O R I É N T E E R E N D E B E S C H O U W I N G E N
OP H E T G E B I E D VAN H E T R E C H T IN H E T A L G E M E E N EN VAN RECHT EN W E T SN N E D . - I N D I Ë SN H E T BIJZONDER
DOOR
M R . ÏS. H . C A S S U T T O
G. C. T . V A N DORP Ô C o N . v ,
S E M A R A N G J SOERABAIA s B A N D O E N G 1933
) The Tiffen Company, 2007
Ill
0093 4933
ms&lFmmimwmwŒiKt
R G B
SFFEN" Gray Sca\e
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14
c
14
© The Tiffen Company, 2007
Y M
15 B 17 18 19
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14
ORIËNTEERENDE BESCHOUWINGEN
© The Titfen Company, 2007
C Y M
14 15 B 17 18 19
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 15
O R I È N T E E R E N D E B E S C H O U W I N G E N
OP H E T G E B I E D VAN H E T R E C H T IN H E T A L G E M E E N EN VAN RECHT EN W E T IN N E D . - I N D I Ë IN H E T BIJZONDER
D O O R
M R . IS. H . C A S S U T T O
Directeur der Middelbare Opleidingsschool voor Inlandsche Ambtenaren te Bandoeng
fJ 1
J
f
VVC- °>
TAAL-LAND- & VOLK
G. C. T . V A N DORP «S Co N. V.
SEMARANG sSOERABAIA s BANDOENG 1933
he Tiffen Company, 2007
Y M
15 B 17 18 19
2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 1!
Het ideaal moet zijn een ordening, een normeering, we kunnen ook zeggen een organisatie, van het maatschappelijk leven, zôô, dat aan den enkeling en de collectiviteit „recht"
wedervaart (suura cuique) m. a. w. ons streven naar een richtige (gerechte) regeling van het maatschappelijk leven moet geleid en gericht zijn door wat men genoemd heeft de idee van het sociale ideaal.
Prof. Mr. Willem Zevenbergen
Een volk, dat zich boven stoffelijke en geestelijke eigenbaat niet weet uit te tillen, is misplaatst in de wereld, zooals zij nu eenmaal werd geformeerd, blijft achterlijk, gaat ten onder.
Een volk, dat af en toe, hier en daar, in stoffelijke en geestelijke onbaatzuchtigheid voorgaat, vindt daardoor — en tenslotte daardoor alléén — alom de erkenning van zijn waarde. Maar het volk, dat in zijn binnenlandsche en koloniale inzettingen het publieke en sociale belang eerbiedigt van alle standen en landaarden en partijen — welks internationale streven zich richt op het publieke belang der wereld, — dat ook door zijn opvoeding der jeugd en in zijn wetgeving het onbaat- zuchtige aankweekt, wââr het maar kan, dat volk komt, èn als voorbeeld èn door zijn invloed, aan de spits.
Prof. Mr. C. van Vollenhoven
he Tiffen Company, 2007
Y M
15 B 17 18 19
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 1i
INHOUDSOPGAVE H O O F D S T U K I
Inleiding
Blz.
§ 1. Inleidende opmerkingen . . . 1
§ 2. Het wezen der wetenschap 2
§ 3. De grens tusschen rechtswetenschap en sociologie
en het object der rechtswetenschap 5
§ 4. De uiteenloopende zin, waarin het woordje
„recht" wordt gebezigd 7
§ 5. Het ontstaan van het Recht 11
§ 6. De rechtvaardigingsgrond van het rechtsvoor-
schrift 13
§ 7. De idee van het sociale ideaal in het Recht. . 14
H O O F D S T U K II
Het Recht en zijn onderscheidingen Enkele juridische grondbegrippen
§ 8. Benadering van het begrip „Recht"; de oorsprong van het Recht: de school van het natuurrecht, de historische school, de school van het positieve recht
en de nieuwere opvattingen 26
§ 9. Objectief en subjectief recht 26
§ 10. Recht, moraal, godsdienst en maatschappelijk fat-
soen . . . . 28
§ 11. Subjectief recht 31
§ 12. Absolute (volstrekte) en relatieve (persoonlijke)
rechten 33
§ 13. Publiek- en Privaatrecht 34
§ 14. Geschreven en ongeschreven recht 39
§ 15. Aanvullend (regelend) recht en dwingend recht. 43
§ 16. Materieel en formeel recht 45
© The Tiffen Company, 2007
H O O F D S T U K III
Overzicht van de rechtsontwikkeling in Nederland en Nederlandsch-Indië
Blz.
§ 17. Germaansch recht en Oud-Hollandsch Recht. Het Romeinsch Recht en zijn beteekenis voor de
rechtswetenschap 4g Ç 18. Het codificatie-principe; zijn voor- en nadeelen . 49
§ 19. Kort overzicht van de ontwikkelingsgeschiedenis van het Recht in Ned.-Indië; transitoir- en over-
gangsrecht 52
H O O F D S T U K IV
Werking der Wet ten aanzien van de plaats en met betrek- king tot de personen en goederen aan haar gezag onder- worpen. Werking van de Wet ten aanzien van den tijd
§ 20. Op welke personen is de wet van toepassing?
Nationaal en internationaal recht; internationaal privaatrecht; de statutenleer; quasi- internationaal privaatrecht. Intergentiel en interregionaal recht. 57
§ 21. Het begin en het einde van de verbindende kracht
der wet gg
§ 22. De toepasselijkheid van Grondwet en wet ten aan-
zien van Ned.-Indië 69
H O O F D S T U K V
Verschil In recht en rechtsbron voor verschillende categorieën van personen in Ned.-Indië
§ 23. Inleiding
§ 24. Het labyrint van het Indische recht; drieërlei in-
deeling der in Indië levende bevolking . . . . 74
§ 25. Ingezetenschap JQ
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 1£
Ill
Biz.
§ 26. Het Nederlanderschap en het Ned. onderdaan-
schap. Vreemdelingen jj Europeanen, Inlanders en Vreemde Oosterlingen. 84
Europeanen gg Inlanders gj Vreemde Oosterlingen 92
Inlanders en V . O., die het Christendom belijden. 92 De voorschriften van de artt. 2 en 3 Stbl. 1907
No. 705 92 Overgang naar een andere bevolkingsgroep. . . 93
Het op iedere bevolkingsgroep toepasselijk recht;
de rechtsbron 93
§ 35. Toepassing van Europeesch recht op Inlanders en
Vreemde Oosterlingen 99
§ 36. Voor welken rechter moet men terecht staan ?
Welk recht past elke rechter toe ? 102
§ 37. Het nieuwe art. 75 R. R. (art. 131 I. S.). . . . 1 0 4
§
§
§
§
§
§
§
§ 27 28 29 30 31 32 33.
34.
H O O F D S T U K VI Maatschappij en Staat
§ 38. Maatschappij en staat en de sociologie . . . . 1 0 7
§ 39. Waarin het karakteristieke der maatschappij ge- legen is; vrije en dwanggemeenschappen . . . . 1 0 8
§ 40. Beschouwing der maatschappij; maatschappij en
organisme J Q 9
§ 41. Hoe we ons den oorsprong der maatschappij moe-
ten voorstellen ? . 1 1 2
§ 42. De verdere ontwikkeling der maatschappij en de
geboorte van den staat 114
§ 43. De theorieën omtrent den oorsprong en het wezen
van het staatsgezag . 1 1 5
§ 44. Andere associaties van individuen: zedelijke licha- men en maatschappen of vennootschappen . . . 1 1 9
§ 45. Het begrip „rechtspersoon" 120
§ 46. De drie groepen van rechtspersonen 121
§ 47. Stichtingen ' 222
§ 48. Zedelijke lichamen . . 1 2 2
i ie Tiffen Company, 2007
Y M
15 B 17 18 19
H O O F D S T U K VII
Onze rechterlijke organisatie en daarmede samenhangende vraagstukken
Blz.
§ 49. De verschillende categorieën van rechterlijke amb-
tenaren 125
§ 50. Globaal begrip van het civiel geding 127
§ 51. Begrip van het strafproces 128
§ 52. Beroepsrechters of juryrechtspraak ? 130
§ 53. Rechtspraak in twee instanties 132
§ 54. W a t verdient de voorkeur: collegiale rechtspraak
of alleenrechtspraak ? 133
H O O F D S T U K VIII
Hoofdbeginselen der rechtspraak in Ned.-Indië en de verschillende soorten van rechtspraak
§ 55. Eigenlijke en oneigenlijke rechtspraak . . . . 136
§ 56. Rechtspraak in naam des Konings en inheemsche
rechtspraak 137
Afdeeling I
De gouvernementsrechtspraak
§ 57. Onderscheidingen der gouvernementsrechtspraak. 138
§ 58. Art. 135 I. S 138
§ 59. Art. 136 I. S 139
§ 60. Het principe van scheiding van de administratieve
en de rechterlijke macht 140
§ 61. De Europeesche gouv. rechter, de Inlandsche gouv. rechter en die voor alle bevolkingsgroepen. 141
§ 62. Over de algemeene bevoegdheid v. d. burgerlijken gouvernementsrechter en die van den administra-
tieven gouv. rechter 143
v
Biz.
§ 63. De waarborgen voor een deugdelijke gouv. recht-
spraak . 1 4 4
§ 64. Tusschenkomst van de Regeering in zake van
Justitie in de I. S. toegestaan 147
§ 65. Desarechtspraak . 149
§ 66. De rechtspraak door scheidsmannen 150
§ 67. De Priesterraadrechtspraak 150
§ 68. De militaire rechtspraak 155
§ 69. Administratieve rechtspraak 159
Afdeeling II
De inheemsche rechtspraak
§ 70. W a a r men inheemsche rechtspraak vindt . . . 1 6 2
§ 71. Toepasselijkheid der bovengestelde beginselen
t. a. v. de inheemsche rechtspraak 163
§ 72. Rechtsprekende organen 163
§ 73. W i e zijn aan de inheemsche rechtspraak onder-
worpen 164
§ 74. Het toepasselijk objectief recht 164
H O O F D S T U K IX Rechter en Wet
§ 75. De taak van den Rechter 167
§ 76. Welke is de verhouding van rechter en wet; art.
20 A. B. en de legistische opvatting 168
§ 77. Nieuwere denkbeelden omtrent dit vraagstuk . . 1 7 1
§ 78. De opvattingen dienaangaande van de hoogleera-
ren Krabbe en Kranenburg . 1 7 4
§ 79. De rechter blijft onderworpen aan de wet, hij staat niet boven maar onder de wet. . . . 1 7 5
§ 80. De artt. 21 en 22 A. B 177
§ 81. De uitlegging der wet 178
§ 82. Het rechterlijk toetsingsrecht 185
) The Tiffen Company, 2007
Y M
15 B 17 18 19
S 83.
§ 84.
§ 85.
§ 86.
§ 87.
A A N H A N G S E L
Volkenrecht, volkerenvrede en volkenbond
Blz.
Het internationale recht en zijn onderscheidingen. 188 Het bereikte op het gebied van het internationaal privaatrecht vôôr den wereldoorlog en de ge-
koesterde verwachtingen 189 Het universalisme, internationalisme en superna-
tionalisme als grondslagen voor den wereldvrede. 190 De ontwikkeling van het internationale recht en de vredesgedachte in den loop der eeuwen. . . 1 9 2 De ontwikkeling van het volkenrecht en de vre-
desbeweging in de negentiende eeuw 194
§
§
§
§
§
§
§
§ 88 89 90 91 92 93
94 95
De vredesidee sedert den wereldoorlog De Volkenbond: zijn ontstaan . . .
197 198 De Volkenbond: zijn inrichting, taak en organen. 200 De Volkenbondsorganen in het bijzonder . . . 202 Enkele andere bondsorganisaties en commissies . 205 De geschiedenis van den Volkenbond na zijn op- richting; het Protocol van Genève en het Kellogg- verdrag • 206 De Locarno-verdragen en pogingen tot ontwape-
ning ev. beperking van bewapening 208 Balans en vooruitzichten voor de toekomst. . . 2 1 0
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 15
A F K O R T I N G E N
A . B . Agr. Besi.
Arr.
B. B.
B. S.
B . W . Cf.
Compt. W e t . C. P .
D. B.
G. G.
G. W . H . G. H . H . M . G . H . H . R.
Inv. Ver.
I. G. O . I. R.
I. S.
K. B.
Kph.
L. R. O . N o t . Regl.
Ord.
O . M . P r o v . O r d . Reg. Ord.
R. O .
Algemeene Bepalingen van wetgeving voor N ederlandsch-Indië.
Agrarisch Besluit.
Arrest.
Binnenlandsch Bestuur.
Burgerlijke Stand.
Burgerlijk W e t b o e k voor Ned.-Indië.
Conferre (vergelijk).
Comptabiliteitswet.
Code Pénal.
Decentralisatiebesluit.
Gouverneur-Generaal.
Grondwet.
Hooggerechtshof.
Hoog Militair Gerechtshof.
Hoog Raad der Nederlanden.
Invoeringsverordening Wetboek van Straf- recht.
Inlandsche Gemeente-Ordonnantie.
Inlandsch Reglement.
W e t op de Staatsinrichting van Nederlandsch- Indië.
Koninklijk Besluit.
W e t b o e k van Koophandel.
Locale raden-ordonnantie.
Reglement op het Notaris-ambt in Ned.-Indië.
Ordonnantie.
Openbaar Ministerie.
Provincie-Ordonnantie.
Regentschapsordonnantie.
Reglement op de rechterlijke organisatie en het beleid der justitie in Ned.-Indië.
© The Tiffen Company, 2007
Ned.-Indië (Regeeringsreglement).
Rv. Reglement op de burgerlijke rechtsvordering.
R. v. J. Raad van Justitie.
Sv. Reglement op de Strafvordering.
Swb. ( W . v. Str.) Wetboek van Strafrecht.
t. a. v. ten aanzien van.
T . Indisch Tijdschrift van het Recht.
V . O . Vreemde Oosterlingen.
V. O . C. Vereenigde Oost-Indische Compagnie.
W . Nederlandsch Weekblad van het Recht.
W . v. Kph. W e t b o e k van Koophandel.
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 1 0 11 1 2 1 3 1 4 1 5
ERRATA
O p biz. 20 noot r. 2 staat Juritsenvereeniging m.z. Juristenver- eeniging.
O p blz. 25 r. 8 v. o. staat ten onzent m.z. te onzent.
O p blz. 30 noot r. 3 staat icet m.z. licet.
O p blz. 38 r. 17 v. b. staat art. 1 lid m.z. art. 1 lid 1.
O p blz. 38 r. 2. v . o . staat privaatcechtelijken m.z. publiekrechte- lijken.
O p blz. 80 r. 9 v. o. staat art. 133 I. S. al. 4 m.z. art. 131 I. S.
al. 4.
O p blz. 118 r. 14 v. b. staat den m.z. de.
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 15
Par. I
H O O F D S T U K I
Inleiding
§ 1 W e leven in de eeuw der techniek en het zijn vooral de natuurwetenschappen, die triomphen vieren en in de volle belangstelling van het publiek staan.
Meer en meer richt zich intusschen het verlangen van zeer velen ook op de kennismaking met de studie der wetenschap- pen, die de verschijnselen van het sociale leven in hun bonte schakeeringen bestudeeren. En in die opleving der belang- stelling deelt ook de rechtswetenschap.
Vroeger jaren liet men de behandeling van rechtskundige vraagstukken rustig over aan deskundige-geleerde kringen.
Zelfs bij belangrijke wettelijke maatregelen van juridischen aard, die diep ingrepen in het maatschappelijk leven, bleek de belangstelling buiten het milieu van deskundigen en recht- streeks belanghebbenden vaak minimaal.
Doch, gelijk opgemerkt, gaandeweg begint op het gebied der rechtswetenschap de interesse van het groote publiek te ontwaken. En dat ontwaken behoeft niet te bevreemden in een maatschappij, die om met Mayer te spreken uitgaat van
„de belachelijkste aller ficties", maar van het toch onmisbare principe: ieder wordt gecenseerd de wet te kennen. 1 )
De volgende bladzijden zullen gewijd zijn aan enkele be- schouwingen omtrent het Recht in het algemeen, terwijl het
') Deze opvatting omtrent het bekende adagium: ,,een ieder wordt geacht de wet te kennen", is intusschen niet onbestreden. De meening van Prof, Hamaker e. a„ dat het voorschrift niet, althans niet in de eerste plaats, voor den burger bestemd zou zijn, doch zou dienen als een leidraad voor den rechter en bij diens rechtsprekende taak, kan ik niet als de juiste aan- vaarden. Ik meen, dat in verband met den wettelijken afkondigingsplicht als onmisbare voorwaarde voor de verbindbaarheid, de veronderstelde be- kendheid van den burger met het bestaan van de wet moet worden aange- nomen, een wettelijke praesumptie, welke trouwens nog niet insluit be- kendheid met den inhoud der. wettelijke voorschriften, laat staan met de uitlegging daarvan. Vgl. Hamaker Verspreide Opstellen, deel VII en „Ieder wordt geacht de W e t te kennen", een werkje van Dr. P. J. Fockema Andreae, 1922.
) The Tiffen Company, 2007
Y M
15 B 17 18 19
recht in Ned.-Indië en de Ned.-Indische wetgeving meer in het bijzonder in beschouwing zullen worden genomen. Ik hoop, dat dit geschrift, hoewel het meer speciaal bestemd is voor den juridisch opgeleiden lezer, toch ook het een en ander zal bevatten, dat in ruimeren kring belangstelling vindt.
Men zal in deze bladzijden niet vinden een soort van encyclopaedic van het Recht of van de Rechtswetenschap.
Degene, wiens belangstelling daarnaar uitgaat, kan zijn ken- nis putten uit die werken, die in een meer of minder systema- tisch afgerond geheel, den jongen jurist beoogen in de studie van het Recht in te leiden, hem daarin te oriënteeren. i)
Meer trok me aan op het zoo uitgestrekt terrein van het Recht enkele grepen te doen, op den samenhang en het verband te wijzen tusschen het velerlei op het gebied van het Recht en bloot te leggen de beginselen, die aan de oneindige verscheidenheid van het sociaal product, dat Recht heet, ten grondslag liggen.
§ 2 Alvorens de plaats der Rechtswetenschap in de rij der wetenschappen aan te wijzen en haar object te bepalen, dien ik eerst te zeggen, wat te beschouwen is als het wezen der wetenschap in het algemeen.
Laat ik U aanstonds verklaren, dat anders dan jongere wetenschappen zooals de Economie en de Sociologie, de Rechtswetenschap haar recht op den eerenaam „wetenschap"
niet behoeft te revindiceeren: ze heeft, zooals we zullen zien, oude adelbrieven. 2)
') Voor dit doel kan worden aanbevolen; Mr. W. Zevenbergen, Ency- clopaedic der Rechtswetenschap, 's-Grav. 1925 ; Mr. W. van der Vlugt.ße- langrijkste geschriften ter eere van zijn zeventigsten verjaardag verzameld door de Leidsche faculteit der Rechtsgeleerdheid, Deel I. Leiden, 1923.
Een beknopt doch prettig en helder geschreven werkje is dat van Prof.
3. van Kan getiteld: „Inleiding tot de Rechtswetenschap". Uitnemende diensten bij de studie van het recht kunnen bewijzen : de Inleiding op de Verklaring van het Burgerlijk Recht van Prof. N, K. F. Land en Hand- leiding tot de beoefening van het Ned. Burgerlijk Recht, Algemeen Deel van Mr. Paal Scholten, 1931.
Verder worden nog vermeld: Mr.J. Visser: Algemeene inleiding tot de studie van het Ned. Indische recht, vierde druk 1930 en J. B. Vortman:
Recht en Plicht, Indische Burgerschapskunde voor iedereen, 1932.
2) Von Kirchmann, in zijn „lieber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft", 1848, ontkent niet alleen het wetenschappelijk karakter der rechtswetenschap maar betoogt zelfs haar waardeloos karakter. Z i e daarover van Zevenbergen, t, a. p . blzz. 327 e. v.
R G B
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 1
Par. 2 3 Bepalen we echter vooreerst het begrip „wetenschap".
Wetenschap is een naar vaste beginselen geordend geheel van kennis van feiten en verschijnselen en de vaststelling van hun onderling verband.
Wetenschap is intusschen niet het weten der dingen op zich zelf, maar het weten in het onderling juist verband. Dit eischt nadere toelichting.
In het leven ondergaat de mensch de levensverschijnse- len in en buiten zich bewust. Hij doet dientengevolge kennis van die verschijnselen op. Zoo ontstaat ervaringskennis, welke het uitgangspunt vormt van elk wetenschappelijk on- derzoek en de toetssteen is voor de waarheid der verkregen uitkomsten.
Deze kennis is echter van de wetenschap wèl te onder- scheiden. Al moge de waarde dezer kennis niet onderschat worden, al dient erkend te worden, dat de ervaringskennis op elk gebied de wetenschap voor is geweest, dergelijke kennis kan nog geen wetenschap genoemd worden. De boer, die geregeld zijn akker bewerkt, de visscher, die de zee be- vaart, kennen tal van verschijnselen uit het leven der natuur;
de timmerman en de smid kennen bepaalde eigenschappen van de grondstoffen, die ze verwerken en zij allen doen hun voordeel met die kennis. Doch metereoloog, physioloog, bio- loog en chemicus zijn ze niet. 1)
Om wetenschap te worden is het noodig, dat de ervaring zich verdiept tot inzicht in den oorzakelijken samenhang der verschijnselen.
W e zeiden daarom, dat wetenschap niet beteekent het we- ten op zich zelf, maar het weten der dingen in onderling juist verband. W a n t weten we alles slechts stuksgewijs, zoo heb- ben we aan dat weten hoegenaamd niets. Toegepast op het onderwerp, dat ons thans bezig houdt, kunnen we zeggen:
ook al kende men alle wetten van a tot z uit zijn hoofd, zoo zou dat weten weinig waarde hebben, indien men die ver- schillende bepalingen niet in haar juist verband weet te bren- gen, immers dan alleen is er sprake van „begrijpen", of, om
') Cfr. Dr. C. A. Verrijn Stuart, Grondslagen der Volkshuishouding, 2e dr. 1924 blz. 2
met Celsus, een der uitnemendsten der Romeinsche juristen te spreken: „scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem"'.
Op grond van de eenheid in oorzaken ontstaan geleidelijk groepen in de veelheid der verschijnselen, ieder domein van bijzondere wetenschappen, welker gemeenschappelijke ken- merk dit is, dat ze alle zoeken naar de oorzakelijke verklaring van zekere levensopenbaringen.
Komt men door het streven een antwoord te zoeken naar het wat, het vanwaar en waartoe op het terrein der philo- sophie, het zoeken naar het hoe en waarom is het eigenlijke gebied der wetenschap. In wezen en oorsprong zijn alle we- tenschappen één. In den tijd van Aristoteles kende men nog niet de verdeeling in zooveel afzonderlijke wetenschappen.
De alzijdige belangstelling van dezen grooten Griekschen geleerde richtte zich op de meest verschillende terreinen der wetenschap: rhetorica, poëtiek, ethiek, politiek, physica, meta- physica, dierkunde, zielkunde en logica. W e ontmoeten hier een alzijdigheid, die het moderne leven vreemd is. In zijn ge- schriften geeft Aristoteles ons iets, dat vôôr hem noch nà hem ooit weer gedaan is: een overzicht der gansche weten- schap in systematische samenvatting en onderling verband.
Tegenwoordig zou dit onmogelijk zijn. Het is bijna ondoen- lijk voor één geleerde zelfs maar één enkel vak van weten- schap in zijn geheel goed te bewerken. Men heeft begrepen, dat ook op geestelijk gebied arbeidsverdeeling geboden is in het belang van het menschelijk weten en den vooruitgang.
Zooals de Fransche hoogleeraar Gide het zoo aardig zegt:
„de menschheid sluit zich op in een hoekje van het mensche- lijk weten en doorzoekt het hardnekkig". Vandaar de ver- bluffende vorderingen en de merkwaardige ontdekkingen op het gebied van wetenschap en techniek in onze dagen.
Uitgebreide werken verschijnen in den tegenwoordigen tijd dan ook dikwijls door samenwerking van verschillende geleer- den. De grootste poging van den laatsten tijd op dit gebied is het verzamelwerk: „Die Kultur der Gegenwart", onder leiding van Paul Hinneberg. Het beoogt een overzicht te ge- ven van ons weten en kunnen. Aan het boek werkt een hon- derdtal geleerden mee.
B W G K
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 15
Par. 2 en 3 5 Om doelmatigheidsredenen is men, zoo men ziet. tot een verdeeling in afzonderlijke wetenschappen gekomen.
Op grond nu van die eenheid der wetenschappen, eenheid in oorsprong en eenheid in doel van alle wetenschappen: het verzamelen van geordende kennis van de werking der causa- liteitswet, wordt door sommigen de juistheid betwist der ge- woonlijk gemaakte tegenstelling tusschen geestelijke weten- schappen of wetenschappen van den mensch (ethiek, gods- dienst-, recht- en taalwetenschap, geschiedenis, wijsbegeerte, sociologie en economie) en de natuurwetenschappen. Ook achten sommigen het misleidend te spreken van verschillende categorieën van wetten (mechanische, physische, economische enz.), omdat al die wetten in wezen zijn: openbaringen van de volstrekt algemeen werkende causaliteitswet. i )
Inderdaad is er eenheid van alle wetenschap. Einddoel van iedere wetenschap is de liefde voor den mensch en de liefde voor den vooruitgang. Sociale en natuurwetenschappen reiken elkander de hand, volgen denzelfden ontwikkelings- gang; ze werken op elkaar in met het licht, dat van elk in het bijzonder uitstraalt; ze bewegen zich in de richting van veelheid naar eenheid. De volmaking der wetenschappen beoogt niets anders dan de volmaking van 's menschens stof- felijk en geestelijk welzijn.
En in het nastreven van dit verheven doel arbeidt de rechtswetenschap op haar terrein met de andere wetenschap- pen samen.
§ 3 D e rechtswetenschap behoort tot de wetenschappen, die men gewoonlijk met den naam sociale wetenschappen aanduidt. Zij houdt zich bezig met de verschijnselen in de samenleving, die onder invloed staan van den mensch, levens- verschijnselen, die uit het menschelijk streven naar orde en regelmaat voortvloeien en daardoor beheerscht worden.
Een allereerste vraag is, waar ligt de grens tusschen de rechtswetenschap en de moderne wetenschap, die zich aan- dient als dè wetenschap der samenleving, de sociologie. Over wezen, omvang en grenzen der sociologie bestaat nog weinig
" l) Zie Dr C. Ai Vervijn Staart, De Grondslagen der Volkshuishoud- kunde,'2e .'dr. blzz. 5, 30, 33.
vastheid. Neemt men haar ruim als de volledige wetenschap van het maatschappelijke leven, dan omvat ze het gebied der geheele rechtswetenschap en dat harer zusterwetenschappen als economie, geschiedenis enz.
Een grondige beoefening der rechtswetenschap brengt mee belangstelling voor en bestudeering niet alleen van de ge- schiedenis maar ook van de wetenschap, die de latere jaren haar vleugels heeft uitgeslagen, de psychologie, welke weten- schap streeft naar het verzamelen van geordende kennis van het meEschelijke bewustzijnsleven.
Intusschen, hoewel de kennis dier wetenschappen, geschie- denis en psychologie, onontbeerlijk is, ze blijven ten opzichte der rechtswetenschap hulpwetenschappen; ze mogen dus niet met de rechtswetenschap worden vereenzelvigd en de laat- ste blijft daartegenover haar zelfstandigheid behouden.
Nader op dit punt ingaande, willen we ons afvragen, wat het object der rechtswetenschap is en welke haar taak. De juridische wetenschap is de theoretische beschouwing van het Recht, met name van het positieve recht: dus de beschouwing van de normen, die de verhoudingen tusschen de leden der maatschappij, de verhoudingen tusschen de overheid en on- derdanen en tusschen de staten onderling beheerschen.
Ziedaar de stof en die stof wordt door haar verzameld, onderzocht en stelselmatig geordend: wat bij elkaar behoort wordt samengevoegd en onderdeden worden gescheiden. De rechtswetenschap is verklarend en voorschrijvend. Z e laat haar licht schijnen op het recht zooals het is en zooals het worden moet.
De rechtswetenschap gaat verder en vraagt, hoe het oude recht geweest is en het nieuwe geworden is. Recht toch, het studieobject der rechtswetenschap, is niet alleen een maat- schappelijk maar ook een historisch verschijnsel. De rechts- wetenschap kan daarom niet buiten de rechtsgeschiedenis, zonder kennis van de wording kan ze het wezen van het recht niet doorgronden.
Aangegeven is hiermede de dogmatische en historische methode van rechtsbeoefening, doch ook de wijsgeerige methode mag niet verwaarloosd worden. W a n t al valt al wat tot de rechtsphilosophie behoort buiten het positieve recht,
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14
Par. 3 en 4 7
toch is de rechtsphilosophie ten nauwste verwant aan de ken- nis van het recht en van gewicht èn om het recht goed te verstaan èn voor het leiden van zijn ontwikkeling in goede banen.
W i e zal ontkennen, dat de natuurwetenschappen, spe- ciaal de medische en technische wetenschappen de laatste vijftig jaren ongeloofelijke vorderingen hebben gemaakt ? Maar wat is er waar van de klacht van Prof. Ehrlich e. a., die de rechtswetenschap verwijten, dat ze bij de andere we- tenschappen in methode hopeloos is achtergebleven. 1 ) Al- lang was de verandering in werkwijze bij andere wetenschap- pen ingetreden, toen de juridische wetenschap nog steeds op het oude standpunt stond, of zooals Anton Menger het uitdrukt: de rechtswetenschap was te vergelijken met een af- gelegen provinciestadje, waar de afgelegde modes van de groote stad nog steeds als nieuwigheden worden gedragen.
Uit hetgeen volgt zal blijken, dat de rechtswetenschap de laatste decenniën uit die phase van achterlijkheid is getreden, dat de nieuwe werkmethode, de analytisch-psychologische en de inductieve, ook hier met meer en meer succes wordt be- oefend.
De moderne rechtsbeoefenaars beseffen, dat, al worden de waarde en het nut van de juridische dogmatische rechtsbe- oefening erkend, de dogmatiek niet het begin en het einde is; men tracht door te dringen tot de dieper liggende oor- zaken, die èn de dogmatiek zelf beïnvloeden èn de werkelijk toegepaste normen niet zelden van de postulaten van het wet- tenrecht doen afwijken, hetgeen bij het parlementaire stelsel en vele andere belangrijke rechtsinstituten kan blijken.
Een ernstige grond tot een verzuchting als bovenbedoeld bestaat bij den tegenwoordigen stand der rechtsbeoefening m. i. niet.
§ 4 W e zeiden, de rechtsphilosophie behoort buiten het positieve recht. Inderdaad komt men, de wijsgeerige methode volgend, al spoedig zich te bewegen op het terrein van het recht in hoogeren zin.
') Prof, Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, ver.
schenen in 1913.
Alvorens U te spreken over het recht en zijn ontstaan en de onderscheidingen van het recht, doe ik, meen ik, goed, ter vermijding van begripsverwarring er aanstonds op te wijzen, dat in uiteenloopenden zin van recht wordt gesproken. Al- lereerst gebruikt men het woordje recht ter aanduiding van het objectief begrip: de rechtsorde. In tegenstelling daarmee- is dan recht in subjectieven zin: de aan een bepaald persoon toekomende op het objectieve recht steunende bevoegdheid, die daardoor ook beschermd wordt. Daarover later meer.
Maar waarop het in verband met het bovenstaande vooral aankomt is, dat men tegenover het stellige recht of positieve recht ook van recht spreekt in een heel andere beteekenis, dat ik zou kunnen noemen recht in hoogeren zin. Met dat laatste bedoelt men dan datgene, wat men zich als rechtside- aal voorstelt, ideaalrecht alzoo, terwijl men met positief of stellig recht bedoelt de wettelijke voorschriften, welke in een bepaalden tijd bij een bepaald volk gelden.
Om het gewicht van de zaak wil ik even over deze kwestie uitweiden, waarbij ik in hoofdzaak weergeef de beschouwin- gen dienaangaande, welke ik in het bovenaangehaalde werkje van Prof. van Kan aantrof.
Nemen we eens „Het Kiesrecht". W e kunnen daarmede bedoelen de dwingende voorschriften, het kiesrecht, dus het objectief begrip. Maar ook kan het woordje „kiesrecht" aan- duiden het subjectief begrip, de bevoegdheid, die de kiezer uitoefent, dus mijn, Uw kiesrecht. Dit subjectieve kiesrecht komt toe aan ieder, die door de objectieve regeling, dus de kieswet, daartoe geroepen wordt. Alle anderen, zijn daarvan uitgesloten, ze missen het kiesrecht.
Maar nu is de zegswijze veel voorkomend, dat juist zij, die uitgesloten zijn, bv. de vrouwen, hier in Indië, voor den Volks- raad, of den provincialen raad recht op (actief ) kiesrecht heb- ben. Zoo zou men ook van een armen broer of zuster, wien naar ons positieve recht geen subjectief recht op onderhoud wordt verleend, kunnen zeggen, dat hij of zij nochtans een recht daarop heeft.
Onze conclusie is: men voelt zeer algemeen soms iets als onrecht, ooA: al is het volkomen in overeenstemming met de geldende rechtsvoorschriften, terwijl onrecht toch zou
Par. 4 9 moeten beteekenen, hetgeen daarmee niet in overeenstem- ming is. Men spreekt van onrecht wanneer de hulpelooze huurder met de wet in de hand uit de woning wordt gezet en de tegenstanders der poenale sanctie hier in Indië spreken van onrecht, wanneer de contractkoelie, die zijn verplichtin- gen als werknemer niet of niet behoorlijk nakomt, gestraft wordt en bij ontvluchting van de onderneming met de politie wordt teruggevoerd.
Men spreekt van onrecht, wanneer van den arbeider te veel arbeid tegen weinig loon wordt verlangd, ook al wordt van hem niet meer gevorderd dan uitdrukkelijk is overeen- gekomen en al wordt hem het loon uitbetaald, dat werd be- dongen.
Nu zijn deze en dergelijke wenschen, vrouwenkiesrecht, behoorlijke behandeling van hulpelooze huurders, onderhoud van arme bloedverwanten, behoorlijke behandeling van ar- beiders, idealen van recht, normen van zedelijken aard: de zedelijke orde schrijft ze voor. De zedelijke voorschriften ver- plichten den mensch, tot wien ze zich richten, daarnaar te leven, maar ze kunnen, zoolang ze zedelijke voorschriften blijven, aan anderen geen rechten geven. Het zedelijke voor- schrift schept plichten, geen rechten.
Doch hoe worden dan daaraan de rechten van derden ge- knoopt, zoodat we spreken van iemands recht op dit of dat en dat een bepaalde gedraging niet met de bestaande rechts- orde in strijd niet enkel als slecht wordt gezien, maar als gepleegd onrecht ? Op die vraag zou ik als volgt willen ant- woorden.
De zedelijke orde suggereert de rechtsorde. De iteratieve en langdurige toepassing van een diep in de gewetens gewor- telde overtuiging moet den inhoud dier overtuiging wel naar voren brengen. W a n n e e r er velen zijn die leven naar die over- tuiging dan groeit het bewustzijn: de hulpbehoevende heeft récht op de hulpbrengende handeling, de mensch heeft aan- spraak op behoorlijk loon, op menschwaardig bestaan. Recht intusschen is dat alles nog niet. Het is optatief recht. Dat wil zeggen de rechtsorde, die dwingend-normatief beveelt en die met haar scherpe dwangmiddelen, met haar sterken arm de verwezenlijking brengt, doet haar gezag nog niet gelden.
Het nader verband tusschen zedelijke orde en rechtsor- de blijft echter niet uit. Rechtsorde en zedelijke orde kunnen niet naast elkaar bestaan zonder elkaar te beïnvloeden, want beide zijn beschavingsverschijnselen van denzelfden tijd, die zich bemoeien met dezelfde menschenmassa's. De zedelijke orde, de innerlijke, de primaire, de breedere, dringt zich aan de rechtsorde op, ze lokt de dwingende bescherming der rechtsorde uit van die normen, wier naleving niet meer mag worden overgelaten aan het vrije inzicht der menschen maar dwingend moet worden beveiligd.
W e constateeren dus een voortdurend contact tusschen beide ordeningen, tusschen zedelijke en rechtsorde: de zede- lijke normen stroomen gedurig naar de rechtsorde toe, de rechtsorde laaft zich zonder ophouden aan de zedelijke orde.
Zuiver zedelijke voorschriften worden tot rechtsnormen niet juist verheven, maar versterkt: de zedelijke norm „Gij moet Uw kinderen onderhouden" wordt een wettelijke onderhouds- plicht, de zedelijke verplichting zich niet ten koste van ande- ren te verrijken met aanwending van oneerlijke middelen wordt omgezet in de rechtsregeling van de onrechtmatige daad, ja, ze wordt, voorzoover ze het karakter verkrijgt van oneerlijke mededinging nog sterker, nog krachtiger, beveiligd door een strafbepaling van ons art. 382bis Swb., de z.g.n.
Wet-Aalberse. Zie hierover Prof. Mr. J. van Kan in zijn „In- leiding tot de Rechtswetenschap", blz. 232 e. v.
Reeds hier wil ik er den nadruk op leggen, dat dus rechts- orde en de zedelijke orde nauw aan elkaar verwant zijn, maar al bestaat er een innig verband, vereenzelvigd mogen ze niet worden. Doch hierop hoop ik nader terug te komen.
De rechtswetenschap nu houdt zich meer speciaal bezig met het stellige recht, met het door den staat erkende of vast- gestelde recht. Het woordje „erkend" ziet hierbij op het ge- woonterecht, dat is het recht, dat in en door de samenleving in het leven is geroepen, tot welks handhaving de Overheid heeft medegewerkt, maar dat door de Overheid in de maat- schappij is gevonden en als zoodanig is erkend. „Vastgesteld"
ziet op „wettenrecht", waarover hieronder in het bijzonder wordt gesproken,
A
1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 15Par. 5 11
§ 5 Recht is een regeling van maatschappelijke verhou- dingen; doch hetzelfde karakter dragen godsdienst, zeden en gewoonten. Twee vragen rijzen: Ie: kunnen we het niet zonder „Recht" stellen ? 2e: welke zijn de essentieele ver- schilpunten tusschen genoemde ordeningen ?
Zijn, vragen we ons af, godsdienst en moraal niet toerei- kend ter regeling van het maatschappelijke leven ? Het ant- woord luidt ontkennend. Een maatschappij van eenige ont- wikkeling is ondenkbaar zonder Recht.
Voorop echter iets over het ontstaan van het Recht. De eerste uitspraak, waartoe we, op grond van sociologisch on- derzoek, komen is: alle recht ontstaat intrasociaal, d. w. z.
dient allereerst slechts tot regeling der verhoudingen, die tus- schen de leden van denzelfden stam, gemeenschap, bestaan.1 ) Evenmin als bij de verhouding tusschen mensch en dier (waarbij het den eersten vrijstaat het laatste buit te maken, waar hij het maar grijpen kan) bestaat er een rechtsverband, die den leden van den eenen stam met die van een anderen stam verbindt: er bestaat een toestand van rechteloosheid, de wet van het recht van den sterkste geldt volkomen. Aldus was de toestand in het oude Rome. Tijdens de wet der XII Tafelen ( ± 450 v. Chr.) waren de vreemdelingen, de bar- baren, in principe rechteloos.
In de verhouding van stam tot stam bestaat er slechts recht, indien en voorzoover het tot een verbond of overeen- komst tusschen twee of meer stammen kwam. Het volken- recht, een recht, dat ook de betrekkingen tusschen de verschil- lende staten en hun bewoners regelt en zelfs hun doen en laten in den oorlog aan beperkingen onderwerpt, het jus gen- tium, is een verschijnsel, dat zich slechts geleidelijk ontwik- kelt. (Verbod van plundering, bescherming van gewonden en artsen en vredelievende burgers vooral sinds de conventie van Genêve in 1864, de beide vredesconferenties van 's-Graven- hage van 1899 en 1907 en de in 1919 bij het verdrag van Versailles opgerichte Volkenbond).
Anders is het, waar het betreft binnen den kring van de horde of stam. Lang vôôr dat een eigenlijk gezegd recht in
') Cfr, Dr. Rudolf Eisler. Sociologie bh, U 6 e.v.
den vorm van uitdrukkelijke bepalingen tot ontwikkeling is gekomen, regelen gewoonten en zeden de verhoudingen der stamgenooten.
In de menschelijke samenleving doet zich aanstonds, reeds voordat de gemeenschap zich tot staat gevormd heeft, de be- hoefte gevoelen aan een ordening, een ordening, hoe een- voudig en primitief ook, die de samenleving leidt.
Het zou een dwaling zijn te meenen, dat de natuurmensch in een toestand van volstrekte vrijheid leeft: ook zonder wet- ten moet hij zich onderwerpen aan de gewoonten van de groep, waartoe hij behoort, daar hij anders wordt mishandeld, gestraft of veracht.
Het samenwonen der menschen leidt er dus vanzelf toe, dat ook zonder uitwendig gezag zich regelen vormen, die bij de volksgenooten instemming en handhaving vinden, rege- len, die de verhouding der individuen bepalen. Bijna altijd houden die regelen een beperking van ieders vrijheid in. Dit is duidelijk, want men bedenke, dat een ongebreidelde vrijheid van ieder naast elkaar onbestaanbaar is en de bron zoude zijn van voortdurenden strijd. Terwille van orde, rust en veilig- heid moet ieder zich zekere beperking zijner vrijheid van handelen laten welgevallen.
De hierbedoelde regelen wijzigen en ontwikkelen zich naar gelang de gemeenschap zich ontwikkelt. Bij ons oordeel over de rechtstoestanden van andere volken — dit entre pa- renthèses — zijn we geneigd die al heel gauw te veroordee- len als gruwelijk onrecht, doch men zij met dat oordeel voor- zichtig: recht is datgene wat in overeenstemming is met de sociale organisatie van eenig volk en als neerslag van dat oordeel zich in wet of gewoonte gekristalliseerd heeft. En zoodoende zal men bij eenig nadenken inzien, dat aan den eenen kant, wat bij eenig primitief volk recht is, ons het grof- ste onrecht kan schijnen, maar omgekeerd dat, wat naar on- ze opvatting recht is, voor den primitieven mensch stellig en pijnlijk onrecht is, omdat zijn maatschappelijke orde zich niet met onze rechtsorde verdraagt.
Zoodra eenige gewoonte of zede in den stam zôô vast is geworden, dat iedereen met zekerheid verwachten kan, dat zij zal worden gevolgd, zoo hebben we te doen met recht.
Par. 5 en 6 13 Die zekerheid wordt vooral verkregen, wanneer men tot op- volging van eenig gebruik gedwongen kan worden. Vandaar, dat men meestal ook die dwang als criterium beschouwt om recht te onderscheiden van zeden en gewoonten.
Hieruit blijkt, dat het Recht zich ontwikkeld heeft uit de gewoonten, zeden en gebruiken.
Met het zich vormen van een menschengemeenschap ont- wikkelt zich daarnaast al spoedig een staatsverband; er ont- staat een uitwendig gezag, welks taak het wordt bindende normen vast te stellen, maar tevens de leden tot gehoorzaam- heid daaraan te dwingen.
§ 6 Intusschen uit welke bron die regelen ook voortsprui- ten, of we met bewuste rechtsvorming te doen hebben, be- wust d. w. z. met de bedoeling om recht te scheppen (over- heidsrecht), of met onbewuste rechtsvorming (gewoonte- recht), die regelen steunen steeds op een gemeenschappe- lijke rechtsovertuiging, n. 1. deze overtuiging, dat bij het be- staan en handhaven der normen het gemeenschapsbelang betrokken is, ja dat ze daartoe noodzakelijk zijn.
Hiermee heb ik de zaak echter wel een beetje te idealistisch voorgesteld; zeker, noodig is, dat de rechtsgenooten het voor- schrift in werkelijkheid aanvoelen als normatief, als een be- hooren. Ontbreekt die ruggesteun dan valt de rechtvaar- digingsgrond van het rechtsvoorschrift weg.
Maar hoeveel „recht" is in den loop der tijden niet vast- gesteld, dat aan dezen eisch niet beantwoordt ? Vooral in den aanvang is heel wat overgelaten aan de willekeur en de overmacht van een enkeling, een despotisch vorst, van enkele groepen, die op dat oogenblik de macht in handen hadden.
Ook zijn tal van voorbeelden uit de rechtsgeschiedenis te geven, dat de wetgever in zijn zucht om alles en alles te regelen, tot in het ridicule ver gegaan is, zonder dat het vastgestelde verband hield met een zich openbarende rechtsovertuiging.
En tenslotte, hoe dikwijls is daarbij ook niet het louter toeval aan het woord geweest. „Non omnium quae a maionbus constituta sunt ratio reddi potest" L. 20 D . de leg. L. 3.
W a t het de norm rechtvaardigende beroep op het gemeen- schapsbelang betreft, zij dit opgemerkt: het gemeenschaps-
) The Tiffen Company, 2007
M
1 5
B 17 18 19
belang, het algemeen belang, dus het belang van allen, tot verzorging waarvan de staat is geroepen, wordt door hen, die dat gezag uitoefenen en normen uitvaardigen, maar al te vaak, zij het soms onbewust, vereenzelvigd met het belang van de sexe, den stand, klasse of belangengroep, waarvan hij deel uitmaakt. Het algemeen belang werd en wordt nog steeds beheerscht door het klasse- en standsbelang. Dat zoo- doende in den loop der eeuwen onder de vlag van het alge- meen belang door de momenteel machthebbenden heel wat recht is geschapen, dat positiefrechtelijk wel den naam recht draagt maar materieel onrecht moet heeten, is duidelijk.
Men beseffe bij dit alles echter, dat een zuivere afweging van belangen en het prijsgeven van particuliere, klasse- en Standsbelangen ten behoeve van het staatsbelang een altruïs- me en ontwikkeling van gemeenschapszin van hoog gehalte vorderen.
§ 7 Hoe dit ook zij, meer en meer wordt toch bij den mensch als sociaal wezen het bewustzijn helder van wat recht moet zijn, van wat werkelijk als norm, richtsnoer, in het maat- schappelijk leven moet gelden: de gemeenschappelijke rechts- overtuiging wordt krachtiger, het rechtsbewustzijn zuiverder.
Zeker ! het bestaande recht is nog alles behalve ideaal, maar er valt toch op een verblijdende ontwikkeling te wij- zen, een evolutie, vooral sedert de laatste veertig jaren, die zich op het gebied zoowel van het internationaal als van het nationaal recht manifesteert en hoop geeft voor de toekomst.
Ik bedoel dit: het rechtsbewustzijn heeft zich de laatste halve eeuw van sterk individualistisch meer en meer tot een sociaal recht ontwikkeld, een ontwikkeling, die zich met kracht op het gebied van het geheele recht demonstreert, niet alleen op dat van het privaatrecht, maar ook op het strafrecht en administratief recht, terwijl ook het volkenrecht de duidelijke sporen van die geestelijke evolutie draagt. Om daarvan een voorbeeld te geven.
Het privaatrecht, doortrokken van den zuiver Romeinsch- rechtelijken zuurdesem, gaf tot nog niet zoolang geleden aan de subjectieve rechten der partijen een draagwijdte, die in haar uiterste grens gekarakteriseerd wordt door de Romein-
A 1 2 3 4 5 6 M 8 9 10 11 12 13 14 15
Par. 1 15 sehe definitie: jus titendi et abutendi en het evenzeer bekende adagium: qui suo jure utitur nemini facit injutiam m. a. w.:
stond het vast, dat men zich binnen de grenzen van zijn recht bewoog, dan was men bevoegd ook tot diè handelingen, wel- ke voor een ander schadelijk of lastig waren.
Meer en meer is echter in plaats van dit individualistisch een sociaal recht gekomen, d.w.z. het privaatrecht zien we onder invloed van wetgeving, rechtspraak en rechtslitteratuur de richting uitgaan, waarbij elk subjectief recht als een functie wordt beschouwd, welke niet mag worden uitgeoefend ten nadeele van anderer eerbiedwaardige belangen; er komt een recht, dat meer en meer de gemeenschapsidee laat meespre- ken.
En wanneer ik zoo even opmerkte, dat ook onder den in- vloed der rechtspraak de nieuwe richting baan breekt, dan dacht ik in de eerste plaats aan het, ik mag wel zeggen be- roemde Arrest van den Hoogen Raad d.d. 31 Jan. 1919 W . 10365 omtrent de beteekenis van het woordje „onrecht- matig" in art. 1401 B. W . (ons art. 1365), luidende; „elke onrechtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebracht, stelt dengene door wiens schuld die schade ver- oorzaakt is, in de verplichting om dezelve te vergoeden". Be- halve schade, causaal verband tusschen de schadelijke gevol- gen en het handelen of niet-handelen, behalve schuld ten aan- zien van de veroorzaakte schade eischt de w e t — en hierop komt het in dit verband a a n — een doen of laten, dat on- rechtmatig is. W a t is nu echter „onrechtmatig" ?
Vóór aangehaald arrest van ons opperrechtelijk college nam, in navolging van den H. R„ de rechtspraak eenstem- mig aan, dat voor een slagen in een schade-actie noodig was, dat de dader, handelende als hij deed, een rechtsplicht had geschonden of inbreuk had gemaakt op eens anders wette- lijk recht. Deze opvatting had ongetwijfeld groote bezwaren.
W a n t talrijk waren de gevallen, waarin gehandeld was „an- ders dan in het maatschappelijk verkeer den eenen mensch te- genover den ander betaamt", terwijl toch, omdat de hande- lende geen rechtsplicht had geschonden of eens anders wet- telijk recht had gekrenkt, een rechtsvordering geen kans van slagen had.
*
) The Titfen Company, 2007
M
15 B 17 18 19
Totdat de Hooge Raad plotseling— en daarmee doende wat de wetgever had behooren te doen — uitkomst bracht.
De zaak zat zôô. Een concurrent had een bediende van een drukker door giften en beloften weten over te halen hem in- lichtingen te geven omtrent alles wat op het kantoor van zijn collega gebeurde, tengevolge waarvan laatstbedoelde drukker groote bedrijfsschade had.
Het Gerechtshof te Amsterdam stuurde den gedupeerden drukker ongetroost naar huis. De rechtbank had den omkoo- per tot schadevergoeding veroordeeld, maar het Hof, recht doende in appèl, overwoog, dat voor den omkooper geen rechtsplicht bestond den bediende van zijn concurrent niet in verzoeking te brengen en dat hij, dit wèl doende, zoowel door de mazen der burgerlijke als der strafwet heenglipte.
Maar nu .greep de H. R. in en het Hof, dat eigenlijk niets anders gedaan had dan napraten wat de H. R. sinds jaar en dag geleerd had, werd voorgehouden: „dat tot zoodanige be- perkte uitlegging art. 1401 B. W . geen grond geeft, noch door de bewoordingen waarin het vervat is, noch door de geschiedenis zijner wording", i) Onder onrechtmatige daad aldus de H. R., behoorde te worden verstaan: een handelen of nalaten, dat óf inbreuk maakt op eens anders recht, óf in strijd is met des daders rechtsplicht, óf — en zie hier de clou der zaak —indruischt, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid, welke in het maatschappe- lijke verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed". 2)
De nieuwe rechtspraak werd met veel gejuich begroet.
Z e l d e n — zoo werd geschreven — is door ons hoogste rechtscollege een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame in- vloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.
En als verder uitvloeisel van boven aangeduid sociaal be-
') „Onrechtmatig", aldus ongeveer de H. R., „is niet gelijkwaardig met „m strijd met een wetsbepaling" en verder wordt er op aewe- zen, dat artikel 1401 Ned. B. W . ontleend is aan den Code en dat de daar gebezigde uitdrukking : „Tout fait quelconque de l'hom- me veel ruimer is en de invoeging van het woord „onrechtmatig" alleen geschiedde teneinde te voorkomen, dat hij tot schadevergoeding werd veroordeeld, die krachtens eigen recht handelt.
2) Zie M r s . Veegens-Oppenheim, Schets van het Nederlandsch Bur- gerlijk Recht, Dl. III 3de druk blzz. 132 e. v.
Pan
7 l/ginsel gaat m e n — met name in Frankrijk— zoo ver, dat men bv. aan een verhuurder, die slechts toegestaan heeft het verhuurde huis met zijn toestemming onder te verhuren, het recht ontzegt om steeds bij elk voorstel, dat de huurder hem doet, te weigeren; en de eigenaar van een clubhuis, die aan alle rijtuigen de vrijheid geeft tot voor den ingang door te rijden behalve aan die van een bepaald hotel, wordt aan- sprakelijk gesteld voor de door dat hotel geleden schade.
V a n rechtstheoretischen kant zou de vraag kunnen worden gesteld, of deze leer van den „abus des droits" zich niet schuldig maakt aan een uitwissching van de grenzen tusschen rechtsnormen en normen van de moraal. W a t daarvan ook zij, een feit is het, dat we èn in de rechtspraak en in de rechtslitteratuur een tendenz waarnemen aan de subjectieve rechten van den een als grens voor te schrijven de belangen van den ander. Tot welke grens echter ?
Dat is niet gemakkelijk te zeggen. Een gelukkige formule lijkt me deze: „er is misbruik van recht, als het algemeen belang is geschonden door de opoffering van een zeer groot belang aan een ander belang van geringer beteekenis".
Om nog even terug te komen op het zooeven geciteerde arrest van den Hoogen Raad. Dit is daarom van zoon ver- strekkende beteekenis, omdat het door de omschrijving van het begrip „onrechtmatig" wel beschouwd de deur voor de vrije rechtsvorming wagenwijd heeft opengezet. Met vrije rechtsvorming bedoelen we een rechtsvorming, die buiten de naar ons staatsrecht tot wetgeving bevoegde organen om- gaat, welke in dit geval dus hierin bestaat, dat de rechter gaat doen, wat feitelijk des wetgevers is: vaststellen van wat rechtmatig en onrechtmatig is. Sommige rechtsgeleerden ach- ten den stap, met het arrest gedaan, een gevaarlijke en voor de rechtszekerheid bedenkelijke, i )
i) Zooals bv. M r . Kappeijne van de Coppello. Met M r . Veegens-Op- penheim, Schets van het Ned. Burg. Recht, 3de druk dl. III blz. 133, ben ik echter van meening, dat de vrees, dat dientengevolge de eischen der rechtszekerheid in het gedrang zullen komen, niet veel reden van bestaan heeft, vooral nu de cassatierechter van plan blijkt te zijn de vraag, ot een handeling al of niet onrechtmatig is, als een rechtsvraag te beschou- wen en dus als voor cassatie vatbaar. Dat de H. R. ingreep is begrijpe- lijk. Maar toch blijft het in wezen een vorm van rechtschepping door den rechter, een komen op een terrein, waarop niet de rechter, maar de wetgever zich behoort te bewegen.
2
© The Tiffen Company, 2007
Dat er ook op strafrechtelijk gebied een sterke ontwikke- ling van het recht in socialen zin is, blijkt wel uit den grooten opgang, die de nieuwe of moderne strafrechtsrich- ting de latere jaren heeft gemaakt, welke juist in tegenstel- ling met de klassieke of individualistische richting breekt met de vergeldingsstraf, waarvoor ze in de plaats stelt de doel- straf en waarbij, zoowel wat de keuze der strafmiddelen be- treft als wat de straftoemeting aangaat gevraagd wordt, wat het belang der maatschappij vordert: het strafrecht heeft hier alzoo een specifieke taak in dienst der gemeenschap.
En op het terrein van het administratief recht ? Ook hier heeft de leer van „het misbruik van rechten" in niet geringe mate zijn invloed doen gelden. Nemen we als voorbeeld het op gebied van concessies en vergunningen nog al eens voor- komend geval, dat de rechthebbende, wiens toestemming de concessionnaris noodig heeft voor den aanleg van werken, zijn macht doet gelden en zelfs misbruik wil maken van die macht. Met behulp van begrippen als „détournement de pouvoir" en „excès de pouvoir" wordt hier halt geroepen. En de H. R. heeft hiertegen in zijn merkwaardig arrest van 20 Nov. 1924 W . 11293 al weer art HOI B. W . te hulp ge- roepen.
Misschien loont het wel de moeite uiteen te zetten, waar- om dit Arrest curieus mag worden genoemd. Door Fockema Andreae werd het zelfs gekenschetst als „de jongste Novem- berrevolutie". Bij dat arrest wordt ervan uitgegaan, dat de overtreding van een wettelijk voorschrift een onrechtmatige daad oplevert, onverschillig o[ het wettelijk voorschrift een privaatrechtelijk of een publiekrechtelijk karakter draagt. De vraag, of daarbij eenig subjectief recht geschonden is, doet daarbij niet af. Dit laatste is daarom bijzonder, omdat tot dusverre in zake de onrechtmatige overheidsdaad de leer van den H. R. was, dat niet-nakoming van publiekrechtelijke ver- plichtingen op zich zelf nog geen voldoenden grondslag vorm- de voor een op art. 1401 B. W . gebaseerde actie; door de niet-
Par. 7 19 nakoming moest een burgerlijk recht van den benadeelden persoon of een privaatrechtelijke verplichting geschonden zijn. 1)
Ook de staat of gemeente, gaat de H. R. verder, behoort bij de vervulling van zijn overheidstaak, handelend door zijn ambtenaren zijn rechtsplicht na te komen; de staat, gemeente enz. pleegt, wettelijke voorschriften, van welken aard ook, niet eerbiedigend, zonder meer een onrechtmatige daad en de betrokkene kan op dien grond den staat resp. gemeente bij den burgerlijken rechter aanspreken tot vergoeding der daar- door veroorzaakte schade. 2 )
Door deze interpretatie van art. 1401 B. W . wordt, in strijd met de tot dusver geheerscht hebbende leer, aan dat voor- schrift een beteekenis gegeven, waarbij het geheel en al uit het kader van het privaatrecht — waarin het naar zijn aard thuis behoort— treedt en het geheele rechtsterrein bestrijkt.
Men houde daarbij dit in het oog: tot dezen merkwaardi- gen ommekeer hebben niet zoozeer geleid argumenten van historischen of grammaticalen aard, neen, daartoe hebben den doorslag gegeven de inzichten van den rechter i. c. van den H. R.. omtrent hetgeen voor de huidige maatschappij recht behoort te zijn.
Rest thans het internationale recht. Ook hier is het niet anders. Ook voor het volkenrecht zal behooren te gelden:
„es soll sein oder es soll nicht sein".
') Deze leer vindt men in de Arr. H. R. 29 April 1910 W . 9027 en idem 29 Mei 1896 W . 6817 (vrouw Elske).
2) W e zouden de nieuwe opvatting in zake de onrechtmatige over- heidsdaad aldus kunnen formuleeren :
W i e een wettelijk voorschrift overtreedt, pleegt een onrechtmatige daad,
„onverschillig of dat wettelijk voorschrift een privaatrechtelijk of een publiekrechtelijk karakter draagt".
De overheid, haar publiekrechtelijke taak vervullend, kan dus schade- plichtig zijn, niet alleen wanneer ze bij die vervulling private rechten schendt of privaatrechtelijke normen verwaarloost, maar — en daarmee wordt sedert 1924 teruggekomen op de bestaande leer — ook reeds dan wanneer ze rechtsplichten veronachtzaamt, die zijn neergelegd in dat heel andere deel van het positief recht, dat publiekrecht heet, rechtsplichten die in het meerendeel der gevallen allèèn op de overheid en niet even- zeer op ieder particulier rusten.
Vgl. daarover het hoofdartikel van Prof. Scheltema in W . 11307.
Het individualisme dat wijken moet is hier het nationalis- me, want wat in het nationale recht zijn individuen, zijn in het Volkenrecht de staten. Het individualisme-nationalisme zal plaats moeten maken voor het besef, dat, zoo dikwijls een betrekkelijk klein belang van een individueelen staat in bot- sing komt met een zoo veel grooter belang van de internatio- nale collectiviteit, het eerste voor het laatste de vlag heeft te strijken.
In hoeverre de leer van den „abus des droits" op den duur op de souvereiniteit der staten een volledige overwinning zal behalen, moet de toekomst leeren. W o r d t ze behaald, dan heeft het individualistische internationale recht voor goed ge- capituleerd voor het sociale. 3)
3) Daarop wees o. a. Mr. J. Limburg in zijn openingsrede der jaarver- gadering Ned. Juritsenvereeniging in 1927.
Ik heb in de inleidende paragrafen den lezer trachten duide- lijk te maken hoe men zich het ontstaan van het Recht heeft te denken en den verschillenden zin, waarin men over Recht spreekt n. 1. recht in de beteekenis van positief recht en recht in den zin van ideaalrecht, recht van hoogere orde.
§ 8 Vermoedelijk heeft de lezer van mij een catagorisch antwoord verwacht op de vraag: wat is Recht ? Voor dat ge- val zou ik er op willen wijzen, dat de rechtswetenschap met het begrip recht werkt als met een gegeven juridische groot- heid: de vraag wat recht is, behoort thuis in de wijsbegeerte van het recht.
W i e n mij gevolgd heeft, zal het overigens duidelijk zijn, dat de beantwoording van de gestelde vraag niet gemak- kelijk is, waar het woordje recht in zoo verschillende be- teekenis wordt gebruikt, terwijl het antwoord ook anders zal uitvallen naar gelang van onze geestesrichting en levensbe- schouwing.
Door alle eeuwen heen heeft men getracht het begrip te benaderen. Bij de Romeinen lezen we: jus est ars aequi et boni en Justitia est constans et perpétua voluntas jus suum cuique tribuendi.t )
Vermeldenswaard is de uitspraak van Jean Boutillier, die in zijn vermaard werk „Somme rurale" uit de veertiende eeuw omtrent het Recht de volgende gulden woorden spreekt:
„Droit est faire justice aussi bien au petit qu'au grand et à l'étranger qu'au connu et doit avoir le juge en tout jugement
') Ulp. 1. 10 D. de just, et jure (I, 1).
Dieu devant ses yeux, afin que plus craigne Dieu que l'hom- me", i)
De vraag naar den oorsprong van het recht gaat uit boven het gebied, waarop we ons bewegen: het positieve recht. Toch willen we deze zaak, die zoozeer de kern raakt, nader be- schouwen.
Een diepere grondslag van het Recht wordt door sommi- gen aangenomen en wel allereerst door de geloovigen; ze nemen aan een eeuwig goddelijk recht, zijn grondslag vindend in het goddelijk wezen.
Naar een andere beschouwing is er achter en boven de bestaande rechtsorde een zichzelf gelijkblijvend en voor allen geldend natuurrecht, een recht, dat in de natuur is gegrond en door de rede, het verstand kan worden benaderd (natuur- of rederecht).
En in de derde plaats wordt de diepere oorsprong van het recht gezocht in het vage besef van het gemoed, het rechts- bewustzijn van het volk, dat wisselt met tijden en omstandig- heden (de Historische school).
De school van het natuurrecht, (de z. g. n. wijsgeerige school), waarover ik zooeven sprak, is opgekomen in het laatste gedeelte der achttiende eeuw, als uitvloeisel op het gebied van recht en maatschappij van een nieuwe geestesrich- ting met rationalisme en individualisme als uitgangspunten.
Z e stelde tegenover het positieve recht het recht der rede.
Uit de rede wilde ze een ideaal recht afleiden, dat voor alle tijden en volken zou gelden, een onveranderlijk recht, waarbij alle vreemde en historische elementen, zooals het heette over boord moesten worden geworpen; zoo men ziet een radicaal streven.
Die leer is voortgekomen uit de behoefte om een einde te maken aan te dien tijde bestaande rechtsverwarring en onzekerheid, gevolgen van het vaak vasthouden aan vele vreemde en verouderde rechtsbegrippen en rechtsinstellingen:
men zocht naar een bron van recht buiten het positieve recht
') V a n dezen Jean Boutillier wordt melding gemaakt in de „Geschiedenis der Rechtswetenschap in Nederland" door Mr. Dr. P. van Heynsbergen, blz. 21, aan welk werk in deze § en in het volgende Hoofdstuk § 17 ver- schillende gegevens zijn ontleend.
Par.
8 f*om, naar een hooger recht, dat in staat zou zijn het positieve recht te verdringen en aan te vullen.
Ongetwijfeld heeft deze leer den stoot gegeven tot nieuwe zienswijze en nieuwe rechtserkenning. Vooral in Duitschland genoot ze groote belangstelling en werd ze evenzeer door Philosophen als door juristen gehuldigd. Groote wijsgeeren als Wolff, Leibnitz hingen de school van het natuurrecht aan. Hugo de Groot is een van de eersten, die haar verkon- digden.
Maar de leer van het natuurrecht kan niet bevredigen: een dergelijk natuurrecht is noodzakelijk iets denkbeeldigs; de mensch bestaat nooit anders dan in een bepaalde maatschappij en even oneindig als de verscheidenheid der maatschappij is ook die van het recht. De natuurrechtelijke school was te phi- losophisch en beteekende positiefrechtelijk te weinig; ze gaf niets meer dan het Romeinsche Recht; ze besteedde te veel aandacht aan bespiegelingen en algemeene beginselen en schoot, door haar eenzijdige miskenning van de historische wording van het recht, in de studie der bronnen tekort.
Evenals elders groeide in ons vaderland de behoefte aan rechtszekerheid, die men evenzeer noodig had als rechts- eenheid. De drang naar eigen recht, naar nationaal recht, in wetten liefst in wetboeken vastgelegd, werd aan het einde der 18de eeuw sterker. Men keerde zich af van het in de lucht hangend rederecht en verlangde naar zekerheid gevend wet- tenrecht, een eigen welomschreven recht in plaats van alge- meen en onzeker recht. Dit streven was een symptoom van afval, van ontrouw aan het geloof in een eeuwig, onveran- derlijk, alleenzaligmakend recht en toen in het begin der 19de eeuw de wetgever inderdaad een nationaal recht tot stand bracht, kon de leer van het natuurrecht zich niet meer staande houden èn was het met haar heerschappij gedaan.
Reageerende tegen de denkbeelden van de wijsgeerige school ontstond de Historische school, waarvan Gustav Hugo ( 1 7 6 4 - 1 8 4 4 ) , hoogleeraar te Göttingen de stichter was en aan welke de roemrijke naam van Car/ von Savigny (1779 -
1861) verbonden is. (Zijn bekend werk is het in 1814 ver- schenen: „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft"),
De Historische school erkent geen eeuwig onveranderlijk recht: ze beschouwt het recht als een veranderlijk verschijnsel.
De volkeren vormen eenheden met een eigen geest, die zich.
openbaart in het recht zooals hij zich ook openbaart in taal, zeden en kunst. Het recht ontstaat en ontwikkelt zich op ge- heel natuurlijke wijze evenals de taal. Savigny's beroemde woord was: „das Recht wird nicht gemacht, es ist und wird mit dem Volke".
Recht is volgens de Historische school de inhoud van de rechtsovertuiging des volks, zich openbarend in wet en ge- woonte. Gewoonte staat als rechtsbron op de eerste plaats en is volgens hen daarom zoo gewichtig, omdat de burgers van- zelf daarin uitspreken, wat ze recht achten, terwijl de wet- gever onder den invloed van die gewoonte staat.
De groote verdienste van de Historische school ligt in haar waardeering van de geschiedenis van het recht, waarvan ze de beoefening zeer heeft bevorderd. Z e heeft haar krachten gewijd aan de studie van het Germaansche en het zuivere Romeinsche Recht. Aan die verdienste kan niet afgedaan worden door de erkenning, dat sommige aanhangers in hun overdrijving de geschiedenis te veel als doel en te weinig als middel beschouwden en zich in miscroscopische beschou- wingen en antiquarische bijzonderheden verdiepten.
Sedert de historische school wordt door ieder deskundige erkend, dat voor de beoefening van eenig positief recht de historische methode de onmisbare is.
Het verzet, dat de historische school, v. Savigny en de zij- nen, van de philosophische ondervond, gold dan ook niet zoo- zeer de vraag naar de methode van onderzoek van eenig recht, als de vraag, hoe het positieve recht moest worden ontwik- keld. T e n gevolge toch van de afschudding van het Fran- sche juk ontbrandde, vooral in Duitschland, de strijd over de vraag, of nu niet de tijd gekomen was om zich, door de invoering van Duitsch-nationale wetboeken, te bevrijden van alle niet-nationale rechtsbronnen. Terwijl Thibaut, in zijn
„lieber die Notwendigkeit eines allgemeinen buergerlichen Gesetzbuches für Deutschland", 1814 met klem daarvoor op- kwam, werd die meening door von Savigny krachtig bestre- den, met een beroep er op, dat het recht zich niet laat maken,
