W e zullen thans de beteekenis en de gevolgen der codi-ficatie nagaan, doch laten daaraan enkele opmerkingen voorafgaan omtrent den ontwikkelingsgang van het Recht in N e -derland.
§ 17 W a t gewoonterecht is, hebben we boven getracht duidelijk te maken. Een dergelijk gewoonterecht nu is ook ontstaan in de Germaansche landen van Midden- en Noord-Europa. Het draagt den naam van Germaansch Recht en het Oud-Hollandsch Recht is er een onderdeel van.
Dit Germaansche Recht werd in zijn ontwikkeling belem-merd en de oorzaak, dat het zich in de middeleeuwen niet zelf-standig heeft kunnen ontwikkelen, schuilt in den grooten in-vloed, die te beginnen met de 12de en 13de eeuw, maar vooral sedert de 16de eeuw het Romeinsche recht heeft gehad op de rechtsvorming en rechtstoepassing in de West-Europeesche landen.
Ook het Romeinsche Recht is oorspronkelijk een primitief gewoonterecht geweest. Het behoort tot een der merkwaar-digste verschijnselen op sociologisch-juridisch gebied, dat uit een eng, bekrompen stadsrecht, dat de W e t der Twaalf T a -felen oorspronkelijk vormde, zich in den loop van een lOtal eeuwen geleidelijk een hoogst beschaafd en mooi gesyste-matiseerd recht heeft ontwikkeld, een recht, zoo mooi en gaaf, dat het ten allen tijde als voorbeeld kan dienen voor alle rechtsbeoefenaars.
Bij de beteekenis van het Romeinsche Recht voor de rechts-wetenschap moge ik nog even stilstaan.
Er waren en er zijn nog altijd vurige bewonderaars van het Romeinsche Recht. Om een onzer groote Hollandsche rechtsgeleerden te noemen van vroeger tijd C. van
Bijnkers-•
Par. 17 47 hoek, van wien de volkenrechtelijke regel der territoriale zee
afkomstig is (de dominio maris, 1705) Herhaaldelijk spreekt hij over de deliciae of amoenitates juris Romani, hij geniet van de studie van het Romeinsche recht. En zoo zijn er vele juristen van vroegeren en lateren tijd.
Niet-juristen kunnen zich z o o n buitengewoon genot van de studie van het Romeinsche Recht misschien niet voorstel-len, omdat ze meenen, dat recht hetzelfde is als wetten en de taal van onze wetten weinig geschikt is om den lezer genot te verschaffen.
Men gelieve echter te bedenken, dat recht een ruimer be-grip is dan wetten en rechtsstudie meer omvat dan wetten-kennis, maar bovendien dat het Romeinsche Recht principieel anders is dan ons positief recht omdat — en dat geldt bij-zonder voor het corpus juris civilis — het grootendeels is een samenvoeging van uitspraken en beschouwingen van uitne-mende rechtsgeleerden, wier nauwkeurige, scherp omlijnde en duidelijke verklaringen een zeldzame bekoring hebben, een onvergankelijke waarde bezitten en een intellectueel ge-not verschaffen, een gege-not, dat zij, die zich uitsluitend met hedendaagsch recht bezighouden, missen, i )
Men vergeet wel eens, dat de studie van het Romeinsche Recht een dubbele waarde heeft: naast de onmisbare vor-mende kracht, geeft ze liefde voor de rechtstudie, die het ge-voel van gaarne jurist te zijn verhoogt en daardoor de toewij-ding aan ambt en wetenschap sterkt.
Onder de oud-vaderlandsche juristen — ik noemde reeds van Bijnkershoek — had men ijverige beoefenaars van het Romeinsche Recht, ook onder de aanhangers van de histori-sche school.
In de 19de eeuw nam echter de studie daarvan uit den aard der zaak in ons vaderland af. Het was verdrongen door eigen recht. Eeuwen lang was het Romeinsche Recht hier van kracht geweest als aanvullend recht: het gold waar het inheemsch recht zweeg, maar vond een zoo algemeene
toe-') Men leze hierover ; Mr. Dr. P. van Heynsbergen, De Geschiedenis der rechtswetenschap in Nederland, blz. 76 e. v. Verder over de waarde van het Romeinsche Recht M r . P. Scholten, Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het hoogleeraarsambt aan de Universiteit van Amster-dam, 1907.
passing, dat het inderdaad het heerschende recht was. Het werd in 1809 bij de invoering van het „Wetboek Napoleon ingericht voor het Koninkrijk Holland" uitdrukkelijk afge-schaft.
Dat de belangstelling voor dit recht in de 19de eeuw min-der werd, zal niemand verwonmin-deren. Het behield echter zijn plaats aan de Hoogescholen.
W a a r i n is de grond gelegen, dat het Romeinsche Recht nog immer als juridische propaedeuse beoefend wordt ?
Die grond ligt niet zoozeer daarin, dat het Romeinsche recht zooveel blijvenden invloed geoefend heeft, zoodat men het niet missen kan voor de juiste kennis van het hedendaagsche r e c h t1) ; noch omdat het als wetenschap „de drager is ge-worden van een aanmerkelijk deel van het juridisch denken".
Ook ligt de reden van de beoefening op zich zelf niet in de voortreffelijkheid van zijn inhoud 2 ) noch in zijn vorm-eigen-schappen of om de methode der Romeinsche juristen. 3)
Zeker, al die verdiensten komen het Romeinsche recht toe;
maar zijn ieder op zich noch alle tezamen beslissend voor de blijvende bestudeering van dat recht.
Het volgende standpunt lijkt me het juiste:
De beoefening der rechtswetenschap beoogt het recht te leeren kennen. Hierbij is dus de rechtsgeschiedenis onont-beerlijk. Zij leert ons, hoe elke rechtsvorming het product is van de maatschappelijke behoeften van een bepaald milieu en van een bepaalden tijd, hoe de rechtsbron ontstaat, groeit en zich vervormt onder den druk van de behoefte, de wet ten spijt, de logica ten spot, in één woord: hoe het recht is sociale functie.
De beoefening der Romeinsche rechtsgeschiedenis nu is om de volgende redenen van bijzonder belang:
1° wegens de bijzondere vastheid en uitgebreidheid der kenbronnen;
') Fockema Andreae, Rechtsgel. Magazijn 19M blz. 11 over. . D e Opleiding onzer Juristen".
2) Jhering in zijn „Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickelung" en ten onzent Goudsmit.
3) F. K. von Savigng : „Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft".
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 1
^ "
Par. 17 en 18 49 2° wegens de weergalooze uitgestrektheid van het
histo-risch waarnemingsveld: dertien eeuwen golvende ontwikkeling;
3° omdat zich in die dertien eeuwen een zeldzaam ont-wikkelingsproces voltrok, politiek en maatschappelijk;
4° omdat uniek is de nationale voorzorg voor de rechts-ontwikkeling, zooals die te Rome altijd heeft bestaan.
En om al die redenen zal het Romeinsche Recht nog lang zijn beteekenis voor de juridische propaedeuse behouden.
Toen ik boven opmerkte, dat het Germaansche recht zich niet zelfstandig heeft kunnen ontwikkelen door den invloed van het Romeinsche Recht, dacht ik aan de groote receptie omstreeks 1500.
Tengevolge van de receptie (de opneming van het groot-ste deel van het Romeinsche Recht, het zaken- en verbinte-nissenrecht, hier en daar natuurlijk gewijzigd, en gebracht in het in de middeleeuwen geldende rechtssysteem) kreeg men in de Germaansche landen een gewoonterecht, dat bestond uit Germaansche en voor het grootste deel Romeinschrechte-lijke instituten. In onze Republiek stond dat gewoonterecht bekend als het Roomsch-Hollandsch Recht.
Dit gewoonterecht vormde in de Germaansche landen het algemeene recht, maar het valt te begrijpen, dat het hoe langer hoe meer aangevuld werd door wettelijke bepalingen, min of meer speciale regelingen, die aan het gewoonterecht derogeer-den. Dit gewoonterecht nu, gelijk gezegd in ons land den naam dragende van Roomsch-Hollandsch Recht, werd ten onzent door verschillende juristen tot een systeem verwerkt (Leer-boeken: Inleiding tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid van Hugo de Groot en Roomsch-Hollandsch Recht door Simon van Leeuwen).
§ 18 Het verlangen naar codificatie deed zich in de twee-de helft twee-der achttientwee-de eeuw ernstig gevoelen. In twee-den loop twee-des tijds was een enorm aantal speciale regelingen uitgevaardigd;
het recht was ook plaatselijk geweldig versnipperd en nie-mand wist eigenlijk precies waaraan hij zich te houden had.
Groote willekeur, machtsmisbruik heerschte hier zooals elders en inbreuken op de persoonlijke vrijheid kwamen herhaalde-lijk voor.
In vele landen kreeg men codificaties en in den tegenwoor-digen tijd is een groot deel van het recht gecodificeerd.
Codificeeren wil zeggen het samenvatten van recht in alge-meen geldende wetboeken; men verzamelt dan alle voor-schriften van strafrechtelijken of civielrechtelijken aard in één of meer wetboeken, (codes, in Indië vaak reglement ge-noemd ).
Codificatie ontleent daaraan haar bijzondere beteekenis, dat met het in werking treden daarvan, met betrekking tot de gecodificeerde onderwerpen, afgeschaft zijn alle andere rechtsbronnen, die tot dusverre bestonden, zoodat dus ook het gewoonterecht als rechtsbron is uitgeschakeld.
Als voordeden van de codificatie kan worden gewezen op de rechtszekerheid en rechtseenheid, die ze bevordert.
Rechtszekerheid: immers de justiciabelen kunnen zich nu gemakkelijk op de hoogte stellen, aan welk recht ze onderwor-pen zijn en welke rechten en plichten ze hebben.
De codificatie maakt het ook den rechter, die nu niet meer in het duister tast omtrent het geldende recht, heel wat mak-kelijker: hij behoeft niet meer te snuffelen in oude rechtsboe-ken, ordonnanties, plakaten enz.; zijn taak van rechtstoe-passing wordt aanmerkelijk lichter.
Dat met de codificatie alle rechtsvragen zouden zijn op-gelost is natuurlijk een illusie. Toch maakte zoowel Keizer Justinianus als Napoleon I zich aan deze dwaling schuldig.
Ook bij het bestaan van een codificatie kan het recht de voorlichting der wetenschap niet missen.
Rechtseenheid: immers het gecodificeerde recht heeft alge-meen bindende kracht. In principe zijn alle burgers voor de wet gelijk, alle burgers zijn aan hetzelfde recht onderworpen, dit juist in tegenstelling met het gewoonterecht, dat vaak van plaats tot plaats verschilt en dat ook in den loop des tij ds aan verandering onderhevig is.
Bij dat beginsel, dat alle burgers voor de wet gelijk zijn, moet intusschen, wat Indië betreft, rekening worden gehou-den met de omstandigheid, dat niet alle bewoners van gehou-den Archipel aan hetzelfde recht zijn onderworpen: men heeft daar Europeanenrecht, recht geldende voor Inlanders en recht voor Vreemde Oosterlingen, wetgevingen, die dikwijls
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 1
Par. 18 51 belangrijk onderling van elkaar afwijken. Intusschen blijft het vermelde beginsel in zooverre intact, dat de wet voor alle le-den, behoorende tot een bepaalde bevolkingsgroep, gelijk is.
Lieten we hierboven het licht vallen op de aan het stelsel van codificatie verbonden voordeelen, de schaduwzijde mag niet onvermeld blijven. Een belangrijk nadeel is, dat bij codi-ficatie het wettenrecht een alles overheerschende plaats dreigt in te nemen en de beteekenis van het gewoonterecht aan miskenning blootstaat. Met een zich wijzigende rechts-overtuiging des volks blijkt de gecodificeerde wetgeving vaak geen gelijken tred te houden: er bestaat gevaar voor achter-lijkheid in de wetgeving en conservatisme. Dat dit gevaar van starheid en achterlijkheid niet denkbeeldig is, speciaal in par-lementair geregeerde landen, bewijst ook ons land, waar door de traagwerkende wetgevende machine meerdere noodzake-lijke wetsherzieningen jaar in jaar uit op zich laten wachten.
Ons burgerlijk wetboek bv. eischt al jaren dringend ver-betering, om maar iets te noemen het huwelijksrecht; het wet-boek van koophandel, in vele opzichten bv. het zeerecht, al lang verouderd, heeft de laatste jaren eenige belangrijke her-zieningen ondergaan.
Een der beroemdste codificaties der wereld, zij het niet de oudste, is die van Keizer Justinianus. Een merkwaardige uit-gebreide codificatie van recht heeft reeds bestaan twee duizend jaar vôôr Chr., toen onder den Babylonischen Koning Hamoerabi een dergelijke verzameling tot stand kwam.
Op last van Keizer Justinianus werd in 533 na Chr. uit het bestaande recht en de werken van bepaalde gezagheb-bende rechtsgeleerde schrijvers een wetboek samengesteld, waaraan daarna nog een aantal later uitgevaardigde wetten werden toegevoegd (het z. g. n. Corpus Juris Civilis).
Het Romeinsche recht, zooals het onder genoemden keizer werd herzien en gecodificeerd, bestaat uit:
1° de Instituten (4 boeken), 2° de Pandecten of Digestae (50 boeken), beide met verbindende kracht sedert 533, 3° de Codex Constitutionum (12 boeken) verbindende sedert 534 en 4° de Novellae Constitutions van 535 - 566.
Een tweede niet minder beroemd geworden codificatie is die welke plaats vond onder Napoleon I in het begin van de
© The Tiffen Company, 2007
negentiende eeuw. Z e bestaat uit de volgende groote wetboe-ken: 1° de Code Civil (het Burgerlijk Wetboek)
2° de Code de Commerce (Kph.) 3° Code Pénal (het Strafwetboek) 4° Code de Procédure Civile (Burg. Rv.) 5° Code d' Instruction Criminelle (Sv. ).
Deze wetboeken werden na bekrachtiging eerst in Frank-rijk en successievelijk in de onderworpen landen en in 1810 ook in ons land ingevoerd.
De Fransche codes bleven in Nederland gelden tot 1838, de invoering eener nationale wetgeving, de C. P. bleef intus-schen zelfs van kracht tot 1886.
Ons Burgerlijk Wetboek berust voor een groot deel en wel voornamelijk wat het zaken- en verbintenissenrecht be-treft, op de Code Civil, die op zijn beurt weer sterk onder den invloed stond van het Romeinsche Recht. Ook het overi-ge deel van het B. W . en de andere wetboeken ondervonden in meerdere of mindere mate den invloed der Fransche wet-boeken, maar bevatten toch ook vele echt Hollandsche rechts-instellingen.
Dit codificatie-principe is van zooveel gewicht, dat de G. W . reeds sedert 1814 er een artikel aan wijdt: art. 151 G. W . stelt als eisch (behoudens de daargemelde uitzonde-ring) codificatie van het burgerlijk en handelsrecht, het bur-gerlijk en militair strafrecht, de rechtspleging en de inrichting der rechterlijke macht. Dit artikel geldt natuurlijk alleen voor het Rijk in Europa, d. i. Nederland. Over hetzelfde onderwerp handelt art. 1311. S., maar over de strekking daarvan elders.
§ 19 Kort overzicht van de ontwikkelingsgeschiedenis van het Recht in Ned.-Indië.
Transitoire of Overgangsrecht.
Tijdens de V . O. I. C. was het recht voor de Nederlanders hier te lande hetzelfde als het in Holland geldende, behoudens dan de door de Indische toestanden geboden wijzigingen (het Roomsch-Hollandsch Recht). Ten aanzien van de Inland-sche bevolking en de Vreemde Oosterlingen gold als principe eerbiediging van hun adatrecht.
M 8 10 11 12 13 14
Par. 19 53 Nevens het Roomsch-Hollandsch Recht gold een in den loop des tijds steeds aangroeiend aantal wettelijke verorde-ningen, welke of in Nederland door de Heeren XVII werden ontworpen en bekrachtigd door de Staten-Generaal, óf in Indië tot stand kwamen door den Gouverneur-Generaal en den Raad van Indië (de G. G. in Rade). Deze verordeningen droegen naar hun verschillenden aard de namen van: veror-dening, reglement, publicatie, ordonnantie, costuum, statuut of resolutie. In het algemeen noemen we die regelingen pla-katen.
De Bataviasche Statuten. In 1642 kwam onder G. G. van Diemen een groot plakaat tot stand, waarin de inhoud van voorafgaande plakaten tot een meer of minder gesystemati-seerd geheel werd verzameld (In 1650 tot wet verheven).
Toch was het geen codificatie, het had meer het karakter van een résumé van bestaande plakaten, waarnaast het gewoon-terecht bleef gelden.
Nieuwe Bataviasche Statuten. In 1766: vele plakaten waren erbij gekomen en er ontstond behoefte aan een nieuw alles samenvattend plakaat. Dit waren de z. g. n.
Nieuwe Bataviasche Statuten. Z e werden echter nooit door de Staten-Generaal bekrachtigd en het Plakaat miste dus eigenlijk wettelijk bindende kracht. Toch heeft ze als handleiding op de rechtspraak veel invloed uitgeoefend.
De plakaten werden wel bekendgemaakt en openlijk aan-geplakt, in druk werden ze niet uitgegeven; dit laatste is wel gebeurd door Mr. van der Chijs, den Landsarchivaris.
Rechtsregeling 1816 - 1848.
Ten aanzien van Inlanders en Vreemde Oosterlingen werd ook na 1816 het adatrecht toegepast. De Fransche wetboeken zijn in Indië nooit ingevoerd, daar Nederlandsch-Oost-Indië nimmer onder Fransche heerschappij is geweest. Het En-gelsche tusschenbestuur (1814-1816) bracht geen verande-ring in den bestaanden toestand, behalve dan dat door het Engelsche gezag eenige eigen verordeningen werden uitge-vaardigd.
Door de Commissarissen-Generaal en daarna door den G. G. van der Capellen werden op verschillend gebied onder-werpen provisoir d. i. voorloopig geregeld: de meeste dier
ver-ordeningen, in het Staatsblad (bestaande sedert 1816) afge-kondigd, zijn sedert door andere vervangen. Daarnaast werd Voor Europeanen toegepast het gedeelte van het Roomsch-Hollandsch Recht en de oude plakaten, dat niet door de in-werkingtreding van latere verordeningen, die ermee strijdige bepalingen bevatten, was vervallen.
Met betrekking tot de inheemsche bevolking en de Vreem-de Oosterlingen bleef, gelijk gezegd, ook na 1816 het adat-recht het voor hen geldige adat-recht. Aldus bleef de toestand op het gebied van het recht tot 1848. Na de inwerkingtreding in 1838 van een nationale wetgeving in Holland besloot men de Hollandsche wetboeken ook in Ned.-Indië in te voeren, ten-minste voor de Europeesche bevolking. De Inlanders en Vreemde Oosterlingen zouden, wat het materieel privaatrecht betreft, onderworpen blijven aan hun adatrecht. Een commis-sie van deskundigen kreeg opdracht de Nederlandsche wet-boeken voor de koloniën geschikt te maken. 1) In 1845 diende ze vijf ontwerpen in voor algemeen e verordeningen, betreffende:
1° de Algemeene Bepalingen van Wetgeving
2° het Reglement op de R. O. en het beleid der Justitie 3° het B. W .
4° het W . v. Kph.
5° verschillende misdrijven in verband met Faillissement.
Bij K. B. van 16 Mei 1846 (Stbl. 1847 No. 23) geschiedde het volgende:
Ten eerste werden de zooeven vermelde vijf ontwerpen be-krachtigd;
Ten tweede werd den G. G. opdracht verstrekt:
a) bedoelde vijf ontwerpen vôôr of op 1 Mei 1847 af te kondigen en ze in werking te doen treden vôôr of op 1 Jan. 1848 (later bepaald op 1 Mei 1848);
b) om diè gedeelten dier wettelijke verordeningen, die voor dadelijke invoering of voor ongewijzigde invoering onge-schikt mochten blijken, voorloopig buiten werking te stellen of gewijzigd in te voeren, een machtiging, welke wel verstrekkend mocht heeten, omdat hierbij den land-voogd bevoegdheid werd gegeven om veranderingen aan
') Over de geschiedenis der Ned.-Ind. codificatie raadplege men P r o f M r . J. van Kan.
Par. 19 55 te brengen in wettelijke regelingen van hooger gezag
(n. 1. van den Koning):
c) om vast te stellen een Reglement op de Brv., een Regle-ment op de Strafvordering voor de Europeesche rechters en verder een Reglement op de burgerlijke rechtsvorde-ring en strafvorderechtsvorde-ring voor de ïnlandsche rechters ( L R . ) :
d) om het ingevoerde B. W . en W . v. Kph. geheel of ge-deeltelijk op Inlanders en Vreemde Oosterlingen toepas-selijk te verklaren, wanneer hij dit noodig achtte (vgl.
art. 131 I. S.);
e) om zoodanige algemeen bindende bepalingen te maken als hij noodig oordeelde om de invoering der nieuwe wetgeving te regelen.
Met deze laatste opdracht komen we op het gebied van het Invoerings- en Transitoir- of Overgangsrecht.
Behalve een Reglement op de Burg. Rechtsvordering en een Reglement op de Strafvordering (voor Europeesche rechtbanken en gerechten) en het Inlandsch Reglement voor de ïnlandsche procedure stelde de G. G. ter voldoening aan bovenbedoelde opdracht ook vast de Bepalingen omtrent de invoering van en de overgang tot de nieuwe wetgeving.
En deze nieuwe wetgeving werd op den eersten Mei 1848 in Indië ingevoerd; een wetboek van strafrecht missen we in de opsomming, het zou tot het jaar 1867 (1873) duren eer een wetboek van strafrecht voor Europeanen (voor Inlan-ders) zou worden ingevoerd.
De Invoeringsbepalingen dienen om nauwkeurig aan te geven welke wijzigingen er in het gedeelte van het oude Recht, dat van kracht blijft naast de nieuw ingevoerde wetving, moeten worden aangebracht, opdat ze wederom een ge-heel worden. Doch de Publicatie van 3 Maart No. 10 behelst behalve bedoelde Invoeringsbepalingen ook transitoire be-palingen.
Transitoir recht beoogt de vraag op te lossen, welke recht bij den overgang van een oude op een nieuwe wetgeving moet worden toegepast op rechtstoestanden en rechtsbetrekkingen, die onder de oude wet zijn ontstaan, doch onder de nieuwe wetgeving aan het oordeel van den rechter worden
onder-worpen m. a. w., welke rechtsbetrekkingen naar de oude, wel-ke naar de nieuwe wet moeten worden beoordeeld. De voor-schriften van transitoir recht vinden we in het vierde hoofd-stuk van bedoelde Publicatie opgenomen.
Bij de invoering van het nieuwe strafwetboek in 1918 deed zich ook de behoefte aan overgangsrecht gevoelen. In art. 1 al. 2 Swb. en in de z. g. n. Invoeringsverordening strafwet-boek ( § V ) werden bepalingen van transitoir recht
Bij de invoering van het nieuwe strafwetboek in 1918 deed zich ook de behoefte aan overgangsrecht gevoelen. In art. 1 al. 2 Swb. en in de z. g. n. Invoeringsverordening strafwet-boek ( § V ) werden bepalingen van transitoir recht