

Volgens de Rechtbank Utrecht volgt uit artikel 815 lid 4 Rv ook het materieel vereiste dat kinderen, afhankelijk van hun ontwikkeling en leeftijd, betrokken moeten worden bij afspraken die rechtstreeks betrekking op hen hebben. Ouders zijn volgens de rechtbank overigens niet verplicht om de voorkeuren van de kinderen te volgen, maar moeten die voorkeuren wel betrekken bij hun besluitvorming. In deze zaak was in het verzoekschrift niet vermeld op welke manier de kinderen bij het opstellen van het plan waren betrokken. Tijdens het horen van de kinderen vertelden deze ook dat zij alleen inzage hadden gekregen in de definitieve versie van het ouderschapsplan en niet bij het opstellen van het ouderschapsplan betrokken waren geweest. Daarnaast waren de twee oudste kinderen het niet eens met de gemaakte afspraken in het ouderschapsplan.²⁹ De wetgever geeft geen nadere invulling aan de verplichting van artikel 815 lid 4 Rv, waardoor er onduidelijkheid bestaat over op welke wijze en door wie de minderjarige dient te worden betrokken. Hier moeten ouders zelf keuzes in maken.³⁰

Uit de praktijk blijkt dat kinderen niet of nauwelijks bij het plan worden betrokken en vaak wordt volstaan met de zinsnede dat de kinderen ‘op passende wijze’ waren betrokken.³¹ Daarom is vanaf 1 mei 2018 een eenjarige pilot bij de Rechtbank Overijssel in Zwolle opgezet waarbij ouders door middel van een zogeheten ‘bruggesprek’ concrete afspraken moesten maken met hun kinderen. Door familierechters werd aan de advocaten en de ouders in de echtscheidingsprocedure actief naar het gevoerde bruggesprek gevraagd. Volgens tussenresultaten heeft ongeveer 75% van alle ouders daadwerkelijk met hun kinderen over het ouderschapsplan gesproken. Daardoor kregen de rechters meer informatie in handen om

29 Rb. Utrecht 14 oktober 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK0439, r.o. 3.3.

30 Smits 2015, p. 3.

31 ‘Rechtbank Zwolle dwingt scheidende ouders in gesprek te gaan met kinderen en concrete afspraken te maken’, de Volkskrant 27 maart 2018, www.volkskrant.nl/nieuws-achtergrond/rechtbank-zwolle-dwingt- scheidende-ouders-in-gesprek-te-gaan-met-kinderen-en-concrete-afspraken-te-maken~ba1b7a3d/.

(16)

beslissingen te nemen in een echtscheidingszaak en hebben meer jongeren zich gemeld voor een gesprek met de rechter.³²

In de wet is geen leeftijdsgrens gesteld voor het betrekken van kinderen bij het opstellen van een ouderschapsplan. Volgens de Memorie van Toelichting is het afhankelijk van het

ontwikkelingsniveau en de leeftijd van het kind in welke mate de betrekking van kinderen bij het opstellen van een ouderschapsplan mogelijk is.³³ In januari 2013 heeft het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht (hierna: LOVF) een werkwijze betreft het ouderschapsplan aan de rechtbanken aanbevolen. Hierin staat onder andere vermeld dat kinderen vanaf zes jaar zouden moeten worden betrokken bij het ouderschapsplan.³⁴

§2.4 Hoorrecht van het kind

De rechter is op grond van artikel 809 lid 1 Rv verplicht minderjarigen vanaf twaalf jaar bij alle zaken betreffende minderjarigen in de gelegenheid te stellen hun mening kenbaar te maken. Dit betreft onder andere zaken omtrent gezag, omgang, echtscheiding,

ondertoezichtstelling en adoptie. Minderjarigen van 16 jaar en ouder worden ook in de gelegenheid gesteld hun mening te geven omtrent kinderalimentatie.³⁵ Het doel van het hoorrecht is dat de rechter informatie ontvangt die hij of zij kan benutten als fundament voor de uitspraak.³⁶ Minderjarigen hoeven niet door de rechter te worden gehoord als het volgens de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. Daarnaast geldt dat de mening van de minderjarige niet altijd rechtstreeks gehoord hoeft te worden, maar ook via

bijvoorbeeld betrokken derden of eerdere rapportages in het dossier naar voren kan worden gebracht.³⁷ Minderjarigen zijn vrij in de keus om van het hoorrecht gebruik te maken. Artikel 809 Rv omvat het recht van minderjarigen om te worden opgeroepen om hun mening kenbaar te maken, niet de verplichting van de rechter om minderjarigen te horen alvorens een

beslissing te nemen.³⁸

32 ‘Proef kinderen betrekken ouderschapsplan succesvol’, Rechtspraak 9 mei 2019, www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-

Overijssel/Nieuws/Paginas/Proef-kinderen-betrekken-ouderschapsplan-succesvol-afgerond-.aspx.

34 ‘Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan, geldend per 1 januari 2013’, Rechtspraak 21 januari 2013, www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Aanbevelingen-LOVF-over-ouderschapsplan.pdf.

36 Groenhuijsen 2007, p. 1.

37 PHR 4 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:463, r.o. 2.44.

38 HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084, r.o. 3.3.2.

(17)

De rechter nodigt minderjarigen altijd per brief uit voor een kindgesprek en hoort

minderjarigen altijd zonder aanwezigheid van andere betrokken belanghebbenden. Het is voor een minderjarige ook mogelijk om zijn of haar mening niet in een kindgesprek maar in een brief aan de rechter kenbaar te maken.³⁹

§2.4.1 Leeftijdsgrens

De leeftijdsgrens van twaalf jaar is geen strikte grens, aangezien de rechter ambtshalve de bevoegdheid heeft om minderjarigen onder de twaalf jaar ook te horen. Minderjarigen onder de twaalf jaar worden niet standaard uitgenodigd voor een gesprek, maar zij kunnen hier zelf om verzoeken. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid en hoeft geen gehoor te geven aan een verzoek tot horen.⁴⁰ De Hoge Raad heeft in 2003 bepaald dat de rechter zijn

beslissing om een minderjarige jonger dan twaalf jaar niet te horen, behoudens bijzondere omstandigheden, niet hoeft te motiveren.⁴¹

Verschillende critici uiten al jaren kritiek op de leeftijdsgrens van twaalf jaar in civiele

procedures. Zo ook de Kinderombudsman, die het zorgelijk vindt dat aan kinderen jonger dan twaalf jaar een soort ‘bewijslast’ wordt opgelegd om de rechter te overtuigen om gehoord te worden. In de praktijk blijken kinderen tot twaalf jaar daardoor vaak vrijwel onzichtbaar te zijn in civiele procedures.⁴² In 2016 werd ook vanuit het parlement kritiek geuit. Kamerlid Bergkamp vindt de leeftijdsgrens onnodig. Minderjarigen onder de twaalf jaar zouden net zo goed kunnen aangeven hoe zij bijvoorbeeld een scheiding ervaren. Zij heeft toenmalig minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur daarom verzocht de leeftijdsgrens af te schaffen en het per geval te bekijken.⁴³ Ook de Staatscommissie Herijking Ouderschap stelt in haar aanbevelingen dat het horen van minderjarigen niet aan de hand van een leeftijdsgrens moet worden bepaald, maar per geval moet worden bekeken. De Staatscommissie is van mening dat minderjarigen vanaf acht jaar al het recht moeten hebben om te worden gehoord in procedures rond gezag en afstamming.⁴⁴

Ook andere landen hebben andere uitgangspunten omtrent de leeftijdsgrens van het hoorrecht van minderjarigen. In een uitspraak van het Duitse amtsgericht weigerde een Duitse rechter

39 Mink 2012, p. 4.

40 Bruning, Smeets, Bolscher, Peper & de Boer 2020, p. 5.

41 HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0204.

42 Rap e.a. 2013, p. 165.

44 Rapport Staatscommissie Herijking Ouderschap 2016, p. 11.

(18)

een uitspraak van een Nederlandse rechter uit te voeren omdat het betrokken kind van vijf jaar oud, niet door de Nederlandse rechter was gehoord. Volgens de Duitse rechtsbeginselen moet een kind in een procedure persoonlijk door de rechtbank zijn gehoord om zijn of haar ideeën en voorkeuren te achterhalen.⁴⁵ Uit rechtsvergelijkende onderzoeken blijkt dat er meer Europese lidstaten wel een leeftijdsgrens ten aanzien van het hoorrecht hanteren, dan Europese lidstaten zonder leeftijdsgrens. Echter blijken er veel verschillen te bestaan tussen de leeftijdsgrenzen in de verschillende lidstaten, omdat de gekozen leeftijdsgrens vaak onsamenhangend en selectief is. Zo worden minderjarigen in Finland pas vanaf vijftien jaar gehoord. In Spanje en Portugal wordt een leeftijdsgrens van veertien jaar gehanteerd, terwijl in Bulgarije en Roemenië kinderen vanaf tien jaar al gehoord worden. Ook in deze landen bestaat de mogelijkheid om ambtshalve jongere kinderen te horen. Uit onderzoek blijkt dat het Verenigd Koninkrijk, Polen en Kroatië de enige landen zijn die geen leeftijdsgrens hanteren. Deze lidstaten beoordelen op andere gronden of het kind recht heeft op het hoorrecht.⁴⁶

De rechtspraak toont zelf al initiatief op dit gebied. Zo is de Rechtbank Amsterdam in juli 2016 een pilot gestart waarbij in een aantal specifieke zaken kinderen vanaf acht jaar

uitgenodigd werden voor een kindgesprek. De Rechtbank Amsterdam heeft deze pilot positief geëvalueerd en daarom besloten om per 1 januari 2017 de pilot om te zetten in beleid.

Daarmee is de Rechtbank Amsterdam een baanbreker betreft de leeftijdsgrens van het hoorrecht.⁴⁷

Er zijn echter ook bezwaren tegen het volledig afschaffen van een leeftijdsgrens. Het horen van alle kinderen, ongeacht hun leeftijd, is moeilijk uitvoerbaar. Het Nederlandse

rechtssysteem is hier niet op ingericht. Hele jonge kinderen kunnen alleen op een non-verbale manier hun mening kenbaar maken. Rechters zijn hiertoe niet opgeleid waardoor gebruik zou moeten worden gemaakt van gekwalificeerde professionals om te horen. Deze indirecte manier van horen is niet wenselijk omdat kinderen al vaak met veel verschillende professionals praten en omdat rechters wellicht andere vragen zouden stellen dan andere professionals.⁴⁸ Daarnaast is een leeftijdsgrens een objectieve norm die bijdraagt aan de

45 Amtsgericht Celle (D) d.d. 28 juni 2017, zaaknummer 23F 23079/17 KH.

46 Van Leeuwen 2017, p. 4.

(19)

rechtszekerheid. Wanneer geen sprake van een leeftijdsgrens, maar van selectiecriteria als

‘rijpheid’ of ‘bekwaamheid’, kan het in de praktijk moeilijk zijn om te bepalen wanneer een kind voldoende ‘rijp’ of ‘bekwaam’ is. In de drie landen die geen leeftijdsgrens hanteren blijkt uit onderzoek dat minderjarigen nauwelijks worden gehoord, omdat een duidelijke omschrijving wanneer het kind zijn of haar mening kenbaar moet kunnen maken ontbreekt.⁴⁹ Het ontbreken van een leeftijdsgrens kan dus tot gevolg hebben dat kinderen helemaal niet meer worden gehoord. Ook komt in dat geval de bewijslast bij de kinderen te liggen; zij moeten de rechter overtuigen dat zij gehoord kunnen worden. Volgens de Kinderombudsman is dit bij minderjarigen onder de twaalf jaar een bezwaarlijk punt en het is de vraag in

hoeverre deze bewijslast in lijn is met artikel 12 IVRK.⁵⁰ Tot slot heeft een leeftijdsgrens een proceseconomische functie. Tijd en kosten kunnen worden bespaard door de objectieve ordening in de groep minderjarigen.⁵¹

§2.5 Bijzondere curator

In Nederland is het uitgangspunt dat niet de minderjarigen zelf maar hun wettelijke

vertegenwoordiger, hun ouders of voogd, in het procesrecht voor de minderjarigen optreden.

Maar wanneer de belangen van kinderen botsen met de belangen van hun ouders of één van hen, dan ligt het niet voor de hand dat ouders hun kinderen vertegenwoordigen. Op grond van artikel 1:250 BW kan de rechter, indien dit in het belang van de minderjarige wordt geacht, een bijzondere curator benoemen. Deze behartigt de belangen van de minderjarige en vertegenwoordigt hem of haar in processuele handelingen. De bijzondere curator kan ambtshalve of op verzoek van een belanghebbende, zonder tussenkomst van een advocaat, benoemd worden. De Hoge Raad heeft bepaald dat minderjarigen als belanghebbende zijn aan te merken en dus zelf de mogelijkheid hebben om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken.⁵² De rechter is niet verplicht een bijzondere curator te benoemen. Minderjarigen kunnen tegen een afwijzing, zonder te worden vertegenwoordigd, hoger beroep instellen.⁵³

Er zijn twee voorwaarden voor de benoeming van een bijzondere curator. Ten eerste moet het om een aangelegenheid betreffende de opvoeding en verzorging van de minderjarige gaan waarbij de belangen van de minderjarige in strijd zijn met die van de ouder of voogd.

50 In hoofdstuk vier zal verder op het IVRK worden ingegaan.

51 Van Leeuwen 2017, p. 4 en 5.

52 HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, r.o. 3.4.3.

53 HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, r.o. 3.4.5.

(20)

Daarnaast moet de benoeming van een bijzondere curator in het belang van de minderjarige noodzakelijk zijn.⁵⁴ Het moet gaan om een wezenlijk conflict dat is ontstaan tussen de ouder of voogd en de minderjarige.⁵⁵ Vaak krijgen bijzondere curators te maken met zaken waar ouders niet uitkomen, zoals een zorgen contactregeling, schoolkeuze, opbouw van contact of hoofdverblijfplaats. Hierover spreekt een bijzondere curator met de betreffende minderjarige en vaak ook met andere betrokken belanghebbenden. De bijzondere curator probeert zo de visie van het kind helder te krijgen en deze duidelijk te maken aan de rechter en andere belanghebbenden.⁵⁶

§2.6 Informele rechtsingangen

Op grond van artikel 1:245 lid 4 BW zijn minderjarigen in beginsel procesonbekwaam. Zij dienen in en buiten rechte te worden vertegenwoordigd in burgerlijke handelingen. In beginsel hebben minderjarigen geen zelfstandige rechtsingang. Een door een minderjarige ingediend verzoek of ingestelde vordering zal bij de rechter niet-ontvankelijk worden

verklaard. Dit geldt ook voor degene die een minderjarige als verweerder of gedaagde in een procedure betrekt.⁵⁷ Er bestaan echter uitzonderingen op de processuele onbekwaamheid van minderjarigen. Binnen bepaalde rechtsgebieden bestaat een formele rechtsingang voor minderjarigen, zoals in het bestuursrecht. Op het terrein van gezag na scheiding en omgang hebben minderjarigen geen eigen zelfstandige formele rechtsingang, maar wel een informele rechtsingang.

Wanneer ouders uit elkaar gaan, blijven ze gezamenlijk het gezag uitoefenen. Indien een minderjarige vanaf twaalf jaar het hier niet mee eens is, kan hij of zij een verzoek tot wijziging van het gezag bij de rechter neerleggen en kan de rechter op grond van artikel 1:251a lid 4 BW ambtshalve een gezagsbeslissing geven. Minderjarigen kunnen zonder bijzondere curator een beroep op dit artikel doen.⁵⁸ Volgens de Hoge Raad dient artikel 1:251a lid 4 BW de rechtspositie van minderjarigen te versterken. Het artikel moet daarom ruim worden uitgelegd. Deze informele rechtsingang kan ook enkele jaren na de scheiding worden gebruikt, tenzij de rechter al eens eerder een gezagsbeslissing heeft gegeven.⁵⁹

54 Mink 2012, p. 2.

55 HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4850, r.o. 3.4.2.

58 De Bruijn-Lückers 2009, p. 1.

59 HR 4 april 2008, ECLI:NL:2008:BC2241, r.o. 3.4.5.

(21)

Op grond van artikel 1:377g BW kunnen minderjarigen vanaf twaalf jaar zich ook op

informele wijze tot de rechter wenden met het verzoek om een omgangsregeling te wijzigen, vast te stellen of te beëindigen. Dit geldt ook voor een informatie- of consultatieregeling.

Indien een minderjarige de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, maar in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake, kan de rechter op verzoek van de minderjarige ook ambtshalve een gezags- of omgangsbeslissing geven.

Minderjarigen kunnen door het informele karakter de rechter gemakkelijk bereiken, bijvoorbeeld telefonisch of via een brief.⁶⁰ Via deze informele weg wordt beoogt, de processuele positie van minderjarigen te versterken. De Hoge Raad heeft besloten dat minderjarigen tegen de afwijzing van informele verzoeken hoger beroep kunnen instellen, mits vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator.⁶¹

§2.7 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is de eerste deelvraag onderzocht: ‘Hoe is het recht op participatie van minderjarigen geregeld wanneer ouders hun formele relatie verbreken vanuit

nationaalrechtelijk perspectief?’. In Nederland hebben minderjarigen verschillende participatiemogelijkheden.

Ouders van minderjarigen kinderen die hun formele relatie verbreken moeten een ouderschapsplan opstellen, indienen en ondertekenen. De kinderen hebben op grond van artikel 815 lid 4 Rv en jurisprudentie het recht om betrokken te worden bij het opstellen van het ouderschapsplan, zodat de rechter kan beoordelen of de gemaakte afspraken stroken met de belangen van de kinderen. Ouders bepalen zelf op welke wijze en door wie de minderjarige wordt betrokken, aangezien de wetgever hier geen nadere invulling aan geeft. Ook stelt de wet geen leeftijdsgrens voor het betrekken van kinderen bij het opstellen van het

ouderschapsplan. Volgens het LOVF zouden minderjarigen vanaf zes jaar moeten worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan.

Minderjarigen vanaf twaalf jaar hebben het recht om hun mening kenbaar te maken in zaken die hen betreffen. Minderjarigen vanaf zestien jaar hebben het recht om hun mening kenbaar

61 HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, r.o. 3.4.5.

(22)

te maken in zaken omtrent kinderalimentatie. Aan dit hoorrecht wordt toepassing gegeven door middel van een kindgesprek tussen de rechter en de minderjarige of door het schrijven van een brief aan de rechter. De leeftijdsgrens waarop kinderen gehoord zouden moeten worden is een veelbesproken onderwerp. Rechters hebben ambtshalve de discretionaire bevoegdheid om minderjarigen onder de twaalf jaar te horen. Volgens de Hoge Raad hoeven rechters hun beslissing hieromtrent niet te motiveren. Verschillende critici hebben kritiek op de leeftijdsgrens van twaalf jaar en ook hebben andere landen andere uitgangspunten omtrent de leeftijdsgrens. De Rechtbank Amsterdam is hieromtrent een baanbreker geweest, omdat zij naar aanleiding van een positief geëvalueerde pilot hebben besloten kinderen vanaf acht jaar uit te nodigen voor een kindgesprek. Het volledig afschaffen van een leeftijdsgrens kent ook bezwaren, hierop is het Nederlandse rechtssysteem niet ingericht. Een leeftijdsgrens heeft een proceseconomische functie en draagt daarnaast bij aan de rechtszekerheid.

Minderjarigen hebben op grond van de wet en jurisprudentie het recht om zelfstandig de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken, aangezien zij aan te merken zijn als belanghebbende. Tegen een afwijzing kunnen minderjarigen volgens de Hoge Raad ook zelfstandig hoger beroep instellen. Een bijzondere curator zal de mening van de minderjarige helder proberen te krijgen en deze vertegenwoordigen ten overstaan van de rechter en andere belanghebbenden. Dit kan dus ook wel als een indirect participatierecht van minderjarigen worden gezien.

Tot slot hebben minderjarigen vanaf twaalf jaar het recht tot het zelfstandig instellen van een informele rechtsingang omtrent gezags- en omgangszaken. Dit kan door middel van een brief of telefonisch. Wanneer de rechter een minderjarige jonger dan twaalf jaar in staat acht tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen ter zake, dan kan de rechter op verzoek van de minderjarige ook ambtshalve een gezags- of omgangsbeslissing geven. Volgens de Hoge Raad kunnen minderjarigen, mits vertegenwoordigd, tegen een afwijzing hoger beroep instellen. In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de participatiemogelijkheden van minderjarigen wanneer ouders hun informele relatie verbreken.

(23)

Hoofdstuk 3: Participatierechten van minderjarigen in Nederland (informele relaties)

§3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk worden de verschillende participatiemogelijkheden van minderjarigen wanneer ouders hun informele relatie verbreken in Nederland uiteengezet. Allereerst zal worden ingegaan op het begrip ‘informele relatie’ en de verbreking daarvan. In paragraaf drie worden vervolgens de participatierechten van minderjarigen in dit soort situaties besproken en worden de verschillen in participatierechten van kinderen van ouders die hun formele relatie verbreken en van kinderen van ouders die hun informele relatie verbreken in kaart gebracht en geanalyseerd.

§3.2 Informele relaties

Onder ‘informele relatie’ worden in dit onderzoek alle liefdesrelaties waarbij geen huwelijk of geregistreerd partnerschap is aangegaan verstaan. Indien een kind is geboren binnen een informele relatie, dan is in beginsel alleen de moeder van rechtswege juridische ouder en belast met het gezag. De andere ouder van het kind dient het kind te erkennen en het gezag moet worden aangetekend in het gezagsregister.⁶²

Een informele relatie, met of zonder gezag over minderjarigen, kan zonder tussenkomst van een rechter worden beëindigd. De partners kunnen gewoon uit elkaar gaan, hiervoor hoeft geen procedure te worden gevolgd. Echter zullen zij wel afspraken moeten maken over de bewoning van het huis, over gezamenlijke bezittingen en over de opvoeding en verzorging van hun kinderen. Indien zij hier niet uitkomen, kunnen zij een procedure starten bij de rechtbank.⁶³

In onderstaande grafiek van het CBS is te zien dat het aantal huishoudens met kinderen in Nederland de afgelopen jaren is gestegen. In 2001 waren er in totaal bijna 2,5 miljoen

huishoudens met kinderen. In 2019 waren er meer dan 2,6 miljoen huishoudens met kinderen.

Verder is er een geleidelijke trend te zien dat het aantal gehuwde paren met kinderen dalende is, en het aantal niet-gehuwde paren met kinderen stijgt. In 2001 waren ongeveer 1,9 miljoen ouders gehuwd en bijna 18 duizend ouders niet gehuwd. In 2019 waren nog bijna 1.6 miljoen ouders gehuwd, en ongeveer 44 duizend ouders niet gehuwd. Ondanks het gegeven dat het aantal ouders met een formele relatie nog steeds de overgrote meerderheid is, kan gesteld

62 Artikel 1:199 sub c jo. 1:203 e.v. jo. 1:252 lid 1 BW.

63 Janssen 2018, p. 72.

(24)

worden dat er steeds meer ouders met een informele relatie zijn, en steeds minder ouders in een formele relatie.⁶⁴

§3.3 Verhouding formele en informele relaties

Ten aanzien van het verbreken van verschillende soorten relaties, informeel en formeel, bestaan verschillen in participatierechten voor minderjarigen. Minderjarigen waarvan de ouders hun formele relatie verbreken hebben het recht om betrokken te worden bij het ouderschapsplan, vanaf twaalf jaar het recht om gehoord te worden, het recht om zelfstandig de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken en het recht tot het zelfstandig

instellen van een informele rechtsingang. Hieronder worden de participatierechten van minderjarigen waarvan ouders hun informele relatie verbreken besproken.

§3.3.1 Ouderschapsplan

Het ouderschapsplan is zowel verplicht voor ouders die hun formele relatie verbreken als voor ouders met gezamenlijk gezag die hun informele relatie verbreken.⁶⁵ Het idee hierachter is dat informele en formele relaties met betrekking tot het opstellen van een ouderschapsplan na scheiding gelijk moeten worden behandeld.⁶⁶ Echter wordt door geen enkele instantie gecontroleerd of ouders die hun informele relatie beëindigen daadwerkelijk een

ouderschapsplan hebben opgesteld. Er is namelijk, anders dan bij beëindiging van een formele relatie, geen sprake van een formeel moment waarbij een autoriteit betrokken is. Om het niet opstellen van een ouderschapsplan toch niet zonder gevolgen te laten zijn is artikel 1:253a lid 3 BW in het leven geroepen. Dit artikel impliceert dat wanneer ouders op een later moment een gezagsconflict aan de rechter voorleggen, zij hun ouderschapsplan moeten kunnen

64 ‘Huishoudens; kindertal, leeftijdsklasse kind, regio, 1 januari’, CBS 20 augustus 2019, www.opendata.cbs.nl/statline/#/CBS/nl/dataset/71487ned/table?fromstatweb.

65 Artikel 815 lid 2 Rv jo. 1:247a BW.

66 Van der Lans 2011, p. 27.

(25)

overleggen. In de praktijk en uit jurisprudentie blijkt dat ook dit vereiste slechts schaars wordt gehandhaafd, waardoor het in de praktijk een dode letter lijkt te zijn.⁶⁷

Ouders die hun informele relatie verbreken hoeven niet te vermelden op welke wijze zij de kinderen hebben betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Dit volgt uit het feit dat artikel 1:247a BW enkel verwijst naar artikel 815 lid 2 en 3 BW. Op grond van artikel 815 lid 4 BW moeten ouders die hun formele relatie verbreken dit wel vermelden in het

verzoekschrift. Verder is in dit geval geen sprake van een ontvankelijkheidsvereiste en ontsnappingsclausule, zoals wel bij een echtscheidingsprocedure of ontbinding geregistreerd partnerschap. Artikel 1:253a lid 3 BW bepaalt alleen dat de rechter de beslissing kan

aanhouden en dat aanhouding achterwege blijft indien het belang van het kind dit vergt.

§3.3.2 Hoorrecht

Ook het hoorrecht is minder sterk voor kinderen uit een informele relatie. Zoals hierboven beschreven kan een informele relatie worden beëindigd zonder tussenkomst van een rechter.

Hierdoor is de rechter niet verplicht om het kind vanaf twaalf jaar op te roepen voor een kindgesprek. Kinderen waarvan de ouders hun informele relatie verbreken zullen pas door de rechter worden gehoord indien er een geschil is tussen de ouders en zij daar zelf mee naar de rechter stappen. Bij de verbreking van een informele relatie worden minderjarigen in beginsel dus niet gehoord door de rechter.

§3.3.3 Bijzondere curator en informele rechtsingang

Op grond van artikel 1:250 BW kan de rechter, indien dit in het belang van de minderjarige wordt geacht, een bijzondere curator benoemen. Dit recht komt ook toe aan kinderen geboren uit een informele relatie tussen ouders.

Op grond van artikel 1:377g BW kunnen kinderen vanaf twaalf jaar zich op informele wijze tot de rechter wenden met het verzoek om een omgangsregeling te wijzigen, vast te stellen of te beëindigen. Deze mogelijkheid geldt ook voor kinderen uit een informele relatie, indien zij onder gezag staan van de beide ouders.

Kinderen, wiens ouders hun informele relatie verbreken, hebben, als wordt gekeken naar de letterlijke wettekst van artikel 1:251a lid 1 en 4 BW, geen toegang tot de informele

rechtsingang omtrent gezagszaken. Artikel 1:251a lid 1 BW stelt namelijk dat de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek kan bepalen dat het gezag over een kind aan één

67 Tomassen-van der Lans 2015, p. 53.

(26)

ouder toekomt. Op grond van lid 4 kan de rechter, indien hem blijkt dat de minderjarige vanaf twaalf jaar dit op prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van het eerste lid.

Hieruit vloeit voort dat alleen kinderen geboren binnen een huwelijk een beroep op dit artikel kunnen doen. Kinderen geboren binnen een informele relatie kunnen dit niet en er bestaat ook geen alternatieve informele rechtsingang voor hen.

§3.4 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is de tweede deelvraag: ‘Hoe is het recht op participatie van minderjarigen geregeld wanneer ouders hun informele relatie verbreken vanuit nationaalrechtelijk

perspectief?’ onderzocht. De Nederlandse wetgever heeft geprobeerd om uniformiteit aan te brengen in de participatierechten van minderjarigen. Zo hebben minderjarigen wiens ouders hun informele relatie verbreken ook het recht tot benoeming van een bijzondere curator en hebben zij ook een informele rechtsingang omtrent omgangszaken. Maar omdat er aan de beëindiging van een informele relatie geen rechter te pas komt, blijkt het lastig om alle participatierechten geheel uniform te laten zijn. Kinderen waarvan de ouders hun informele relatie verbreken worden in beginsel namelijk niet gehoord, tenzij er een rechter in verband met een geschil aan te pas komt. Daarnaast hebben kinderen uit een informele relatie wettelijk gezien geen toegang tot de informele rechtsingang omtrent gezagszaken. Het opstellen van een ouderschapsplan is ook verplicht voor ouders, met gezag over minderjarige kinderen, die hun informele relatie verbreken. Echter wordt dit, tenzij sprake van een gezagsconflict

voorgelegd aan de rechter, door geen enkele instantie gecontroleerd. Deze verschillen zouden kunnen worden aangemerkt als een niet te rechtvaardigen onderscheid, omdat ook kinderen van deze ouders baat hebben bij goede afspraken wanneer hun ouders uit elkaar gaan.

Daarnaast lijkt de controle op de naleving van de verplichting om een ouderschapsplan op te stellen na een gezagsconflict als mosterd na de maaltijd te komen. Het doel van het

ouderschapsplan was namelijk juist om conflicten te voorkomen.

Al met al kan worden gesteld dat kinderen wiens ouders hun formele relatie verbreken meer participatiemogelijkheden hebben dan kinderen wiens ouders hun informele relatie verbreken.

Met het oog op het gegeven dat het aantal huishoudens met kinderen van ouders met een informele relatie stijgt, is bovenstaande een zorgelijke conclusie. In de volgende paragraaf worden de participatiemogelijkheden van minderjarigen bezien vanuit internationaalrechtelijk perspectief besproken.

(27)

Hoofdstuk 4: Participatierechten van minderjarigen vanuit internationaalrechtelijk kader bezien

§4.1 Inleiding

Naast nationaal recht bestaat ook internationaal recht betreffende de participatierechten van minderjarigen. Dit internationale en Europese recht zal in de volgende paragrafen uiteen worden gezet, waarna de derde deelvraag zal worden beantwoord. In paragraaf twee zal een algemeen beeld worden geschetst van de verschillende internationale bronnen waarin participatierechten van minderjarigen een rol spelen. In paragraaf drie komen internationale bepalingen en jurisprudentie waaruit het recht van participatie blijkt aan bod. Tevens zal in deze paragraaf worden ingegaan op de veelbesproken leeftijdsgrens omtrent het hoorrecht.

Tot slot wordt in paragraaf vier besproken op welke manier en onder welke omstandigheden minderjarigen volgens internationaal recht zouden moeten worden betrokken bij een

procedure.

§4.2 Relevante internationale bronnen

Hieronder volgen internationale bronnen die direct of indirect bepalingen bevatten over de participatierechten van minderjarigen. In deze paragraaf zal een algemene beschrijving van de betreffende bronnen volgen. In de navolgende paragrafen zal specifiek worden ingegaan op de bepalingen betreffende participatierechten van minderjarigen.

§4.2.1 Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

Op 20 november 1989 werd het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind, ook wel Kinderrechtenverdrag genoemd, aangenomen door de Verenigde Naties. Het verdrag trad, nadat het door twintig landen was geratificeerd, op 2 september 1990 in werking.⁶⁸ In het verdrag staan 54 artikelen met afspraken over de rechten van minderjarigen tot achttien jaar.

Inmiddels is het Kinderrechtenverdrag door alle landen, behalve de Verenigde Staten, geratificeerd en daarmee het meest universele mensenrechtenverdrag ter wereld. Nederland heeft het Kinderrechtenverdrag in 1995 geratificeerd. Sindsdien is Nederland verplicht zich aan het verdrag te houden en dient Nederland ervoor te zorgen dat alle Nederlandse wetten en regels zo zijn gesteld dat zij aan de eisen in het Kinderrechtenverdrag voldoen.⁶⁹ Het Comité voor de Rechten van het Kind oefent op grond van artikel 43 IVRK controle uit op de landen

69 ‘Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind’, Defence for Children 2017, p. 7.

(28)

en ziet toe op de naleving van het verdrag. Op grond van artikel 93 en 94 Grondwet maakt het IVRK na ratificatie deel uit van de Nederlandse rechtsorde en heeft het verdrag rechtstreekse werking in het Nederlandse recht. De rechter bepaalt aan welke artikelen van het IVRK rechtstreekse werking toekomt.

Het IVRK kent vier algemene beginselen, ook wel ‘general principles’ genoemd. Deze artikelen vormen een recht op zichzelf maar moeten ook in overweging worden genomen bij de interpretatie en implementatie van alle andere rechten in het Kinderrechtenverdrag. Het eerste kernartikel beschrijft het non-discriminatiebeginsel in artikel 2 IVRK. Op grond van dit artikel gelden alle rechten uit het Kinderrechtenverdrag voor alle kinderen, zonder

uitzonderingen. De overheid is verplicht kinderen te beschermen tegen elke vorm van discriminatie en dient er alles aan te doen om de rechten van alle kinderen te realiseren en bevorderen. Daarnaast wordt het recht op leven en ontwikkeling als algemeen beginsel beschreven in artikel 6 IVRK. Artikel 3 IVRK betreft het derde kernartikel, namelijk het belang van het kind. Op grond van dit artikel dient het belang van het kind voorop te staan bij alle maatregelen die minderjarigen betreffen. Wanneer de ouders van de minderjarige of andere wettelijk verantwoordelijke hun verplichtingen niet nakomen, dan dient de overheid het kind van de nodige zorg en bescherming te voorzien.⁷⁰ Tot slot is het recht om gehoord te worden op grond van artikel 12 IVRK het laatste algemene beginsel.⁷¹ In paragraaf drie zal een verdere toelichting op dit kernartikel volgen.

§4.2.2 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) is een Europees verdrag dat mensen- en burgerrechten en fundamentele vrijheden van alle inwoners van de

verdragsluitende staten waarborgt. Het verdrag is, in navolging van de in 1948 opgestelde Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, op 4 november 1950 opgesteld door de Raad van Europa en tot stand gekomen in Rome. Het verdrag trad op 3 september 1953 in werking. Alle 47 verdragsluitende partijen, waaronder Nederland, van de Raad van Europa hebben het verdrag geratificeerd. Daarmee werkt het EVRM door in de Nederlandse wetgeving. De Nederlandse rechter dient het EVRM direct toe te passen. Burgers van de aangesloten lidstaten hebben de mogelijkheid om de eerbiediging, of gebrek daaraan, van hun

70 ‘Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind’, Defence for Children 2017, p. 14 en 15.

71 CRC General Comment No. 12, The right of the child te be heard CRC/C/GC/12, p. 5.

(29)

rechten en fundamentele vrijheden te laten toetsen door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in Straatsburg. Echter moeten burgers eerst alle mogelijkheden bij de nationale rechtelijke instanties hebben benut voordat zij een procedure kunnen

aanspannen bij het EHRM.⁷²

§4.2.3 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie

Sinds 1 december 2009 heeft het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest), met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, dezelfde

rechtskracht als de EU-Verdragen.⁷³ Door het Handvest beschikt de Europese Unie over een volwaardige grondrechtencatalogus met een bindend karakter. Lidstaten en instellingen van de Europese Unie zijn verplicht om de grondrechten opgenomen in het Handvest te

waarborgen.⁷⁴ Het Handvest brengt de grondrechten uit de internationale verplichtingen van lidstaten en uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities samen, waardoor grotere zichtbaarheid van de grondrechten worden gewaarborgd en de bescherming van de grondrechten binnen de Europese Unie wordt versterkt.⁷⁵

Het toepassingsgebied van het Handvest is beperkt, situaties moeten onder de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Dit beperkt ook de reikwijdte van het Handvest, zodat andere grondrechtencatalogi, zoals het EVRM, niet in belang achteruitgaan.⁷⁶ Het EVRM is dan ook leidend geweest bij de opstelling van het Handvest en de grondrechten komen daarom

grotendeels overeen met de bepalingen in het EVRM. Echter kan het Handvest op een aantal punten een meerwaarde hebben ten opzichte van het EVRM.⁷⁷ In het Handvest is

bijvoorbeeld, anders dan in het EVRM, een bepaling opgenomen betreffende het recht van minderjarigen, namelijk artikel 24 Handvest. Dit artikel zal in paragraaf drie uitgebreider worden besproken.

72 ‘Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)’, Europa Nu 24 april 2020, www.europa-nu.nl/id/vh7dovnw4czu/europees_verdrag_tot_bescherming_van_de.

73 Lenaerts & Van Nuffel 2011, p. 545.

74 Artikel 51 Handvest.

75 Severijns 2013/14, p. 1003.

76 Severijns 2013/14, p. 1004.

77 Barkhuysen, Bos & Ten Have 2011, p. 1 en 2.

(30)

§4.2.4 Guidelines on child-friendly justice

Het EHRM heeft het recht op ‘effectieve participatie’ van minderjarigen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM) erkend.⁷⁸ Naar aanleiding daarvan zijn, om nader invulling te geven aan de vraag hoe kinderen in staat worden gesteld te participeren aan juridische procedures, de Guidelines on child-friendly justice (hierna: Guidelines) opgesteld.

De Guidelines zijn in 2010 door de Raad van Europa aangenomen en beschrijven

gedetailleerd hoe lidstaten juridische procedures meer kindvriendelijk kunnen maken.⁷⁹ Het doel van de Guidelines is om ervoor te zorgen dat de rechten van minderjarigen in informele en formele procedures worden gewaarborgd en om op een praktische manier richting te geven aan lidstaten van de Raad van Europa over hoe minderjarigen een stem en plek te geven in juridische procedures.⁸⁰ De Guidelines zijn gebaseerd op bestaande nationale, Europese en internationale normen en hierbij is rekening gehouden met het IVRK en het EVRM. De Guidelines op zichzelf zijn overigens niet juridisch bindend.⁸¹

§4.3 De mening van het kind

In deze paragraaf volgen specifieke internationale bepalingen omtrent participatierechten van minderjarigen, namelijk: artikel 12 IVRK, artikel 6 en 8 EVRM, artikel 24 Handvest en bepalingen in de Guidelines. Daarnaast wordt ingegaan op internationale jurisprudentie van het EHRM en Europese Hof van Justitie.

§4.3.1 Artikel 12 IVRK en General Comment No. 12

Op grond van artikel 12 IVRK heeft ieder kind het recht zijn of haar mening vrijelijk te uiten in aangelegenheden die hem of haar betreffen, met name wanneer het bestuurlijke en

gerechtelijke procedures betreft. Aan de mening van het kind moet een passend belang worden gehecht, in overeenstemming met de leeftijd en rijpheid van de minderjarige.

In 2009 is de General Comment No. 12, genaamd ‘The right of the child to be heard’, gepubliceerd door het Kinderrechtencomité. Deze Comment bevat nadere richtlijnen en een juridische analyse voor het implementeren van artikel 12 IVRK. Het Kinderrechtencomité stelt hierin onder andere dat lidstaten verplicht zijn om te verzekeren dat minderjarigen in de

78 EHRM 16 december 1999, nr. 24724/94.

79 Liefaard & Rap 2018, p. 1.

80 Liefaard & Rap 2018, p. 2.

81 Comité van Ministers van de Raad van Europa 2010, p. 42.