De nationaliteit van een rechter mag volgens het Statuut van het IG geen rol spelen in de benoemingsprocedure. In de praktijk blijkt echter dat de nationaliteit van een rechter wel degelijk een rol speelt in de samenstelling ervan. Zo hebben permanente leden van de VN Veiligheidsraad altijd het recht een rechter voor het Hof te
benoemen. Voorts is er een verdeling afgesproken die moet garanderen dat iedere regio van de wereld één of meerdere rechters kan leveren. Ook kan een land als Israel in de praktijk nooit een rechter leveren voor het Hof, omdat een voordracht van het land geen meerderheid zal halen bij stemmingen in de AV en de Veiligheidsraad van de VN over de verdeling van de posten. De benoeming van rechters is daarmee een uiterst politieke zaak. Deze vaststelling kan echter niet tot de conclusie leiden dat rechters niet onafhankelijk zijn. Daarvoor zal gekeken moeten worden naar het gedrag van individuele rechters.
Op het individuele niveau valt het bij beide eerder besproken geschillen op dat de Amerikaanse rechter het in het geheel niet eens was met de beslissing van het IG. Vooral in de zaak tussen Nicaragua en de VS verdedigde de Amerikaanse rechter Schwebel het beleid van de VS vurig en bekritiseerde het gedrag van Nicaragua. Ook bij de Wall opinion was de Amerikaanse rechter Buergenthal een geheel andere mening toegedaan dan het Hof, net als overigens de Britse rechter Higgins op onderdelen. Amerika is van oudsher een bondgenoot van Israël en heeft het land
66 telkens verdedigd in de VN. Een rechter zal zich echter altijd alleen op juridische
gronden moeten baseren indien hij een afwijkende mening heeft en niet op welke politieke voorkeuren van zijn land dan ook. In beide zaken is die dissenting opinion uitvoerig onderbouwd en beide redeneringen snijden vanuit een bepaald juridisch perspectief hout. De Egyptische rechter had, voordat de AV om een advisory opinion van het Hof vroeg, al verklaard dat de bezetting illegaal was. Een rechter die voor een proces bij voorbaat een beklaagde schuldig verklaard, zou in westerse democratieën de zaak niet mogen beoordelen. Dat dit wel mag bij het IG versterkt de legitimiteit van het gerecht niet en komt de onafhankelijkheid van het Hof absoluut niet ten goede. Het is moeilijk te bepalen of rechters laten leiden door andere dan puur juridische
motieven. Het feit dat het juist om rechters gaat die afkomstig zijn uit de in het ongelijk gestelde lidstaat of rechters die voor de inhoudelijke behandeling een staat schuldig verklaren versterkt evenwel die verdenking.
Feit is dat bij beide zaken de Britse en Amerikaanse rechters forse kritiek uitten op het vonnis. Dat kan een aantal verklaringen hebben. Ten eerste kan het zo zijn dat deze rechters niet onafhankelijk zijn. Ze zien het als hun taak hun land en bevriende landen te verdedigen. Ten tweede kan het zijn dat ook andere rechters hun politieke
voorkeuren laten meewegen in hun beslissingen. Numerieke verhoudingen zeggen immers niets over wie er gelijk heeft. Ten derde is het mogelijk dat rechters de rol van het IG willen erkend willen zien cq bevestigen en daarom juist politieke kwesties in behandeling nemen waarvoor het Hof eigenlijk niet bedoeld is. Zou het IG meermalen een politiek gevoelige zaak niet hebben willen behandelen, dan komt dat het statuur van het IG immers niet ten goede. Deze laatste optie nu lijkt me het waarschijnlijkst.
Ten eerste gaf het IG aan in de zaak van Nicaragua dat het niet de beschikking had over alle informatie en dat dat het maken van een beslissing bemoeilijkte. Doordat Israël niet mee wenste te werken met het Hof, miste het IG ook in de Wall opinion veel essentiële informatie, zoals het zelf toegaf. Toch was het beide keren uiteindelijk toch wel van mening voldoende informatie te hebben voor een juiste afweging.241 Dat het Hof in beide gevallen besloot toch inhoudelijk op deze zaken in te gaan, kan mijns inziens verklaard worden door de wens van de rechters het IG een significant
onderdeel van de VN en nuttig instrument van interstatelijke conflictbeslechting te
241 International Court of Justice, Reports, <http://www.icj-cij.org/docket/files/131/1671.pdf>, 161, geraadpleegd: 11 oktober 2009
67 laten blijven. Ten tweede is er geen reden om uit te gaan van kwaadwillendheid van de rechters. Voor de positie van IG-rechter komen slechts weinigen in aanmerking omdat deze baan aanzien en prestige met zich meebrengt. De selectie- en
benoemingsprocedure zijn zeer zwaar en alleen de beste kandidaten zonder enige smet op hun juridische blazoen komen er voor in aanmerking. Zij hebben hun geschiktheid als rechter meer dan bewezen. Ook een land dat een kandidaat voordraagt wil de reputatie van betrouwbaarheid hebben en geen twijfel laten bestaan of hun
bedoelingen inzake de voordracht juridisch volkomen zuiver zijn. Geen rechter zal zijn reputatie op het spel willen zetten omdat hij een voor zijn land onaangename
beslissing wil voorkomen.242
Er zijn veel inhoudelijke kanttekeningen te plaatsen bij bepaalde redeneringen van het IG. Vooral in de „advisory opinion‟ is een aantal zaken onduidelijk of onjuist. Het is in tegenspraak met eerdere uitspraken van het Hof dat artikel 51 van het VN-Handvest alleen van toepassing is op interstatelijke conflicten.243 Een voorbeeld is de zaak van Nicaragua tegen de VS, waarin het IG aangaf dat ook niet-statelijke actoren een gewapende aanval kunnen plegen, afhankelijk van de omvang van de aanval.244
De advisory opinion van het Hof brengt ook een ander probleem aan het licht. Lidstaten kunnen via de Algemene Vergadering van de VN het IG om advies vragen. Indien een meerderheid van de lidstaten van de VN het voorstel steunt, wordt het verzoek naar het Hof gestuurd. De Algemene Vergadering is echter bij uitstek een politiek orgaan en kan dus politieke voorkeuren in de vraag aan het IG verwerken. Dat is te zien aan formulering van de resolutie die het Hof om een oordeel over het
Israëlische veiligheidshek vroeg.
242 Er is in een eerder proces, dat veel minder publiciteit trok, door verschillende rechters wel ingegaan op de inhoud, nadat het Hof had bepaald dat het de zaak in kwestie niet inhoudelijk zou behandelen. Vermoedelijk is de reden hiervoor geweest dat de rechters de partijen bij het IG niet de indruk wilden geven dat de gang naar het Hof voor niets was geweest. Gill, Litigation Strategy at the International Court, 271
243 De tekst van artikel 51 luidt als volgt: "Nothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attack occurs against a Member of the United Nations”
244 Het Hof rechtvaardigt zijn weigering aanvallen van ongeordende troepen als een gewapende aanval te classificeren door te stellen dat de vergelijking met de resoluties waarin de aanval op de Twin Towers en het Pentagon van 11 september 2001 werd bestempeld als een gewapende aanval volgens het Handvest, niet opgaat. Ten tijde van de aanslagen stonden de terroristen en de gebieden waar ze vandaan kwamen niet onder controle van de VS. In dit geval gaat het volgens het IG om individuen en gebieden die wel onder de controle van Israël staan. Het is ten eerste twijfelachtig of deze individuen en gebieden daadwerkelijk onder controle van Israël staan. Verder vonden de aanvallen op de VS plaats door mensen die al geruime tijd op Amerikaans grondgebied verbleven en waarvan dus net zozeer gezegd kan worden dat ze zich op door Amerika
gecontroleerd gebied bevonden.
International Court of Justice, Reports, <http://www.icj-cij.org/docket/files/70/6503.pdf>, 14, geraadpleegd: 11 oktober 2009
68 Ten eerste wordt er gesproken over een muur, wat doet denken aan de Berlijnse
Muur en de periode van dictatuur in Oost-Europa. In werkelijkheid is slechts een klein deel van de afscheiding daadwerkelijk muur, het bouwwerk bestaat grotendeels uit hekken Ten tweede wordt gesproken over de bezettende macht, wat voor veel staten geen vaststaand feit is. Zeker internationaalrechtelijk is de status van de Westelijke Jordaanoever onduidelijk. Het verdelingsplan uit 1947 is nooit aanvaard. Jordanië heeft het gebied bezet tussen 1948 en 1967. Daarna viel het onder het gezag van Israël. De status van het gebied is kortom onduidelijk. Het internationale recht heeft niet voorzien in dit specifieke geval. De volgende politiek beladen term in de vraag aan het IG betreft de formulering „bezette Palestijnse gebieden‟, om dezelfde redenen als net beschreven. Ook in VN resolutie 242 is terug te vinden dat de gebieden betwist zijn.245 In de resolutie wordt gesproken over het teruggeven door Israël van „bezette
gebieden‟. In de tekst van de resolutie werd met opzet niet over „de‟ bezette gebieden of „alle‟ bezette gebieden gesproken.246
Voorgaande leidt tot de conclusie dat het IG doelbewust gebruikt wordt als politiek machtsinstrument door lidstaten van de VN. Het Hof is immers verplicht de vraag te beantwoorden die het krijgt van de Algemene Vergadering. Voor een apolitieke belangenafweging, essentieel voor een eerlijk proces, was door deze vraagstelling geen ruimte. Het IG had die ruimte moeten nemen of had moeten weigeren de zeer politiek geformuleerde vraag te beantwoorden. Dit heeft het niet gedaan, omdat het mijns inziens zijn rol als hét internationale instrument voor geschilbeslechting wilde bevestigen en versterken.
Ook naar aanleiding van de zaak tussen Nicaragua en de VS kan gezegd worden dat het IG als politiek machtsinstrument is gebruikt. Nicaragua wist dat het zeer moeilijk zou zijn voor de VS om te bewijzen dat Nicaragua op diverse manieren
opstandelingen in El Salvador steunde. Washington zou dan geclassificeerde
informatie vrij moeten geven. Het zou waarschijnlijk duidelijk worden hoe de VS aan zijn informatie kwam en daarmee zou het land in zijn hemd staan. De zaak zou daarbij kansloos zijn voor de VS indien het zich niet op het argument van gezamenlijke zelfverdediging kon beroepen. De VS kon dit niet sluitend hard maken. Nicaragua
245 Resolutie 242 werd aangenomen na de Zesdaagse oorlog. Hij riep de strijdende partijen op het conflict vreedzaam op te lossen. Israel diende bezette gebieden te verlaten. In ruil daarvoor dienden Arabische buurlanden Israel te erkennen en zijn grenzen en veiligheid te respecteren: United Nations, Security Council
Resolution 1967,
<http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/240/94/IMG/NR024094.pdf?OpenElement> geraadpleegd: 11 oktober 2009
69 ontkende alle aantijgingen en werkte niet mee aan het verzamelen van informatie. Het IG nu heeft mogelijkheden zelf onderzoek te verrichten, maar zonder medewerking van beide landen was dat onmogelijk. Nicaragua heeft niet de politieke, economische, militaire of diplomatieke kracht van de VS. Het Hof was de enige manier voor het land om zijn gelijk te behalen, wetende overigens dat Washington zich niet aan de uitspraak zou houden. Nicaragua heeft aldus bewust gebruik kunnen maken van de zwaktes in het systeem van het IG, namelijk dat het niet uitsluitend dient als juridisch instituut. Het IG werd gebruikt in een diplomatiek en publicitair offensief tegen de VS. Het Hof gebruiken als politiek machtsmiddel is een gelegitimeerde methode om het eigen nationaal belang te dienen. Het IG is echter ook te misbruiken. In het geval van de Wall opinion is daar duidelijk sprake van, in het geval van de zaak tussen Nicaragua en de VS is dat weliswaar minder duidelijk, maar desalniettemin riekt het er wel naar.
70
8 Conclusie
Het volgende kan worden vastgesteld:
1 Het benoemen van rechters is een politieke beslissing. Er is een verdeelsleutel hoeveel rechters van welk continent in het Hof mogen. Niet ieder land kan in de praktijk rechters leveren voor het Hof;
2 Het komt voor dat rechters het beleid van hun land of bondgenoten verdedigen, ook al is een ruime meerderheid van de rechters een andere mening toegedaan;
3 Het IG behandelt zaken die een uitgesproken politiek karakter hebben. Indien een kwestie ook een juridisch geschil betreft, acht het Hof zich al snel bevoegd;
4 Het IG wordt gebruikt als politiek machtsinstrument. Het Hof wordt echter ook mísbruikt om politieke doelen te bereiken middels een uitspraak van het IG. Het Hof weigert vragen die een duidelijk politiek doel hebben niet;
5 Het IG verwijdert rechters die zich voor een zaak wordt behandeld uitlaten over een geschil niet, wat de schijn van partijdigheid kan versterken;
6 Het Hof behandelt zaken waarover het te weinig informatie heeft. Dit is niet per definitie een reden een zaak niet ontvankelijk te verklaren;
7 Het IG motiveert beslissingen niet altijd voldoende. Sommige beslissingen zijn discutabel onderbouwd.
Het kan niet gezegd worden aan de hand van het voorgaande dat het Hof niet
onafhankelijk is. Daar zou een uitgebreider onderzoek voor nodig zijn. Het lijkt erop dat het Hof meer aan de perceptie die Realisten van de internationale betrekkingen hebben voldoet dan aan die van de Liberalen. Staten verdedigen hun eigen belang daar waar het om zaken gaat die de staat cruciaal voor zijn veiligheid acht. Vanuit een Liberaal standpunt heeft het Hof echter wel degelijke een belangrijke bijdrage
geleverd aan de ontwikkeling van het internationale recht. Liberalen zullen het nut van het Hof verdedigen, ondanks de tekortkomingen van het huidige systeem.
Het IG functioneert niet vlekkeloos, zoals geconcludeerd kan worden op basis van de twee behandelde casussen, in de zin dat het zich niet alleen door juridische
overwegingen laat leiden. Het is een actor in de internationale politieke verhoudingen die bestaat bij gratie van de medewerking van staten. De zwaarste kritiek op het Hof is dat het zich laat gebruiken voor politieke doeleinden van lidstaten van de VN. Indien
71 het IG zijn geloofwaardigheid wil behouden of versterken, zou het zaken vaker
moeten weigeren, ofwel de mogelijkheid krijgen aan haar voorgelegde vragen te laten herformuleren zodat deze ontdaan wordt van alle tendentieuze politieke elementen. Dat heeft het IG bij de Wall opinion niet gedaan. Het nam zelfs de termen „bezettende macht‟ en „bezette Palestijnse gebieden‟ over. Op de vraag of het Internationaal Gerechtshof, bezien vanuit het spanningsveld tussen Realisme en Idealisme,
functioneert als een onafhankelijk gerecht, is dan ook geen ondubbelzinnig antwoord te geven. Het feit dat er twijfel over kán bestaan spreekt wel boekdelen.
72