Hoofdstuk 4: Vrouwelijke genitale verminking
4.4 Interna1onaal recht
4.4 Interna1onaal recht
4.4.1 Verenigde Naties: vrouwen- en kinderrechten
Het verminderen van de prevalentie van vrouwelijke genitale verminking maakt deel uit van de Sustainable Development Goals van de Verenigde Naties. Vrouwelijke genitale verminking wordt 221
door twee commissies (of comités) van de Verenigde Naties – de Commissie voor de rechten van het kind (ook Kinderrechtencomité) en de Commissie voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen (ook Vrouwenrechtencomité) – omschreven als een vorm van geweld tegen meisjes en vrouwen en een bevestiging van ongelijke behandeling. Die ongelijke behandeling moet worden 222
bestreden. De algemene basis daarvoor is te vinden in onder meer de Universele verklaring voor 223
de rechten van de mens (artikel 1) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (artikel 3). Deze verdragen ontberen echter een direct verbod op praktijken als vrouwelijke genitale verminking. Daarvoor kunnen we te rade gaan bij het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, alsmede het commentaar daarop van respectievelijk de bij deze verdragen ingestelde Kinderrechten- en Vrouwenrechtencomité.
Het Interna9onaal Verdrag inzake de rechten van het kind
Het reeds in hoofdstuk 3 besproken Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) bepaalt in artikel 19 lid 1 dat verdragsstaten ‘alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en
Geraci & Kawous 2019, p. 6-7. Zie ook Askari e.a. 2019, p. 13.
218
Interview met respondent nr. 1, d.d. 10 februari 2020.
219
Askari e.a. 2019, p. 12.
220
https://sustainabledevelopment.un.org/sdg5 (bezocht op 3 april 2020).
221
Zie de hierna te bespreken Joint General Recommendation No. 31/General Comment No. 18 van de Commissie voor
222
de uitbanning van discriminatie van vrouwen en van de Commissie voor de rechten van het kind over schadelijke praktijken, CEDAW/C.GC/31-CRC/C/GC/18, punt 6, 15.
Kool e.a. 2005, p. 15.
maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied [nemen] om het kind te beschermen tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, (…), terwijl het kind onder de hoede is van de ouder(s), wettige voogd(en) of iemand anders die de zorg voor het kind heeft.’ Genitale verminking wordt door het Kinderrechtencomité expliciet genoemd als voorbeeld van lichamelijk geweld. 224
Artikel 24 lid 3 IVRK bepaalt dat de staten die partij zijn bij het verdrag ‘alle doeltreffende en passende maatregelen’ nemen ‘teneinde traditionele gebruiken die schadelijk zijn voor de gezondheid van kinderen af te schaffen.’ Het verdrag bepaalt niet wat onder passende maatregelen en schadelijke traditionele praktijken moet worden begrepen. Uit de tekst blijkt wel dat de doelstelling van het derde lid niet is gelegen in het zwartmaken van culturen of culturele praktijken, maar in het elimineren van traditionele praktijken die nadelig zijn voor de gezondheid van kinderen, ongeacht waar die praktijken op zijn gebaseerd. Dat laatste is relevant omdat het kind ook het 225
recht heeft om in gemeenschap met anderen ‘zijn of haar cultuur te beleven, zijn of haar eigen godsdienst te belijden en ernaar te leven, of zich van zijn of haar eigen taal te bedienen’ (artikel 30 IVRK).
Het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discrimina9e van vrouwen
Het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen ontbeert een expliciete bepaling waarin geweld tegen vrouwen wordt veroordeeld. Geweld tegen vrouwen moet als vorm van discriminatie van vrouwen worden begrepen. Bepalingen die als basis kunnen dienen voor een verbod op geweld tegen vrouwen in het kader van dit verdrag zijn artikel 2, waarin verdragsstaten worden verplicht discriminatie in alle vormen te veroordelen en onverwijld met alle passende middelen beleid te ontwikkelen, inclusief het nemen van ‘alle passende maatregelen, waaronder wetgevende, (…) om bestaande (…) gebruiken en praktijken, die discriminatie van vrouwen inhouden, (…) af te schaffen’ (artikel 2, onder f) en artikel 5, waarin staat dat verdragsstaten ‘alle passende maatregelen nemen om‘ ’(a) het sociale en culturele gedragspatroon van de man en de vrouw te veranderen ten einde te komen tot de uitbanning van vooroordelen, van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid of meerderwaardigheid van één van beide geslachten of op de stereotiepe rollen voor mannen en vrouwen’. Onder gebruiken en praktijken (artikel 2, onder f) wordt vrouwelijke genitale verminking (‘female circumcision’) begrepen. Ook het VN-Vrouwenverdrag maakt niet 226
expliciet welke maatregelen moeten worden genomen.
De term passende maatregelen wordt ook gebruikt in artikel 2, onder e. Die bepaling wordt beschouwd als een ‘due diligence’-bepaling, wat inhoudt dat verdragsstaten alle noodzakelijke maatregelen nemen ter voorkoming van geweld tegen vrouwen, alsmede het opsporen, vervolgen en bestraffen van handelingen (doen of laten) van niet-statelijke actoren (ook van bedrijven die in het
General Comment No. 13 (2011), CRC/C/GC/13, The right of the child to freedom from all forms of violence.
224
Tobin 2019, p. 956.
225
General Recommendation No. 19 van de Commissie voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen, CEDAW/C/
226
buitenland opereren), alsmede het bieden van compensatie aan slachtoffers van geweld. Er 227
moeten wetten, instanties en een systeem actief zijn die effectief werken om geweld tegen vrouwen tegen te gaan. Falende wetgeving en uitvoering daarvan leveren een schending van mensenrechten op.
Gezamenlijke aanbeveling van het Kinderrechten- en Vrouwenrechtencomité
Wetten moeten gendergebaseerd geweld tegen vrouwen en kinderen strafbaar stellen en schadeloosstelling voor slachtoffers mogelijk maken. In een gezamenlijke aanbeveling van het Kinderrechtencomité en het Vrouwenrechtencomité wordt gepleit voor expliciete strafbaarstelling van vrouwelijke genitale verminking, die vergezeld gaat met proportionele straffen. Instituties 228
moeten met voldoende budget ter zake doend beleid ontwikkelen, uitvoeren en monitoren, terwijl de onpartijdige en onafhankelijke rechter de strafbaarstellingen strikt moet toepassen in strafzaken die niet te lang mogen duren. Slachtoffers moeten toegang hebben tot politie en justitie, die niet slechts op basis van een aangifte strafrechtelijk onderzoek moeten starten. Onderzoek mag niet worden belemmerd door geheimhoudingsregels. In de gezamenlijke aanbeveling wordt opgemerkt dat deze regels
‘must be overcome with specific regulations that make it mandatory for them to report such incidents’. 229
De aanbeveling luidt dan ook:
‘That it is made mandatory by law for professionals and institutions working for and with children and women to report actual incidents or the risk of such incidents if they have reasonable ground to believe that a harmful practice has occurred or may occur. Mandatory reporting responsibilities should ensure the protection of the privacy and confidentiality of those who report’. 230
Betrokkenheid van medici bij geweld tegen vrouwen, zoals vrouwelijke genitale verminking, moet worden beschouwd als strafverzwarende omstandigheid en zou moeten kunnen leiden tot een waarschuwing en zelfs een beroepsverbod. Naast strafrechtelijke en tuchtrechtelijke of 231
bestuurlijke maatregelen moeten staten ook preventieve en beschermende maatregelen treffen. Gelet op de vraagstelling van dit onderzoek wordt het zoeklicht hierop niet gericht. Daarmee bagatelliseren we het belang van preventie geenszins; diverse respondenten die wij in het kader van dit onderzoek spraken, wijzen op het grote belang van preventie en dus van het geven van voorlichting aan professionals en leden van groepen waarin de praktijk voorkomt.
General recommendation No. 35 on gender-based violence against women, updating general recommendation No.
227
19 van de Commissie voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen, CEDAW/C/GC/35, punt 24.
Joint General Recommendation No. 31/General Comment No. 18 van de Commissie voor de uitbanning van
228
discriminatie van vrouwen en van de Commissie voor de rechten van het kind over schadelijke praktijken, CEDAW/C/ GC/31-CRC/C/GC/18. Idem, punt 49. 229 Idem, punt 55j. 230 Idem, punt 50. 231
4.4.2 Raad van Europa: Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM)
Het belangrijkste document van de Raad van Europa is zonder twijfel het EVRM. Dat verdrag geeft een catalogus van mensenrechten. Enerzijds verplichten die staten zich te onthouden van overheidsoptreden en anderzijds om mensenrechten actief te beschermen. We spreken van positieve verplichtingen. 232
Positieve verplichtingen zijn er in twee soorten: materieel en formeel. Tot materiële verplichtingen kunnen worden gerekend het strafbaar stellen of anderszins normeren van gedrag, formele verplichtingen vereisen het (op een bepaalde wijze en met een bepaalde intensiteit en door bepaalde instanties) doen van onderzoek naar vermeende mensenrechtenschendingen. Positieve verplichtingen gelden volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) ten aanzien van een aantal bepalingen van het EVRM, waaronder artikel 3 (verbod van foltering of onmenselijke of vernederende behandeling) en artikel 8 (recht op privé- en familieleven). Een definitieve catalogus van positieve verplichtingen heeft het EHRM (nog) niet vastgesteld, terwijl de bestaande catalogus nog volop in ontwikkeling is. Met die (casuïstische) stand van zaken van de rechtspraak in het achterhoofd, is de vraag of ter zake van vrouwelijke genitale verminking (formele en/of materiële) positieve verplichtingen uit de rechtspraak van het Europees mensenrechtenhof kunnen worden afgeleid.
Het EHRM beschouwt vrouwelijke genitale verminking als een schending van artikel 3 EVRM. Daarbij maakt het hof geen onderscheid tussen meerderjarige en minderjarige slachtoffers en evenmin tussen typen vrouwelijke genitale verminking. De zaken waarin het hof dit oordeel 233
uitsprak betreffen telkens asielzaken. Ons is geen rechtspraak van het hof bekend waarin het op grond van artikel 3 EVRM ten aanzien van vrouwelijke genitale verminking materiële en/of formele positieve verplichtingen aanneemt. Op het eerste gezicht is het antwoord op de vraag uit de vorige alinea dus negatief. Nadere beschouwing geeft mogelijk aanleiding tot een genuanceerder antwoord. Met betrekking tot artikel 3 EVRM geldt bijvoorbeeld een plicht tot strafbaarstelling van mishandeling van een zekere ernst alsmede een plicht tot het onderzoeken van dat strafbare feit, in het bijzonder wanneer het slachtoffer minderjarig is. Wanneer vrouwelijke genitale verminking 234
als een vorm van mishandeling wordt aangenomen, betekent dit dat er ook een positieve verplichting bestaat tot strafbaarstelling van en onderzoek naar vrouwelijke genitale verminking, alsmede van een effectieve bescherming van de slachtoffers daarvan. Wat uit deze rechtspraak 235
van het hof niet kan worden afgeleid is dat vrouwelijke genitale verminking apart moet worden strafbaar gesteld.
Een positieve verplichting kan niet alleen worden afgeleid uit artikel 3 EVRM. Ook artikel 8 EVRM komt in beeld, nu die bepaling ook de fysieke en morele integriteit van personen beoogt te
Uitgebreid daarover Van Kempen 2008.
232
Zie o.a. EHRM 17 mei 2011, 43408/08 (Izevbekhai e.a./Ierland); EHRM 7 juni 2016, 7211/06 (R.B.A.B. e.a./
233
Nederland).
Van Kempen 2008, p. 33-34, 41, onder andere verwijzend naar EHRM 23 september 1998, 25599/94 (A./Verenigd
234
Koninkrijk) en EHRM 31 mei 2007, 40116/02 (Secic/Kroatië). Zie ook EHRM 10 mei 2001, 29392/95 (Z. e.a./Verenigd Koninkrijk).
Vgl. Kool 2010, p. 53.
beschermen, in het bijzonder van kinderen. Artikel 8 EVRM kan verplichten tot strafbaarstelling uit oogpunt van effectieve afschrikking tegen
‘grave acts, where fundamental values and essential aspects of private life are at stake’. 236
In de bekende zaak Laskey, Jaggard en Brown tegen Verenigd Koninkrijk oordeelde het hof met betrekking tot het vrijwillig toebrengen van fysiek letsel dat artikel 8 lid 2 EVRM niet in de weg staat aan strafbaarstelling en vervolging van dergelijke feiten. Het hof bepaalde:
‘43. The Court considers that one of the roles which the State is unquestionably entitled to undertake is to seek to regulate, through the operation of the criminal law, activities which involve the infliction of physical harm. This is so whether the activities in question occur in the course of sexual conduct or otherwise.
44. The determination of the level of harm that should be tolerated by the law in situations where the victim consents is in the first instance a matter for the State concerned since what is at stake is related, on the one hand, to public health considerations and to the general deterrent effect of the criminal law, and, on the other, to the personal autonomy of the individual.
46. (…) In deciding whether or not to prosecute, the State authorities were entitled to have regard not only to the actual seriousness of the harm caused (…) but also, (…), to the potential for harm inherent in the acts in question.’ 237
Een uitdaging bij het onderzoeken naar dergelijke gedragingen is onder andere dat een afweging moet worden gemaakt tussen de bescherming van de fysieke en morele integriteit van individuen en het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privé- en familieleven en de daaruit voortvloeiende geheimhoudingsplicht van bijvoorbeeld artsen. Die geheimhouding is niet absoluut: 238
‘the interests of a patient and the community as a whole in protecting the confidentiality of medical data may be outweighed by the interest of investigating and prosecuting crime and in the publicity of court proceedings, where such interests are shown to be of even greater importance’. 239
Het melden van zaken die onder de professionele geheimhouding vallen is slechts toegestaan wanneer deze meldplicht bij wet geregeld is, noodzakelijk is in een democratische samenleving en bepaalde doelen dient (artikel 8 lid 2 EVRM). Aan de wet stelt het hof ook een kwaliteitseis: de wet moet met een zekere helderheid de omvang en de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van medische informatie bepalen, opdat individuen een minimumniveau van bescherming wordt geboden. Met betrekking tot de eis van noodzakelijkheid in een democratische samenleving leidt 240
Kool uit de rechtspraak van het hof af dat het opzij zetten van de professionele (medische) geheimhoudingsplicht slechts is toegestaan wanneer op basis van feiten en redelijke of begrijpelijke gronden een vermoeden van een substantiële (vermoedelijke) schending van het (potentiële) slachtoffer kan worden aangenomen. Het hof hecht groot belang aan het subsidiariteitsbeginsel:
EHRM 2 december 2008, 2872/02 (K.U./Finland), EHRC 2009/24, m.nt. Brems.
236
EHRM 19 februari 1997, 21627/93, 21826/93, 21974/93 (Laskey, Jaggard en Brown/Verenigd Koninkrijk).
237
Ten aanzien van dat laatste, zie bijv. EHRM 27 februari 2018, 66490/09 (Mockutė/Litouwen).
238
Zie bijv. EHRM 6 juni 2013, 1585/09 (Avilkina e.a./Rusland).
239
EHRM 15 april 2014, 50073/07 (Radu/Moldavië).
wanneer de feiten op basis van andere gegevens verkregen konden worden, mag de medische geheimhoudingsplicht niet zonder meer geschonden worden. Tevens stelt het hof eisen aan de te volgen procedure; geëist wordt onder andere dat de nationale autoriteiten onderbouwen waarom zij gebruik hebben moeten maken van geclassificeerde medische informatie. De te volgen procedure 241
hoeft niet strafrechtelijk te zijn. Telkens moet een afweging worden gemaakt welke afdoening het meest in de rede ligt. Daarbij moeten de specifieke omstandigheden van het geval alsmede de kwetsbaarheid van het slachtoffer in acht genomen worden. 242
4.4.3 Raad van Europa: Verdrag van Istanbul
Door de Raad van Europa wordt al langere tijd met afkeuring over vrouwelijke genitale verminking gerapporteerd. Die afkeuring lezen we ook nadrukkelijk in het eerder in dit rapport besproken 243
Verdrag van Istanbul. Artikel 38 van dit verdrag luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:
De partijen nemen de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om te waarborgen dat de volgende opzettelijke gedragingen strafbaar worden gesteld:
a. excisie, infibulatie of het toebrengen van andere verminkingen aan de grote of kleine schaamlippen of de clitoris van een vrouw of een deel daarvan;
b. een vrouw dwingen of ertoe bewegen de onder a genoemde handelingen te ondergaan;
c. een meisje aanzetten, dwingen of ertoe bewegen de onder a genoemde handelingen te ondergaan.
In het Explanatory report bij dit verdrag wordt de strafbaarstelling van vrouwelijke genitale verminking onderbouwd met de volgende argumenten: de onherstelbare en levenslange schade die vrouwelijke genitale verminking veroorzaakt en de omstandigheid dat zij meestal plaatsvindt zonder de toestemming van het slachtoffer. Het rapport stelt ook dat vrouwelijke genitale 244
verminking een schending vormt van het beginsel van genderneutraliteit. Ten aanzien van de verschillende onderdelen van artikel 38 geldt voor sub a dat geen onderscheid wordt beoogd met de definitie en typen die de WHO heeft omschreven, zodat met dit verdrag alle door deze organisatie onderscheiden typen vrouwelijke genitale verminking strafbaar moeten worden gesteld. Met betrekking tot sub b wordt strafbaar gesteld de persoon die een meerderjarige vrouw dwingt of beweegt tot het ondergaan van vrouwelijke genitale verminking. Wat onder dwang wordt verstaan, wordt niet nader toegelicht. Met bewegen wordt medeplichtigheid aan de verminkende handeling uitgedrukt. Sub c betreft eveneens ‘the act of assisting the perpetrator’, maar anders dan onder sub b is het slachtoffer in sub c een minderjarige (‘een meisje’ of ‘a girl’) en is een extra handeling toegevoegd, namelijk het ‘aanzetten tot’. Het aanzetten van een meerderjarige vrouw tot genitale verminking werd door de opstellers van het verdrag zonder toelichting niet strafwaardig geacht. 245
Ten aanzien van minderjarige meisjes vermeldt het Explanatory report expliciet dat ook ‘parents,
EHRM 6 juni 2013, 1585/09 (Avilkina e.a./Rusland).
241
Kool 2010, p. 55-56.
242
Zie onder andere Resolution 1247 (2001) on female genital mutilation; Recommendation(2002)5 and documents
243
concerning violence against women; Declaration of the Committee of Ministers on the need to intensify the efforts to prevent and combat female genital mutilation and forced marriage in Europe, Decl(13/09/2017).
Explanatory Report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and
244
domestic violence, 11 mei 2011, CETS 210.
Explanatory Report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and
245
grandparents or other relatives’ strafbaar kunnen handelen door het meisje te dwingen (‘coerce’) te worden besneden. Op bladzijde 35 van het Explanatory report wordt een belangrijke beperking van de strafbaarstellingen van sub b en c geformuleerd: strafbaarheid volgt niet slechts wanneer de verminking voorzienbaar was door de (opzettelijke) dwang etc.; de gedragingen moeten ook het effect kunnen hebben dat vrouwelijke genitale verminking plaatsvindt. Aan de medeplichtigheidshandeling worden dus eisen gesteld. Nu we hier te maken hebben met minimumnormen, kunnen verdragsstaten hiervan afwijken en minder strenge regels formuleren. Dat wil zeggen regels met een ruimer bereik dan het verdrag.
Op strafrechtelijk terrein vinden we nog een aantal relevante bepalingen, waaronder over rechtsmacht (artikel 44) en de eis dat op de strafbaar te stellen feiten ‘doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen worden gesteld, rekening houdend met de ernst van de feiten’ (artikel 45 lid 1). Tevens kunnen verdragsstaten andere maatregelen treffen, zoals ‘controle van of toezicht op veroordeelden’ en ‘ontzetting uit de ouderlijke macht, indien de belangen van het kind, die tevens de veiligheid van het slachtoffer kunnen omvatten, niet op andere wijze gewaarborgd kunnen worden’ (artikel 45 lid 2). Artikel 46 maakt het mogelijk een aantal strafverzwarende omstandigheden in de wet op te nemen. In artikel 58 staat dat de verjaringstermijnen toereikend moeten zijn en in verhouding moeten staan tot de ernst van het feit en dat ook nadat het slachtoffer meerderjarig is geworden en pas dan aangifte doet vervolging moet kunnen worden ingesteld. Ook hier gaat het om minimumnormen.
Naast materieelrechtelijke bepalingen kent het verdrag ook verschillende bepalingen op het terrein van het procesrecht. Algemeen geldt dat onderzoeks- en gerechtelijke procedures zonder onnodige vertraging moeten worden uitgevoerd en dat daarbij rekening wordt gehouden met de rechten van slachtoffers. Ook wordt verlangd dat onderzoek en vervolging daadwerkelijk plaatsvindt en daarbij een genderperspectief op geweld in acht genomen wordt. Meer in het bijzonder worden eisen gesteld aan het beschermen van slachtoffers, waaronder het uitvaardigen van locatie-, gebieds- of contactverboden (artikel 50 e.v.). Het doen van onderzoek moet niet afhankelijk worden gesteld van de aangifte van het slachtoffer (artikel 55).
Het Verdrag van Istanbul beperkt zich niet tot het strafrecht. Er staan ook regels in over asiel en er wordt veel aandacht besteed aan preventie van geweld tegen vrouwen en kinderen. De in het Verdrag vermelde maatregelen kunnen worden vertaald in wetgeving. Op deze plaats wijzen we op het realiseren van een mogelijkheid om geweld te melden, ook voor beroepsbeoefenaars (artikel 27 en 28), waarbij 246 ‘regels inzake vertrouwelijkheid (…) geen belemmering vormen voor de mogelijkheid onder passende voorwaarden melding te maken bij de bevoegde instanties en of autoriteiten’ indien ‘gegronde redenen’ worden gevonden ‘om aan te nemen dat er een ernstige daad van geweld die valt onder de reikwijdte van dit Verdrag is gepleegd en dat meer ernstige daden van geweld te verwachten zijn’. Het Explanatory report vermeldt dat dit inderdaad cumulatieve
Volgens artikel 27 gaat het daarbij om reeds gepleegd geweld, maar ook de dreiging van ‘verdere daden van geweld’.