2. Het voorstel van de StAR betreffende de verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor
2.2. Kring der verzekerden
2.2.1 Kring der verzekerden voorstel Stichting van de Arbeid
De verzekeringsplicht, zoals de StAR voorstelt, geldt uitsluitend voor zelfstandigen zónder personeel.43 Voor zelfstandigen mét personeel geldt op grond van het voorstel van de StAR geen verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering. De StAR werd verzocht een voorstel te doen voor een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. Gelet op dit verzoek, lag het volgens de StAR ‘voor de hand om aan te sluiten bij de groep zelfstandigen die zelf geen werkgever zijn’. Op deze manier wordt volgens de StAR ´goeddeels de groep afgebakend die zowel in het spraakgebruik als in de politiek/bestuurlijke context voor ogen is wanneer men spreekt over zelfstandigen’.44 In dit kader voert de StAR aan dat het kabinet in de concept-Wet minimumbeloning zelfstandigen ook een definitie van het begrip zelfstandigen
43 Stichting van de Arbeid, maart 2020, p. 3.
44 Stichting van de Arbeid, maart 2020, p. 14.
15
hanteert die zich beperkt tot zelfstandigen zonder personeel.45 In dit concept-Wet minimumbeloning zelfstandigen wordt door het kabinet aangegeven dat zelfstandigen met personeel zich in een minder kwetsbare positie zouden bevinden dan zelfstandigen zonder personeel.46
Onder zelfstandigen zonder personeel vallen volgens het voorstel van de StAR ‘zelfstandige ondernemers zonder personeel met winst uit onderneming, beroepsbeoefenaren ‘met resultaat uit overige werkzaamheden’, directeur-grootaandeelhouders zonder personeel en meewerkende echtgenoten’. De StAR heeft er voor gekozen deze groep breed te definiëren, zodat zo veel mogelijk zelfstandigen beschermd zijn tegen langdurig inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid.47 Volgens de StAR is de scheidslijn van werkgeverschap duidelijk af te bakenen, omdat werkgevers inhoudingsplichtig zijn bij de Belastingdienst.48 Is deze scheidslijn echt zo duidelijk af te bakenen, of is dit wat kort door de bocht? Nu rijst de vraag wat nou precies de definitie van het begrip zzp’er is. De StAR spreekt over zelfstandige ondernemers, maar wanneer kunnen we daadwerkelijk spreken over een ondernemer die zelfstandig is?
Het begrip zzp’er
Het begrip zzp’er kent geen eenduidige definitie. In de literatuur wordt het begrip zzp’er op verschillende manieren gedefinieerd. De scheidslijn tussen een ondernemer en een werknemer is door de jaren steeds meer vervaagd.49 De totale groep zzp’ers kenmerkt zich door een hoge mate van diversiteit.50
Het begrip zzp’er wordt dus op verschillende wijzen gedefinieerd, zowel vanuit de economische als vanuit de juridische invalshoek.51 Hieronder worden enkele definities genoemd.
Het Interdepartementaal Beleidsonderzoek naar zelfstandigen definieert de zzp’er als ‘een persoon die een inkomen verkrijgt door voor eigen rekening en risico een bedrijf of beroep uit te oefenen en geen personeel in dienst heeft’.52
De SER sluit voor haar definitie van het begrip zzp’er aan bij het fiscaalrechtelijke begrip
‘ondernemer’. Dit geeft de volgende definitie: ‘Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende
45 Stichting van de Arbeid, maart 2020, p. 14.
46 Memorie van Toelichting Wet minimumbeloning zelfstandigen en zelfstandigenverklaring, 27 augustus 2020, p.16.
47 Stichting van de Arbeid, maart 2020, p. 13.
48 Stichting van de Arbeid, maart 2020, p. 14.
49 Zandvliet e.a., ‘ZZP tussen werknemer en ondernemer’, 5 februari 2013, p. 7.
50 Dekker, 2013, p. 16; Zandvliet e.a., ‘ZZP tussen werknemer en ondernemer’, 5 februari 2013, p. 7.
51 Zandvliet e.a., ‘ZZP tussen werknemer en ondernemer’, 5 februari 2013, p. 7.
52 Rijksoverheid, ‘IBO Zelfstandigen zonder personeel’, april 2015, p. vi.
16
criteria gelden, zoals ook gehanteerd door de Belastingdienst in het kader van de inkomstenbelasting: (1) zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan, (2) het voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden, (3) het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst, (4) bekendmaking van het ondernemerschap en (5) het streven naar meerdere opdrachtgevers’.53
Het CBS definieert de zelfstandige op haar beurt als ‘een persoon met als (hoofd)baan het verrichten van arbeid voor eigen rekening of risico in een eigen bedrijf of praktijk, of in het bedrijf of de praktijk van een gezinslid, of in een zelfstandig uitgeoefend beroep, of als directeur grootaandeelhouder’.54
Het Economisch Instituut voor midden- en kleinbedrijf (hierna: EIM) laat een zzp’er niet in één zin definiëren. Er zijn een aantal criteria die volgens het EIM gehanteerd moeten worden bij de beoordeling of iemand aangemerkt dient te worden als zzp’er. Zo moet die persoon zelfstandig ondernemende activiteiten uitvoeren, minimaal 25 uur per weer aan de onderneming besteden en aangeven arbeid als het voornaamste product van de onderneming te beschouwen (dus niet goederen). Verder mag hij geen personeel in dienst hebben, geen medeondernemer hebben en geen ondersteuning krijgen van familieleden die bestaat uit dezelfde vakmatige activiteiten en die een substantieel deel uitmaakt van de omzet.55 De Belastingdienst hanteert bij haar beoordeling over het wel al dan niet zijn van zzp’er criteria die sterk aansluiten op die van het EIM.56
Zelfstandigheid brengt met zich mee dat er geen gezagsverhouding mag bestaan tussen de opdrachtgever en de zzp’er.57 Dit houdt in dat de opdrachtgever niet de bevoegdheid mag hebben om instructies te geven aan de zzp’ers. Indien dit wel het geval zou zijn, zou er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst en dat is nou precies wat een zzp’er niet heeft.58 De vraag of er wel of geen sprake is van een gezagsverhouding laat zich niet altijd even gemakkelijk beantwoorden. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad59 volgt dat bij de beoordeling hiervan ‘acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, die in onderling verband bezien’.
Verder dienen volgens de Hoge Raad ‘niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking
53 ZZP’ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, SER Advies 10/04, Den Haag 2010, p. 52. A. R. Houweling, ‘ Dé ZZP’er bestaat niet. Empirische, statistische en arbeidsrechtelijke beschouwingen over de zelfstandige zonder personeel’, 2016, p. 70.
54 Achtergrondkenmerken en ontwikkelingen van zzp’ers in Nederland, CBS 201, p. 5
55 Zandvliet e.a., ‘ZZP tussen werknemer en ondernemer’, 5 februari 2013, p. 7.
56 Zandvliet e.a., ‘ZZP tussen werknemer en ondernemer’, 5 februari 2013, p. 8.
57 ZZP’ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel, SER Advies 10/04, Den Haag 2010, p. 52. A. R. Houweling, ‘ Dé ZZP’er bestaat niet. Empirische, statistische en arbeidsrechtelijke beschouwingen over de zelfstandige zonder personeel’, 2016, p. 70.
58 ‘Handboek Loonheffingen 2020’, Bbelastingdienst, 1 januari 2020, p. 366.
59 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:2011:BP3887.
17
te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’.60
De meeste onderzoekers hanteren (grotendeels) de volgende afbakening: ‘Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden: een persoon die voor eigen rekening en risico zijn arbeid aanbiedt in een eigen bedrijf of praktijk, of in een zelfstandig uitgeoefend beroep en daarbij geen personeel in dienst heeft’.61
Geconcludeerd kan dus worden dat het begrip zzp’er zich niet eenduidig laat definiëren. Er bestaan veel verschillende definities van het begrip zzp’er uit verschillende hoeken. De verschillende definities komen vaak voor een groot deel overeen, maar wijken ook in zekere mate van elkaar af. Ik acht de kans groot dat het ontbreken van een eenduidige definitie van het begrip zzp’er nog wel eens voor problemen zou kunnen zorgen in het licht van het voorstel van de StAR. In de meeste gevallen zal het wel duidelijk zijn of iemand een zzp’er is of niet. Maar wat indien dit niet duidelijk is? Om één lijn te kunnen trekken en geen ongeoorloofd onderscheid te maken tussen personen, dient de StAR naar mijn mening met een definitie van het begrip zzp’er te komen, welke zij zal hanteren bij de beoordeling of iemand wel of geen zzp’er is en dus wel of niet onder de kring der verzekerden van haar verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering valt.