Het verdedigingsbeginsel in het Nederlandse bestuursrecht

In Nederland ziet men de doorwerking van het Unierechtelijke beginsel van de rechten van verdedi-ging bijvoorbeeld in de Mededinverdedi-gingswet (Mw) uit 1997. Bij de totstandkoming van deze wet heeft de wetgever ervoor gekozen om het nationale mededingingsrecht zowel materieel als procedureel zo veel mogelijk te laten aansluiten op het Europese mededingingsrecht. Uitgangspunt is dat de Mw niet strenger en niet soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsregels. Het verdedigingsbegin-sel, zoals dat vorm heeft gekregen in de rechtspraak van het Hof, is daarom een belangrijke leidraad geweest bij de inrichting van de procedures van de Mw. Dit geldt niet alleen voor zover (toentertijd) de raad van bestuur van de NMa (inmiddels de ACM) het Europese mededingingsrecht (artikel 101 en 102 VWEU) toepast en handhaaft, maar ook als de ACM louter nationaal mededingingsrecht toepast. In zoverre is er sprake van vrijwillige adoptie van het Unierechtelijke beginsel.

In de rechtspraak van de Nederlandse mededingingsrechters, de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep het CBB, wordt zo nu en dan verwezen naar het Unierechtelijke beginsel van de rechten van verdediging en/of vergelijkbare garanties op grond van artikel 6 EVRM.755 Interessante voorbeelden bieden de uitspraken van het CBB in de Duitse garnalen-zaak,756 en in de bouwfraude-zaak.757

De Duitse garnalen-zaak betrof onder meer de vraag of en in hoeverre Duitse producentenorganisaties voor de garnalenvisserij aan wie de NMa een boete had opgelegd, recht hadden op de vertaling van de stukken. Het CBB leidt uit het EVRM, dat ‘ook ingevolge het gemeenschapsrecht geldt’, af dat zij dit recht hebben ten einde in staat te zijn om ‘een effectieve verdediging te voeren’. Dat recht geldt al voor de bestuurlijke procedure die leidt tot de oplegging van een bestraffende boete. Daarbij heeft de beklaagde overigens geen onbeperkte aanspraak op een schriftelijke vertaling van alle op de zaak betrekking heb-bende stukken. Wel moet hij in de gelegenheid zijn om vast te stellen welke stukken noodzakelijk zijn voor zijn verdediging, waarna de NMa in voorkomende gevallen kan beslissen om deze stukken (alsnog) te vertalen.

In de bouwfraude-zaak oordeelt het CBB dat de voorwaarden van de door de NMa toegepaste versnelde procedure in de bouwfraudezaken – in het kader waarvan ondernemingen vrijwillig afstand doen van de rechten van verdediging (er vindt slechts een beperkte dossierinzage plaats en de in het rapport neer-gelegde feiten en juridische beoordelingen kunnen niet worden betwist) in ruil voor een boetematiging van 15 procent – in beginsel ook gelden voor de rechterlijke procedure. Volgens het College is dit niet in strijd met artikel 6 EVRM en de rechtspraak van de Europese gerechten betreffende de rechten van verdediging.

754 In het nationale mededingingsrecht van diverse landen wordt de erkenning van het verbod van zelfincriminatie wel gebaseerd op de zaak Orkem, Zaak 374/87, Orkem [1989]. Zie voor Frankrijk, Court d’Appel de Paris 21 mei 1990, BOCCRF van 1 juni 1990. Zie voor vergelijkbare erkenningen in Luxemburg en Griekenland, Groussot 2006, p. 231-232.

755 Zie voor een overzicht van de Nederlandse rechtspraak, Gerbrandy 2009, p. 297-309.

756 CBB 19 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH0436. Zie voor de verdere afwikkeling CBB 12 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1689.

Het verdedigingsbeginsel is niet als zodanig gecodificeerd in de Awb. Wel bevat de Awb regelingen voor deelaspecten van het beginsel. Zo garandeert artikel 2:1 Awb het recht op rechtsbijstand in al het verkeer tussen burgers en bestuursorganen, en bevat artikel 5:10a Awb een regeling van het verbod van zelfincriminatie voor bestraffende sancties. Voor het recht op zakengeheimen en andere vertrouwelijke informatie van ondernemingen is artikel 8:29 Awb relevant.

In artikel 8:29 Awb is bepaald dat een partij die verplicht is stukken te overleggen aan de bestuursrechter, indien daarvoor gewichtige redenen bestaan (zoals de bescherming van zakengeheimen), het overleggen hiervan kan weigeren of de rechter kan meedelen dat uitsluitend deze kennis mag nemen van de stukken. Het gaat daarbij doorgaans om verwerende bestuursorganen die op grond van artikel 8:42 Awb verplicht zijn om alle op de zaak betrekking hebbende stukken – waaronder mogelijk vertrouwelijke stukken van ondernemingen – aan de rechter te zenden. Wordt een beroep gedaan op artikel 8:29, eerste lid Awb, dan is het aan de rechter om te bepalen of de weigering of de beperking van de kennisneming gerecht-vaardigd is, zo blijkt uit het derde lid. Beslist de rechter dat de beperking van de kennisneming inderdaad gerechtvaardigd is, dan kan deze slechts met toestemming van de andere partijen mede op grondslag van de desbetreffende stukken uitspraak doen. Indien deze toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer, zo regelt artikel 8:29 Awb. Zo kan worden voorkomen dat de gewraakte stukken toch invloed hebben op de uitspraak, maar de verwijzing heeft ook als consequentie dat de kamer die uiteindelijk over de zaak beslist mogelijk niet alle informatie heeft die – zoals het Hof formuleert in de hiervoor genoemde zaak Varec – ‘vereist is om met volledig kennis van zaken uitspraak te kunnen doen’. Het Hof stelt in de jurisprudentie over deze kwestie juist voorop dat de beslissende rechter noodzakelij-kerwijs over al deze informatie (inclusief vertrouwelijke informatie en zakengeheimen) moet beschikken. De Varec-zaak had zoals vermeld betrekking op een aanbestedingsgeschil. Voor zover dergelijke geschillen in Nederland door de bestuursrechter worden beslecht moet artikel 8:29 Awb daarbij buiten toepassing worden gelaten, volgens annotator Widdershoven,758 althans voor zover deze bepaling ertoe leidt dat de bestuursrechter van delen van het procesdossier geen kennis kan nemen, terwijl deze kennisneming noodzakelijk is ‘om met volledig kennis van zaken uitspraak te kunnen doen’. Inmiddels zijn dergelijke formuleringen door het Hof ook in geschillen buiten het aanbestedingsrecht gehanteerd, bijvoorbeeld in de zaak ZZ (inzake unieburgerschap) en in de zaak Berlioz (inzake fiscale inlichtingenverzoeken) door het Hof. Het is dus de vraag of ook op andere – binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallende – terreinen waarop zich spanningen voordoen tussen het recht op een eerlijk proces casu quo de rechten van de verdediging en het recht op de bescherming van zakengeheimen, artikel 8:29 Awb onverkort kan worden toegepast.

Ook met betrekking tot het hoorrecht – het kernrecht van het verdedigingsbeginsel – bevat de Awb bepalingen waarvan men zich kan afvragen of deze steeds kunnen worden toegepast in de rechtspraktijk. Weliswaar bevat afdeling 4.1.2 Awb verschillende bepalingen over het horen van belanghebbenden in de voorbereiding van een besluit, maar al meermalen is opgemerkt dat deze regeling onvoldoende recht doet aan de rechten van verdediging bij het nemen van besluiten in primo.759 Vergelijkt men de regeling van het horen van afdeling 4.1.2 Awb met de eisen die op grond van het Europese beginsel worden gesteld, dan wijkt de Awb op drie punten af.760 In de eerste plaats geschiedt het horen op grond van de Awb niet met het oog op de rechten van verdediging van betrokkenen maar staat het in dienst van de zorgvuldige feitenvergaring door het bestuur. Mede

758 Zaak C-450/06, Varec SA [2008], AB 2008/341. Zie ook Widdershoven 2016b.

759 Zie bijvoorbeeld Widdershoven e.a. 2007a, Widdershoven 2014a, en Van den Brink & Den Ouden 2014. 760 Widdershoven e.a. 2007a, p. 81-82; Gerbrandy 2009, p. 107.

daarom ontbreken – in de tweede plaats – de door het Hof geëiste procedurele waarborgen voor het horen, zoals het recht om informatie te ontvangen, het recht op toegang tot het dossier en het recht op voldoende tijd voor de voorbereiding van de verdediging. In de derde plaats bevat afdeling 4.1.2 Awb diverse uitzonderingen op de hoorplicht in primo, onder meer bij alle financiële beschikkingen (artikel 4:12 Awb), zonder dat deze beperkingen zijn beargumenteerd door een rechtvaardiging op grond van een algemeen belang.

Dat deze spanningen ook in de praktijk tot problemen kunnen leiden bleek al uit de afwikkeling binnen Nederland van de hiervoor behandelde zaak Dokter.

In de zaak Dokter achtte het Hof – zoals, hiervoor in paragraaf 6.2, aangegeven – de bescherming van de volksgezondheid een algemeen belang dat rechtvaardigt dat een autoriteit maatregelen ter bestrijding van mkz vaststelt zonder belanghebbenden vooraf te horen, maar moeten zij wel nadien in de procedure tegen die maatregelen kunnen opkomen en moeten de rechten van verdediging in dat kader worden gewaarborgd.761 Uit de afwikkeling van de zaak door het CBB blijkt dat minister van LNV in de be-zwarenfase niet aan het laatstgenoemde vereiste heeft voldaan, omdat belanghebbenden (ook) in die fase geen toegang hebben gekregen tot de laboratoriumgegevens waarop het besluit was gebaseerd.762 Omdat aldus in bezwaar was gehandeld in strijd met het recht op toegang tot het dossier, vernietigde het CBB het bestreden besluit. Veel heeft dat uiteindelijk overigens niet opgeleverd voor de betrokken landbou-wers. Na vele jaren zijn de relevante dossiers uiteindelijk toch aan de betrokken veehouders verstrekt en werd opnieuw een beslissing op bezwaar genomen waarin de oorspronkelijke ruimingsbesluiten opnieuw correct werden geacht. Het CBB oordeelt daarover uiteindelijk dat ‘verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat de betwiste vaststelling van het laboratorium juist was.’763

Ook uit de hiervoor genoemde zaak Kamino & Datema764 komt naar voren dat de (uitzonderingen op de) hoorplicht bij het nemen van primaire besluiten, zoals geregeld in artikel 4:12 Awb, spannin-gen oplevert met het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel. In deze zaak vroeg de Hoge Raad via een prejudiciële procedure of het verdedigingsbeginsel ook is geschonden (omdat een betrokkene niet was gehoord voorafgaand aan het nemen van een bezwarend fiscaal besluit op grond van de uitzon-deringen genoemd in artikel 4:12 Awb) indien hij zijn standpunten alsnog kenbaar kan maken in de (bestuurlijke) bezwaarfase, waarin het bestuursorgaan belanghebbenden moet horen op grond van artikel 7:2 Awb. Het Hof acht het niet vooraf horen van een betrokkene bij een bezwarend besluit een beperking van het hoorrecht die echter gerechtvaardigd kan zijn, namelijk voor zover de beper-king werkelijk beantwoordt aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregel worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast. Of dat in dit geval zo is laat het Hof van Justitie voornamelijk ter beoordeling aan de HR. Daarbij maakt het wel duidelijk dat het feit dat bezwaar niet automatisch een schorsende werking heeft, de inbreuk op de rechten van de verdediging zwaarder doet wegen. Dat hoeft niet noodzake-lijkerwijs een probleem te zijn, maar verzekerd moet zijn dat betrokkenen, die bij een bezwarende beslissing die niet vooraf worden gehoord, daadwerkelijk desgevraagd de opschorting van de uitvoe-ring kunnen verkrijgen. De aldus geformuleerde eisen voor een gerechtvaardigde beperking van het hoorrecht vergen dus een afweging per beleidsterrein casu quo belastend besluit en laten zich heel

761 Zaak C-28/05, Dokter e.a. [2006].

762 CBB 9 september 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF0067. 763 CBB 30 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:188.

lastig verenigen met de algemene uitzonderingen op de hoorplicht bij primaire besluiten zoals neer-gelegd in hoofdstuk 4 van de Awb.

Ook de jurisprudentie van het Hof over de gevolgen van de schending van het hoorrecht heeft in Ne-derland de nodige consequenties met zich meegebracht. Zo bezag de ABRvS bij beoordeling van bewa-ringsbesluiten die waren genomen zonder de betrokkene vooraf te horen of de met de bewaring of de verlenging van de bewaring gediende belangen in redelijke verhouding stonden tot de ernst van de schen-ding van de hoorplicht en de daardoor geschonden belangen. Slechts als dat niet het geval was, leidde schending van de hoorplicht tot vernietiging van het bewaringsbesluit en opheffing van de bewaring. Uit de hiervoor behandelde zaak M.G. & N.R. werd duidelijk dat die maatstaf niet langer kon worden toegepast: daarin stelde het Hof immers dat aan de hand van de specifieke, feitelijke en juridische om-standigheden van het geval moet worden nagegaan of deze schending aan de betrokkene daadwerkelijk de mogelijkheid heeft ontnomen om zich zodanig te verweren dat de administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben. In haar einduitspraak heeft de Afdeling dit beoordelingskader vervolgens ook toegepast en op die basis geoordeeld dat er geen reden was om aan te nemen dat horen in dit geval tot andere besluitvorming had kunnen leiden: de aangevochten verlengingsbesluiten konden dus in stand blijven.765 Deze lijn is ook in latere jurisprudentie gevolgd.766 Ook het CBB lijkt inmiddels gebruik te maken van dit beoordelingskader.767

Ook de Hoge Raad heeft zich inmiddels veelvuldig uitgelaten over de gevolgen van de schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, onder andere in het douanerecht. Ook de HR stelt dat schending van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel pas tot nietigverklaring van het na afloop van de bezwaarprocedure genomen (bezwarend) besluit hoeft te leiden, wanneer deze procedure zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad.768 Meer precies heeft de Hoge Raad de volgende beoordelingsmaatstaf gegeven: ‘Voor het oordeel dat het besluitvormingsproces van de douaneautoritei-ten zonder deze schending een andere afloop zou kunnen hebben gehad, is niet vereist dat de douane-autoriteiten zonder deze schending zouden hebben afgezien van het vaststellen van één of meer van de desbetreffende uitnodigingen tot betaling of dat zij deze op een lager bedrag zouden hebben gesteld. Vol-doende is te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden degene tot wie de uitnodiging tot betaling is gericht, een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke, feitelijke en juridische omstandigheden van het geval.’769

Voldoende is dus dat de belanghebbende bewijst dat hij zich zonder schending van het verdedi-gingsbeginsel beter had kunnen verdedigen. Deze beoordelingsmaatstaf is als gezegd inmiddels vaste rechtspraak770 en leidt ook regelmatig tot vernietiging door de HR van uitspraken waarin deze niet wordt toegepast.

De hiervoor beschreven ontwikkelingen in de jurisprudentie maken duidelijk dat het Nederlandse bestuursrecht worstelt met de rechten van verdediging en dat zich in de praktijk steeds vaker pro-765 ABRvS 4 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2013:1481.

766 Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2418 en ABRvS 29 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3508. Zie voor een toepassing van dit criterium door de ABRvS in het kader van een Wav-boete: ABRvS 19 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:989.

767 Vergelijk CBB 5 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:318.

768 Zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1667 (einduitspraak Kamino & Datema). 769 Zie HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1667 (einduitspraak Kamino & Datema), r.o. 2.2.3.

770 Zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2989; HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:40; HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:255 en HR 16 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2077.

blemen voordoen. In de literatuur wordt er daarom voor gepleit om (delen van) het verdedigings-beginsel te codificeren in de Awb,771 waarbij dan overigens zorgvuldig dient te worden bezien in hoeverre de thans verplichte bezwaarprocedure over de hele linie van het bestuursrecht moet worden gehandhaafd. Zeker in gevallen van massale besluiten, zoals de douanebesluiten, zoals ter discussie stonden in de zaak Kamino & Datema, lijkt twee keer horen (voorafgaand aan het besluit en in de bezwaarfase) wat (te) veel van het goede.772 Een goede doordenking van het hoorrecht in het licht van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel door de Awb wetgever verdient aanbeveling, nu het gaat om een grondbeginsel van Unierecht dat bij veel bezwarende besluiten door het bestuur in acht moet worden genomen. Bovendien loopt Nederland thans nogal uit de Europese pas, waarbij ons land zich – blijkens het rechtsvergelijkende onderzoek van advocaat-generaal Warner in de zaak TMP – alleen in het gezelschap bevindt van Italië.773 Vooralsnog is dit pleidooi door de Awb-wetgever echter niet gehonoreerd.774 Kennelijk moet het beginsel nog vaker worden geschonden om Den Haag tot activiteit te bewegen.

7 Transparantie

7.1 Inleiding

Transparantie is een breed begrip met veel betekenissen. Vaak wordt transparantie door juristen be-sproken als een belangrijke waarborg voor de democratische rechtsstaat en als een voorwaarde voor legitimiteit van beleid en de kritische evaluatie van overheidshandelen.775 Om de wetgever en het bestuur te kunnen controleren en aan te kunnen spreken op hun handelen is de beschikbaarheid van voldoende informatie over dat handelen noodzakelijk. Transparantie kan zo bijdragen aan de kwa-liteit van wetgeving en besluitvorming en het draagvlak daarvoor. Om een publiek debat te kunnen voeren is de toegang tot overheidsinformatie vaak een voorwaarde. Bovendien hebben burgers het recht om te weten welke informatie over hen bij overheidsinstanties berust en wat daarmee gebeurt. Dit brede transparantieconcept is verbonden met veel concrete juridische rechten en plichten, zoals het recht om vergaderingen te organiseren en bij te wonen, de plicht voor het bestuur om informatie te verstrekken en transparante besluitvormingsprocedures te gebruiken en het recht van burgers op toegang tot overheidsinformatie.

Het VEU bevat verschillende bepalingen waarin de wenselijkheid van transparantie doorklinkt. In artikel 1 VEU is bijvoorbeeld opgenomen dat besluiten binnen de EU ‘in zo groot mogelijke open-heid en zo dicht mogelijk bij de burger worden genomen.’776 Transparantie van het wetgevingsproces wordt bevorderd door artikel 16, lid 8 VEU, waarin de Raad wordt verplicht in een openbare zitting te beraadslagen en te stemmen over een ontwerp van een wetgevingshandeling. Deze verplichting geldt ook voor het Europese Parlement (artikel 15, lid 2 VWEU). Verder bevat artikel 297 VWEU de verplichting om wetgevingshandelingen en besluiten bekend te maken in het Publicatieblad van de 771 Onder andere Widdershoven e.a. 2007a, p. 82-84, De Moor – van Vugt 2012b, Van den Brink & Den Ouden 2014,

Buijze 2014 en Widdershoven 2017. 772 Widdershoven 2017.

773 Conclusie van AG Warner in Zaak 17/74, TMP [1974].

774 Zie voor de afwijzing van het pleidooi, Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 52-55. Zie voor een reactie op deze afwij-zing, Widdershoven e.a. 2007b.

775 Prechal & De Leeuw 2007, 51, Craig 2012, p. 356 – 366, Hofmann, Rowe & Turk 2011, p. 170-172, Buijze 2013a, Buijze 2016; Zaak C-41/00 P, Interporc Im- und Export GmbH [2003], r.o. 39.

Europese Unie. Het begrip transparantie wordt ook vaak gebruikt in relatie tot de rechtszekerheid.777 Volgens vaste Luxemburgse jurisprudentie moet de wetgeving van de Unie helder en duidelijk zijn en de toepassing ervan moet door particulieren kunnen worden voorzien. Deze voorzienbaarheid kan worden verbeterd door te bepalen op welke wijze administratieve autoriteiten hun discretionaire bevoegdheden uitoefenen; dit maakt hun handelingen voorspelbaarder, duidelijker en begrijpelijker en dus transparanter.778 Zeer belangrijk is ten slotte het verband tussen transparantie en het recht op toegang tot documenten voor burgers van de Europese Unie en natuurlijke of rechtspersonen die in een lidstaat verblijven, zoals neergelegd in artikel 15, lid 3 VWEU.

De term transparantie wordt dus gebruikt om te verwijzen naar een minimale mate van openheid van besluitvormingsprocessen, publicatie van wetgeving en besluiten en toegang tot gegevens over personen die bij de overheid berusten en andersoortige overheidsinformatie. Het karakter van het principe kan daarom ook worden beschreven als voorwaarde voor of een beginsel van goed bestuur binnen de Europese Unie.779

Ten slotte wordt het belang van transparantie vaak benadrukt in relatie tot de economische wetge-ving: wetgeving inzake marktregulering, staatssteun en in dit verband vooral het aanbestedingsrecht. Transparantie is nodig voor een efficiënte interne markt, een belangrijke beleidsdoelstelling van de Europese Unie (artikel 3, lid 3 VEU en artikel 26 VWEU). Een goed werkende, interne markt vereist