Ontwikkelingen in de wetgeving

De Awb is de afgelopen jaren gewijzigd, soms (mede) als gevolg van evaluatieonderzoek. Zo is de wet voorzien van instrumenten ten behoeve van finaliteit. Op 1 januari 2010 is de ‘Wet bestuurlijke lus Awb’ in werking getreden: de rechter kan tijdens een beroepsprocedure een bestuursorgaan de gelegenheid geven om een fout in het besluit te repareren (art. 8:51a t/m c en art. 8:80a en 8:80b Awb). Sinds 1 januari 2013 geldt art. 8:41a Awb: De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief. Deze voorbeelden van ver-anderingen in de Awb zijn wel te herleiden tot evaluatieonderzoek maar niet rechtstreeks tot het deelonderzoek over het perspectief van de burger. Hooguit kan gezegd worden dat proce-durele rechtvaardigheid gediend is met veel van deze veranderingen. De meningen zijn ver-deeld of dat geldt voor alle recente voorstellen tot wijziging van de Awb. Zo heeft Tweede Kamerlid Van der Steur in een nota aan de Tweede Kamer voorgesteld om mediation als wijze van geschiloplossing nader wettelijk te regelen en hij heeft hiervoor een initiatiefwetsvoor-stel opgeinitiatiefwetsvoor-steld.36 Daarnaast zijn er de suggesties van Allewijn, Tolsma,37 Brenninkmeijer en Marseille voor het opnemen van een bepaling in de Awb ter bevordering van de informele aanpak.38

34 Marseille, Tolsma en De Graaf 2013, p. 77.

35 UWV en Overijssel gelden als de pioniers voor PCMO. Sindsdien is een aantal bestuursorganen verder gaan experimenteren met oplossingsgericht werken, zoals de gemeente Gouda, de gemeente Enschede, de gemeente Utrecht, het CBR en de provincie Noord-Brabant.

36 Kamerstukken II, 2011-2012, 33 122 nr. 2 (nota tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht (Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht).

37 Tolsma, Hanna (2008). Bemiddelend bestuur; Juridische aspecten van bemiddeling bij de bestuurlijke besluitvorming (diss.), Den Haag: BJu. Zij betoogt dat op grond van art. 3:2 Awb op het bestuur onder omstandigheden de rechtsplicht rust om te bemiddelen. Bij het toenemend gebruik van bemiddeling acht zij een wettelijke regeling van de bevoegdhedenovereenkomst gewenst (p. 235).

38 Brenninkmeijer, A. en Marseille, A.T. (2011). Meer succes met de informele aanpak van bezwaarschriften, NJB 2011/1586, p. 2010-2016; zie ook Tolsma, H.D. (2009). ‘Mediation in de Algemene wet bestuursrecht: de hoogste tijd?’, TvC 2009, 2, p. 17-21 en Allewijn, D. (2007). ‘Naar een probleemoplossend systeem van rechtsbescherming’, NTB 2007, p. 154-156. Scheltema lijkt vooralsnog niet geporteerd voor het opnemen van

De Awb is voortdurend aan veranderingen onderhevig, zoals met ingang van 1 januari 2013 door de Wet aanpassing bestuursprocesrecht (Wab).39 De wijzigingen van het bestuursproces-recht die in deze wet zijn samengebracht vallen in vier groepen uiteen. Het gaat om: inhou-delijke wijzigingen, gericht op stroomlijning van procedures en bevordering van een effec-tieve en definieffec-tieve geschilbeslechting; meer technische wijzigingen, onder meer gericht op verbetering van de toegankelijkheid van de wetgeving door het bestuursprocesrecht zoveel mogelijk te concentreren in de Algemene wet bestuursrecht; een beperkte herverkaveling van de rechtsmacht tussen de drie hoogste feitelijke bestuursrechters; en overige wijzigingen. Hoewel een deel van de wijzigingen bedoeld is om het gebruiksgemak van de Awb te vergro-ten, heeft de notie van procedurele rechtvaardigheid geen expliciete rol gespeeld bij de tot-standkoming van de Wab. Negatief gesteld zou de grote aandacht die uitging naar het vraag-stuk van het relativiteitsvereiste in artikel 8:69a Awb (de burger kan zich niet meer op alle rechtsregels beroepen, maar slechts op rechtsregels die beogen zijn belang te beschermen) er zelfs toe kunnen leiden dat de burger minder ‘aangehoord’ hoeft te worden dan de eisen van procedurele rechtvaardigheid verlangen.40 Anderzijds is wel gepoogd tegemoet te komen aan het ideaal van definitieve geschilbeslechting door het nieuwe artikel 8:41a Awb (‘De bestuurs-rechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief’) en aan tempover-snelling doordat de rechter kan bepalen dat het bestuursorgaan na vernietiging van een besluit door die rechter, bepaalde voorschriften buiten toepassing mag laten (artikel 8:72 lid 4 Awb). In de bezwaarprocedure ten slotte is artikel 7:3 sub d gaan gelden over het afzien van het horen van een belanghebbende indien deze ‘niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord’. Mijns inziens vormt dit laatste mogelijk een valkuil in het kader van procedurele rechtvaardigheid voor de bezwaarmaker.

Hoewel aan de algemene doelstellingen van de Awb, zoals zorgvuldigheid, tijdigheid en ver-mijding van overbodige kosten door uitputting van rechtsbeschermingsmiddelen, niet wordt getornd is er geen sprake van consistentie in wat de wetgever doet ten aanzien van het bevorderen van procedurele rechtvaardigheid. Veel ideeën over noodzakelijke veranderin-gen van de Awb komen voort uit het besef dat recht en praktijk steeds verder uit elkaar aan het groeien zijn. De wetenschap zorgt dan voor het doorleiden van pijnpunten naar de wet-gever. Zo signaleert Schreuder-Vlasblom problemen bij de toepassing van geheimhouding van stukken of inlichtingen (art. 8:29 Awb).41 Zij betoogt dat de meeste daarvan binnen de huidige regeling met enige inventiviteit van de rechter kunnen worden opgelost. Het

toe-informele aanpak in de Awb. Hij betoogde dat het opbouwen van een body of knowledge één van de taken is voor het kenniscentrum van het Ministerie van BZK. Het op die wijze ondersteunen van de professionaliteit acht hij van minstens even groot belang als het opnemen van artikelen in de Awb.’ (toespraak tijdens de conferentie De formele Awb-procedure of informele aanpak? van 16 mei 2011).

39 Staatsblad 2012, 682.

40 De vrees dat de rechter snel toepassing zal geven aan het relativiteitsvereiste lijkt vooralsnog niet gerechtvaar-digd. Zie voor succesvolle beroepen op algemeen gestelde regelingen het overzicht dat A.T. Marseille geeft in Ars

Aequi KwartaalSignaal 126, maart 2013, p. 7176 en 7177.

41 Schreuder-Vlasblom, M. (2012). Met kennis van zaken. De voorlichting van rechter, partijen en publiek in het bestuursprocesrecht, JBplus 2012, p. 298-325.

stemmingsvereiste van art. 8:29, vijfde lid, Awb moet volgens haar echter kritisch worden bekeken c.q. worden vervangen, omdat het een schijnwaarborg is met grote risico’s voor de partij(en) en grote bezwaren voor de kwaliteit van de rechtspleging. Het komt naar haar mening het gezag van de beslissing over de gerechtvaardigdheid ten goede indien, waar dat ook maar enigszins zinvol kan zijn, de andere partij(en) gelegenheid krijgen hun standpunt kenbaar te maken.42 Dit laatste nu is een rechtstreekse verwijzingen naar procedurele recht-vaardigheid, die wellicht (ooit nog) de wetgever bereikt.

In de bundel ter ere van het 12,5-jarig bestaan van JBplus laten diverse deskundigen zien dat er sprake is van dynamiek en zelfs turbulentie als kenmerk van het bestuursrecht in de jaren nul van deze eeuw.43 Auteurs wijzen op het grote belang van het EVRM en het Unierecht dat onder meer de ontwikkeling van de algemene rechtsbeginselen in Nederland beïnvloedt.44 De wetenschap draagt haar steentje bij: de Nieuwe zaaksbehandeling door de bestuursrechters bijvoorbeeld is deels tot stand gekomen op basis van de derde Awb-evaluatie, ter gelegenheid waarvan Schueler e.a. over de definitieve geschilbeslechting en Barkhuysen, Damen e.a. over het bewijsrecht hebben gerapporteerd. Meer nog dan genoemde factoren heeft de samenle-ving er zelf voor gezorgd dat problemen die al jarenlang bestonden – zoals de traagheid van bestuur, het gebrek aan finaliteit en geschiloplossend vermogen van de bestuursrechtspraak en de onduidelijke rechtsmachtverdeling in aansprakelijkheidszaken – werden aangepakt.45

De stormachtige ontwikkeling van het bestuursrecht noopt tot bezinning over de grondsla-gen van het bestuursprocesrecht. In dat verband lezen we een expliciete verwijzing naar pro-cedurele rechtvaardigheid in de volgende passage uit de inleiding van het jubileumnummer:46

‘De laatste jaren zijn de bestuursrechtspraak en het procesrecht door incidentele wetswijzigingen en als gevolg van veranderingen in de rechterlijke aanpak fundamenteel veranderd. Daarbij ligt de nadruk op instrumentele beginselen als procesdoelmatigheid, tijdigheid en finaliteit en staan andere waarden zoals de actieve rechter, ongelijkheidscompensatie en de ruime toegang onder druk. Naar onze opvatting moet de balans tussen de diverse waarden en beginselen opnieuw worden doordacht. Het concept van procedurele rechtvaardigheid kan daarbij een belangrijke rol spelen.’

Een uitdrukkelijker verwijzing naar procedurele rechtvaardigheid is nauwelijks voor te stel-len. Ook waar door bestuursjuristen gesproken wordt over codificatie van beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het gelijkheidsbegingsel en het vertrouwensbeginsel) en algemene rechtsbeginselen is de stap naar dit concept niet ver meer.47 Versterking van de positie van de burger tegenover de steeds machtiger wordende overheid komt in algemene zin tegemoet aan de condities waarbinnen procedurele rechtvaardigheid kan floreren. Transparantie is

42 Schreuder-Vlasblom 2012, p. 324.

43 Knijff, Cathine, Verburg, André en Widdershoven, Rob (2012). Dynamiek en turbulentie in het bestuursrecht,

JBplus 2012(2), p. 50-60.

44 Knijff e.a. 2012, p. 58.

45 Knijff e.a. 2012, p. 58.

46 Knijff e.a. 2012, p. 59.

dan een conditio sine qua non geworden waar menig jurist zich over buigt.48 Ook de pole-miek die wordt gevoerd over de vraag of bezwaar- en beroepstermijnen zo kort en zo hard moeten zijn als nu het geval is een teken van belangstelling voor het perspectief van de bur-ger in de Awb. Jansen en Van der Leek pleiten voor het laten vallen van de ambtshalve con-trole in (hoger) beroep van de naleving van de bezwaartermijn en de ambtshalve concon-trole in hoger beroep op de naleving van de termijn in eerste aanleg, in tweepartijengeschillen. 49

Schuurmans en Verburg willen eerst een krachtig debat over het leerstuk en een fundamen-tele doordenking daarvan. Op grond van het argument ‘partijbelang’ zijn ze het uiteindelijk met Jansen en Van der Leek eens. Of de uitkomst van deze aan procedurele rechtvaardigheid gerelateerde discussie vertaald zal worden in aanpassing van de Awb is nog ongewis.