Evenredigheid bij de toetsing van EU-wetgeving

Leading case voor de wijze waarop het Hof van Justitie EU rechtshandelingen toetst aan het evenre-digheidsbeginsel is nog steeds de zaak Fedesa.404

De zaak betrof de geldigheid van een richtlijn die de lidstaten verplichtte tot het invoeren van een ver-bod op het gebruik van bepaalde hormonale stoffen in de veehouderij. Zo zou het verver-bod, aldus Fedesa, ongeschikt zijn ter verwezenlijking van de gestelde doeleinden, aangezien de verboden hormonen niet door keuring van het vlees zouden kunnen worden opgespoord en het verbod tevens zou leiden tot een aanzienlijke ‘zwarte markt’ in verboden hormonen. Het verbod zou verder niet nodig zijn, omdat met minder vergaande maatregelen zou kunnen worden volstaan. Actieve informatieverstrekking zou de ongerustheid bij de consument over de aanwezigheid van hormonen in het vlees kunnen wegnemen en zou daarom volstaan. Ten slotte zouden de aan het verbod klevende nadelen veel groter zijn (financiële verliezen voor handelaren) dan de voordelen. In deze argumenten kunnen natuurlijk meteen de drie ver-schillende aspecten van het evenredigheidsbeginsel worden herkend: geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid. Het in Fedesa door het Hof gehanteerde toetsingscriterium luidt als volgt: ‘Volgens dit beginsel zijn maatregelen waarbij economische activiteiten worden verboden, slechts wettig wanneer zij geschikt en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrok-ken regeling worden nagestreefd, met dien verstande, dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.’ Ook hierin herkennen we onmiddellijk de drie aspecten: geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid.

Over de mate waarin deze criteria voor rechterlijke toetsing vatbaar zijn, merkt het Hof in Fedesa op, dat voor ogen moet worden gehouden dat in casu de Unie op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid over een discretionaire bevoegdheid beschikt.405 Die bevoegdheid heeft te maken met de politieke verantwoordelijkheid die de Raad voor de totstandkoming van het gemeenschappe-lijk landbouwbeleid door de verdragen is toegekend. ‘Derhalve’, aldus het Hof van Justitie, ‘kan aan de wettigheid van op dit gebied vastgestelde maatregelen slechts afbreuk worden gedaan, wanneer de maatregelen kennelijk ongeschikt zijn ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel.’406 Het gaat er dus niet om, of de door de wetgever vastgestelde maatregel de enig mogelijke of best mogelijke maatregel is, doch of hij kennelijk ongeschikt is.407

Van een volledige en indringende toetsing aan het evenredigheidsbeginsel is duidelijk geen spra-ke. Het Hof is zich bewust van zijn constitutionele positie in het algemeen en op het complexe terrein van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (artikel 39 VWEU) in het bijzonder.408 Het met 403 Zie Schwarze 2006, p. 685-687. Deze drie elementen van het evenredigheidsbeginsel zijn ook terug te vinden in het

Zweedse bestuursrecht. Zie Groussot 2006, p. 394 e.v.. 404 Zaak C-331/88, Fedesa [1990].

405 Zie ook Zaak C-180/96, Verenigd Koninkrijk/Commissie [1998]. 406 Cursivering toegevoegd.

407 Vergelijk Zaak C-189/01, Jippes [2001], r.o. 83; Zaak C-58/08, Vodafone [2010] en Zaak C-150/10, Beneo-Orafti [2011], r.o. 77.

408 Vergelijk ook Zaak C-535/03, Unitymark Ltd, North Sea Fishermen’s Organisation/Department for Environment, Food and Rural Affairs [2006], r.o. 57.

elkaar proberen te verenigen van vaak verschillende tegengestelde doelstellingen is een bij uitstek politieke beslissing. Daarbij past rechterlijke terughoudendheid.

Als we vervolgens gaan kijken hoe het Hof in Fedesa in concreto toetst aan de drie aspecten van het evenredigheidsbeginsel, dan kan niet anders dan de conclusie worden getrokken dat het Hof hier een beoordeling op afstand uitvoert.

Op het punt van de geschiktheid overweegt het Hof dat wanneer keuringen niet voldoen, andere con-trolemethodes moeten worden toegepast.409 Daarbij zou ook bij een minder absoluut verbod een zwarte markt kunnen ontstaan en zouden andere kostbare controlemaatregelen de doeltreffendheid ook niet kunnen garanderen. Onder deze omstandigheden achtte het Hof de door Raad genomen maatregel niet kennelijk ongeschikt. Met betrekking tot de noodzakelijkheid merkt het Hof slechts op dat de maatregel niet alleen de bedoeling heeft om de consument te beschermen, maar ook noodzakelijk is ter opheffing van handelsbelemmeringen en concurrentiedistorsies.410 Dit alles kan niet bereikt worden met minder be-lastende maatregelen, zoals informatieverschaffing aan de consument. Ten slotte overweegt het Hof, met betrekking tot de evenwichtigheid van de maatregel, in een enkele zin, dat het belang van de nagestreefde doeleinden van dien aard is, dat het negatieve economische consequenties voor bepaalde handelaren kan rechtvaardigen.411

Deze Fedesa-doctrine is, zoals gezegd, nog steeds leidende op dit punt.412 De gekozen benadering in Fedesa is niet beperkt tot zaken op het terrein van het gemeenschappelijk landbouwbeleid,413 maar is ook terug te vinden op sociaal-economische beleidsterreinen waar de Unie-wetgever ook een ruime discretionaire bevoegdheid heeft.414 De juridische minimalistische benadering van het Hof is onder meer terug te vinden in zaken betreffende het arbeidsrecht,415 tabaksreclame,416 anti-dumping,417 milieu,418 sociale politiek,419 transport,420 gezondheid,421 consumentenbescherming,422 internatio-nale anti-terrorisme maatregelen423 en visserij.424 Op al deze beleidsterreinen concludeert het Hof dat de Unie-instellingen een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben wat betreft het vaststellen van Unierechtelijke regels, gelet op de complexe afwegingen die zij moeten maken.425 Wanneer het Hof 409 Zaak C-331/88, Fedesa [1990], r.o. 15.

410 Zaak C-331/88, Fedesa [1990], r.o. 16. 411 Zaak C-331/88, Fedesa [1990], r.o. 17.

412 Zie Zaak C-180/96, Verenigd Koninkrijk/Commission [1998], Zaak T-125/96, Boehringer [1999], Zaak C-189/01, Jippes [2001], Zaak C-174/05, Stichting Zuid-Hollandse Milieufederatie [2006], en Gevoegde zaken C-154/04 en C-155/04, Natural Health [2005]. Meer recente zaken zijn Zaak C-101/12, Herbert Schaible [2013], Gevoegde zaken C-187/12 en C-189/12, SFIR and Others [2013] en Zaak C-150/10, Beneo-Orafti [2011].

413 Zie op het terrein van het gemeenschappelijk landbouwbeleid ook Zaak C-59/11 Association Kokopelli [2012]. 414 Zie Von Danwitz 2012, p. 375-377 en Harbo 2010, p. 177.

415 Zaak C-84/94, Verenigd Koninkrijk/Raad [1996]. 416 Zaak C-491/01, British American Tobacco e.a.[2002]. 417 Zaak 255/84, Nachi Fujikoshi Corporation/Raad [1987]. 418 Zaak C-122/00, Omega Air e.a. [2002].

419 Zaak C-84/94, Verenigd Koninkrijk/Raad [1996]. 420 Zaak C-27/00, Omega Air e.a. [2002].

421 Zaak C-376/98, Duitsland/Parlement en Raad [2000]; Zaak C-377/98, Nederland/Parlement & Raad [2001]; Zaak C-491/01, British American Tobacco e.a. [2002].

422 Zaak C-233/94, Duitsland/Parlement en Raad [1997].

423 Zaak T-315/01, Yassin Abdullah Kadi/Raad [2005], bevestigd in Gevoegde zaken C-402/05 en C-415/05 P, Yassin Ab-dullah Kadi en Al Brakaat International Foundation/Raad [2008].

424 Zaak C-221/09, AJD Tuna [2011]; Gevoegde zaken C-20/00 en 64/00, Booker Aquaculture en Hydro Seafood [2003]. 425 In sommige gevallen verwijst het Hof in dat verband naar de omstandigheid dat het desbetreffende gemeenschappelijke

beleid meebrengt dat de Raad een ingewikkelde economische situatie heeft te beoordelen. Zie voorts Zaak C-62/14, Gauweiler e.a. [2015], r.o. 68, waarin het Hof oordeelt dat het Europees Stelsel van Centrale Banken technische keuzes, prognoses en complexe afwegingen moet maken.

de uitoefening van deze bevoegdheid controleert dan kan het niet zijn eigen beoordeling in de plaats stellen van dat van de Uniewetgever. Het Hof dient zich te beperken tot het nagaan of de Unie-instelling de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid niet kennelijk heeft overschreden.426 Het voorgaande betekent dat het Hof erg terughoudend is om Uniewetgeving aan een volledige propor-tionaliteitstoets te onderwerpen.427 Slechts in een aantal arresten komt het Hof tot het oordeel dat de desbetreffende EU-wetgeving niet door de beugel kan omdat zij niet evenredig is.428

Een aantal arresten van het Hof van Justitie laat zien dat niet alleen een afstandelijke proporti-onaliteitstoets plaatsvindt, maar ook steeds meer een procedurele in plaats van materiële proportio-naliteitstoets.429 Het Hof overweegt in dat kader dat het toezicht op de inachtneming van bepaalde procedurele waarborgen van fundamenteel belang is.430 Dit betekent dat het Hof in toenemende mate toetst of de EU-instellingen voldoende hebben gemotiveerd of Uniewetgeving geschikt en noodzakelijk is en niet langer een inhoudelijke beoordeling uitvoert.431 Volgens het Hof dient de Uniewetgever zijn keuze voor een bepaalde maatregel op objectieve criteria te baseren en bovendien in het kader van de beoordeling van de lasten die verschillende mogelijke maatregelen meebrengen, te onderzoeken of de gekozen maatregel, gelet op de nagestreefde doelstellingen, – zelfs aanzien-lijke – negatieve economische gevolgen voor bepaalde marktdeelnemers, rechtvaardigt.432 Voor het Hof van Justitie is daarbij van belang of een impact assessment433 is uitgevoerd waarin verschillende mogelijke Unierechtelijke maatregelen en hun gevolgen zijn onderzocht.434 Op deze manier ver-wordt de proportionaliteitstoets steeds meer tot een toetsing aan het motiveringsbeginsel, dan wel het formele zorgvuldigheidsbeginsel.435

Zoals uit de volgende paragraaf zal blijken staat het voorgaande in schril contrast tot de zaken waarin het Hof de evenredigheid beoordeelt van nationale maatregelen die raken aan de Unierechte-lijke rechten van vrij verkeer. Deze zaken laten een veel indringender toetsing aan het evenredigheids-beginsel zien.436 Dit leidt ertoe dat de indruk bestaat dat het Hof het evenredigheidsbeginsel – in ieder geval ten aanzien van de geschiktheid en noodzakelijkheid – strikter toepast bij de beoordeling

426 Zie Zaak C-101/12, Herbert Schaible [2013], r.o. 48, Zaak C-221/09, AJD Tuna [2011], r.o. 80, Zaak T-180/00, Astepesca/Commissie [2002], r.o. 79, Zaak C-122/00, Omega Air e.a. [2002], r.o. 64. Gevoegde zaken C-248/94 en C-249/95, SAM Schiffahrt en Stapf/Duitsland [1996], r.o. 24.

427 Zie Portuese 2013, p. 634. Een uitzondering vormt C-283/11, Sky Österreich/Österreichischer Rundfunk [2013]. In dit arrest waarin het gaat om het aanbieden van audiovisuele diensten, verricht het Hof van Justitie een zorgvuldige belan-genafweging tussen verschillende rechten en fundamentele vrijheden die binnen het Unierecht worden beschermd. Het Hof besteedt daarbij geen aandacht aan de vraag of de Uniewetgever een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt op dit beleidsterrein.

428 Zie bijvoorbeeld Zaak C-310/04, Spanje/Raad [2006], Zaak T-85/09, Kadi/Commissie [2010], Gevoegde zaken C-453/03, C-11/04, C-12/04 en C-194/04, ABNA e.a. [2005], Zaak C-376/98, Duitsland/Parlement & Raad [2000], de melkpoederzaken (Zaak 114/76, Bela-Muhle/Grows-Farm [1977], Zaak 116/76, Granaria [1977]); Gevoegde zaken 119/76 en 120/76, Oelmuehle en Becher [1977]).

429 Zaak C-310/04, Spanje/Raad [2006], Zaak C-58/08, Vodafone [2010], Zaak C-176/09, Luxemburg/Parlement & Raad [2011]. Zaak T-526/10, Inuit e.a./Europese Commissie [2013], r.o. 90-103 en Zaak C-62/14, Gauweiler e.a. [2015], r.o. 67 e.v.. Zie hieromtrent Harvey 2017, Lenaerts 2012B, p. 7 e.v. en Brenncke 2010, p. 1809.

430 Zaak C-62/14, Gauweiler e.a. [2015], r.o. 69. 431 Zaak C-62/14, Gauweiler e.a. [2015], r.o. 71 e.v..

432 Zaak C-176/09, Luxemburg/Parlement en Raad [2011]. r.o. 65.

433 Bij een impact assessment gaat het om een uitgebreide ex ante beoordeling van EU-wetgeving. Zie hieromtrent Meuwese 2008.

434 Zaak C-58/08, Vodafone [2010], r.o. 55, Zaak C-176/09, Luxemburg/Parlement en Raad [2011]. r.o. 65 en Zaak C-358/14, Polen/Parlement en de Raad [2016], r.o. 101. Zie hieromtrent Lenaerts 2012, p. 7; Brenncke 2010, p. 1809. 435 Zie Sauter 2013, p. 14; Harvey 2017, p. 104. Zie ook Zaak C-62/14, Gauweiler e.a. [2015], r.o. 70.

436 Zie Portuese 2013, p. 630, Van Ooik 2013, p. 181, Tridimas 2006, p. 138. Harbo bekritiseert deze visie. Hij is het niet eens met het door Tridimas gemaakte onderscheid tussen de proportionaliteitstoets die het Hof toepast bij de beoordeling van Unierechtelijke maatregelen enerzijds en nationale maatregelen anderzijds en doet een andere poging om de verschil-lende benadering van het Hof te duiden. Zie Harbo 2010.

van nationale maatregelen dan bij de beoordeling van Uniewetgeving.437 De verschillende benade-ringswijze zou kunnen worden verklaard door het feit dat de desbetreffende nationale maatregelen vaak de integratie van de interne markt belemmeren, terwijl Uniewetgeving veelal wordt veronder-steld bij te dragen aan de totstandkoming van de Unierechtelijke interne markt.438

Ten slotte is van belang op te merken dat het Hof EU-wetgeving niet aan een proportionaliteits-toets onderwerpt wanneer de desbetreffende wetgeving beoordelingsruimte laat aan de lidstaten wat betreft de implementatie in het nationale recht. In dat geval dienen de lidstaten bij de vaststelling van een nationale norm in het kader van een aan hen toegekende beoordelingsmarge het evenredig-heidsbeginsel in acht nemen.439

In de zaak Standley speelde bijvoorbeeld de vraag of de Nitraatrichtlijn geldig was in het licht van het evenredigheidsbeginsel.440 Het Hof overweegt dat ‘de bepalingen van de richtlijn soepel genoeg zijn om de lidstaten in staat te stellen bij de toepassing van de door hen getroffen maatregelen het evenredig-heidsbeginsel te eerbiedigen. Het staat aan de nationale rechterlijke instanties om de eerbiediging van dat beginsel te verzekeren.’441 Deze conclusie zal van toepassing zijn op bijna al het Unierecht dat de lidstaten beoordelingsruimte laat en is bedoeld om te worden geïmplementeerd/geoperationaliseerd door nationale wetgeving.442

De logische vervolgvraag is: hoe staat het met de wijze waarop het Hof van Justitie andere dan wetgevende maatregelen toetst aan het evenredigheidsbeginsel? Zoals hiervoor in Fedesa is duidelijk geworden, vormt de politieke verantwoordelijkheid van de Uniewetgever voor een bepaald beleid-sterrein de basis voor ’s Hofs afstandelijke wijze van toetsing. Bij executieve beslissingen speelt niet het bijzondere probleem van de verhouding rechter – wetgever. Bij het beoordelen van besluiten gaat het, zo zou men kunnen zeggen, gewoon om bestuursrechtspraak. In het algemeen kan men uit de rechtspraak van het Hof van Justitie afleiden dat wanneer van de Unie-instellingen wordt verlangd dat zij politieke, economische en sociale keuzes moeten maken waarin ingewikkelde beoordelingen plaatsvinden, het Hof een zekere distantie in acht neemt bij het toetsen van hun rechtshandelin-gen.443