Evenredigheid en vrij verkeer

In de rechtspraak van het Hof speelt het evenredigheidsbeginsel een belangrijke rol bij de beoorde-ling van nationale belemmeringen van het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapi-taal.444 Wat is nu het probleem met de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij de beoordeling van die nationale maatregelen? Men zou kunnen zeggen dat de hiervoor vermelde drie elementen van het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel – geschiktheid, noodzakelijkheid en evenredigheid strictu sensu – een opklimmende reeks vormen qua intensiteit waarmee het Hof van Justitie nationale maatregelen kan beoordelen.

437 Craig 2012, p. 629.

438 Zie Portuese 2013, p. 631, Craig 2012, p. 629 en Tridimas 2006, p. 193. 439 Zaak C-316/10, Danske Svineproducenter [2011], r.o. 52.

440 Zaak C-293/97, Standley e.a. [1999]. 441 Zaak C-293/97, Standley e.a. [1999], r.o. 50.

442 Zie Zaak C-375/08, Luigi Pontini [2010], r.o. 86-89 waar het Hof soortgelijke overwegingen hanteert inzake de in een Unierechtelijke verordening neergelegde beoordelingsmarge.

443 Zie bijvoorbeeld Gevoegde zaken C-154/04 en C-155/04, Natural Health [2005] en, op het terrein van het mededin-gingsrecht, Zaak C-12/03 P, Commissie/Tetra Laval [2005]. Zie over dit laatste onderwerp Essens e.a (eds.) 2009. Zie ook hoofdstuk VI, paragraaf 7.1.

Het toetsen van de ‘geschiktheid’ van de maatregel is een activiteit die als een normale rechterlijke bezigheid kan worden beschouwd. Bekijken of er een causale relatie bestaat tussen instrument en het doel daarvan is, voor een rechter, nauwelijks iets bijzonders. Het vervolgens beoordelen – in het kader van de ‘noodzakelijkheid’ van de maatregel – of er een ‘minder belemmerend alternatief’ be-schikbaar is, is al meer complex. Dit vereist een, soms diepgaand, inzicht in de mate van effectiviteit van nationale wetgeving in een vaak complexe nationale context. Het derde element – evenredigheid strictu sensu – is het meest problematisch. Dit element vereist namelijk een ‘echte’ belangenafweging. Het belang van de goede werking van de interne markt moet bijvoorbeeld worden afgewogen tegen dat van bijvoorbeeld de openbare veiligheid, de consumentenbescherming of de volksgezondheid. Daarbij speelt niet alleen het traditionele probleem van ‘een rechter moet het niet beter willen weten dan de wetgever’.445 Dit zou nog met behulp van de bekende formules van marginale toetsing en res-pectering van beleidsvrijheid kunnen worden ‘opgelost’. In de Unierechtelijke context van de toepas-sing van het evenredigheidsbeginsel speelt echter ook nog een andere vraag van ‘machtenverdeling’, namelijk die tussen de EU als zodanig en haar lidstaten. Immers, een beroep door een lidstaat op een rechtvaardigingsgrond – artikel 36 VWEU en ‘the rule of reason’446 – komt per definitie447 alleen ter sprake in een situatie waarin de Uniewetgever nog niet is opgetreden. Een belangenafweging in het kader van het evenredigheidsbeginsel impliceert derhalve dat de rechter een uitspraak doet over de mate van bescherming van publieke belangen in de Unie en deze vervolgens afweegt tegen het belang van marktintegratie. Dit alles in een situatie waarin de Uniewetgever (nog) niet in staat is gebleken hierover wetgeving uit te vaardigen en soms over slechts zeer beperkte bevoegdheden beschikt om dergelijke Unierechtelijke normen vast te stellen.448 Naar de mening van de auteurs zou het Hof dus terughoudendheid moeten betrachten bij de toetsing van de evenredigheid van beperkingen van de fundamentele verkeersvrijheden.

Toepassing van het evenredigheidsbeginsel in een Europeesrechtelijke setting heeft dus een dub-bele constitutionele gelaagdheid: zij betreft de verhouding rechterlijke macht versus wetgever en zij betreft de bevoegdheidsverdeling tussen de EU en haar lidstaten. Hoe indringender het Hof van Justitie nationale belemmeringen toetst aan het evenredigheidsbeginsel, des te groter de bevoegd-heidsverschuiving is van nationale wetgever naar de Unierechtelijke rechter.

Volgens vaste jurisprudentie is het aan de nationale autoriteiten om aan te tonen dat een na-tionale regeling die één van de vier vrijheden beperkt, voldoet aan de criteria van geschiktheid en noodzakelijkheid.449 Voorts dienen de rechtvaardigingsgronden die door een lidstaat worden aange-voerd gepaard te gaan met een onderzoek van de geschiktheid en de evenredigheid van de door die lidstaat genomen beperkende maatregel, alsmede met specifieke gegevens ter onderbouwing van zijn betoog.450

445 Dit is expliciet tot uitdrukking gebracht in de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht aangaande de toetsing van EU-wetgeving op evenredigheid. In de BSE-zaak, Zaak C-180/96, Verenigd Koninkrijk/Commissie [1998], r.o. 97, legt het Hof bijvoorbeeld de nadruk op de discretionaire bevoegdheid waarover de gemeenschapswetgever op het gebied van het gemeenschappelijk landbouwbeleid beschikt. Het Hof overweegt vervolgens dat aan de wettigheid van een op dit gebied vastgestelde maatregel slechts afbreuk kan worden gedaan, wanneer de maatregel kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel. Zie hieromtrent ook paragraaf 4.2.3.

446 Zie hieromtrent Eijsbouts e.a. 2015, p. 106-109.

447 Vergelijk Zaak C-1/96, Compassion in World Farming[1998].

448 Zaak C-112/00, Schmidberger [2005], biedt hiervan een voorbeeld. Het Hof past een dubbele evenredigheidstoets toe: één in het kader van de beperking van het vrij verkeer en één in het kader van de beperking van fundamentele rechten. 449 Zaak C-147/03, Commissie/Oostenrijk [2005], r.o. 63, Zaak C-73/08, Bressol e.a. [2010], r.o. 71; Zaak C-542/09,

Commissie/Nederland [2012]; Zaak C-150/11, Commissie/België [2012], r.o. 54. In sommige van deze arresten spreekt het Hof van “noodzakelijk en evenredig”.

450 Zaak C-147/03, Commissie/Oostenrijk [2005], r.o. 63, Zaak C-42/02, Lindman [2003], r.o. 25 en Zaak C-8/02, Leichtle [2004], r.o. 45.

In het vervolg van deze paragraaf bekijken we hoe de verschillende elementen van de Unierechte-lijke evenredigheidstoets worden toegepast in de rechtspraak van het Hof van Justitie waarin het Hof toetst of een nationale maatregel die de vrijheden beperkt voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. 4.2.5.1 De geschiktheid

Het geschiktheidsvereiste verlangt dat de nationale maatregel geschikt is om het te beschermen be-lang ook daadwerkelijk te beschermen en veronderstelt een zekere causale relatie tussen maatregel en het daarmee beoogde doel. Toch is niet helemaal duidelijk hoe geschikt een nationale maatregel moet zijn. Het begrip ‘geschikt’ lijkt een minder strikt causaal verband te veronderstellen dan ‘onmisbaar’, maar is aan de andere kant toch weer strenger dan ‘nuttig’. Ook is niet meteen duidelijk of het bepa-len van de geschiktheid van een nationale maatregel een objectieve aangelegenheid is, dan wel dat de lidstaten bij het bepalen van de geschiktheid om een bepaald doel te bereiken over enige, subjectieve, beoordelingsruimte beschikken.

Een interessant voorbeeld betreffende de geschiktheid van een nationale maatregel biedt de uitspraak van het Hof in Zaak C-317/92.451 Medicijnen in Duitsland mochten maar twee ‘uiterste gebruik’ – data

hebben: 30 juni of 31 december. Doel ervan was gezondheidsbescherming door voorkoming van het gebruik van te oude medicijnen. Volgens het Hof werkt dit niet en is het geen maatregel waarmee de volksgezondheid kan worden beschermd. Het alleen naar voren halen van een datum is niet voldoende, nu ten aanzien daarvan geen controle bestond op farmaceutische ondernemingen.

In zaken op beleidsterreinen waar de lidstaten een zekere beoordelingsmarge hebben, heeft het Hof in 2007 een nieuw vereiste geïntroduceerd bij de beoordeling of een nationale maatregel die de fundamentele vrijheden beperkt geschikt is.452 Het betreft de eis dat een nationale maatregel slechts geschikt is om de verwezenlijking van het aangevoerde doel te waarborgen, wanneer de verwezenlij-king van dat doel ‘waarlijk coherent en systematisch’ wordt nagestreefd.453 Deze eis is geïntroduceerd om meer richting te geven aan de evenredigheidstoets wat betreft het element ‘geschiktheid’. Het vereiste lijkt geen intensivering van de evenredigheidstoets in te houden.454 Voorts heeft het Hof in 2016 uitgemaakt dat de nationale rechter in het kader van een beperkende nationale maatregel op het terrein van de kansspelen bij de evenredigheidstoets moet kiezen voor een dynamische aanpak en niet voor een statische.455 Dit betekent dat niet alleen rekening moet worden gehouden met het doel van de regeling op het moment van vaststellen, maar ook met de gevolgen van die regeling na die vaststelling.

Zoals gezegd: het element ‘geschiktheid’ is nauwelijks problematisch. Het Hof is net als elke andere rechterlijke autoriteit heel goed in staat om zelf de causale verbanden tussen maatregelen en doelstellingen te beoordelen. In dat verband is het opmerkelijk dat in sommige arresten van het Hof de toets of een nationale maatregel ‘geschikt’ is, ontbreekt.

451 Zaak C-317/92, Commissie/Duitsland [1994]. 452 Von Danwitz 2012, p. 380-382.

453 Zie Gevoegde zaken C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Placanica e.a. [2007], r.o. 53 en 58, Zaak C-500/06, Corpo-ración Dermoestética [2008], r.o. 39 en 40, Zaak C-169/07, Hartlauer [2009], r.o. 55; Gevoegde zaken C-171/07 en C-172/07, Apothekerkammer des Saarlandes e.a. [2009], r.o. 42; Zaak C-390/12, Pfleger e.a. [2014], r.o. 49; Zaak C-49/16, Unibet [2017], r.o. 40.

454 Von Danwitz 2012, p. 380-381.

De zaak Las456 betreft de vraag in hoeverre Vlaamse wetgeving, die vereiste dat arbeidsovereenkomsten gesloten tussen werknemers en werkgevers die hun zetel in Vlaanderen hebben uitsluitend in het Neder-lands worden opgesteld, het vrij verkeer van werknemers beperkte. Wanneer de arbeidsovereenkomst niet in het Nederlands was opgesteld, dan diende deze overeenkomst door de Belgische rechter ambtshalve nietig te worden verklaard. Volgens het Hof van Justitie vormt een dergelijke nationale maatregel een be-perking van het vrij verkeer van werknemers. In r.o. 23 overweegt het Hof dat wat de rechtvaardiging van een dergelijke beperking betreft, het vaste rechtspraak is dat nationale maatregelen die de fundamentele vrijheden kunnen belemmeren of minder aantrekkelijk kunnen maken, slechts toelaatbaar kunnen zijn, mits zij een doel van algemeen belang nastreven, geschikt zijn om de verwezenlijking daarvan te waarbor-gen en niet verder gaan dan noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken. De Belgische regering had drie doelstellingen naar voren gebracht op basis waarvan de nationale maatregel in het leven was geroe-pen. Het Hof oordeelt dat deze doelstellingen op zichzelf de beperking van het vrij verkeer van werkne-mers kunnen rechtvaardigen. Bij de beoordeling of de nationale maatregel ook evenredig is, besteedt het Hof – anders dan de advocaat-generaal – geen aandacht aan de geschiktheid van de maatregel. Het Hof beoordeelt louter of de nationale maatregel verder gaat dan strikt noodzakelijk is voor het bereiken van de door de Belgische regering naar voren gebrachte doelstellingen. Waarschijnlijk heeft dit te maken met het feit dat het Hof van oordeel is dat niet aan het noodzakelijkheidscriterium is voldaan. Dit is reeds voldoende om tot het oordeel te komen dat de nationale maatregel in strijd komt met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Toetsing aan de andere twee elementen is in dat geval niet noodzakelijk.

4.2.5.2 De noodzakelijkheid

Een maatregel is niet noodzakelijk wanneer met minder ingrijpende middelen kan worden volstaan, ofwel wanneer er een minst belemmerend alternatief bestaat. Of zoals Lord Diplock het meer beel-dend uitdrukte: ‘[y]ou must not use a steam hammer to crack a nut, if a nutcracker would do’.457

Bij de beoordeling van nationale maatregelen die de fundamentele vrijheden beperken leidt het element ‘noodzakelijkheid’ veel vaker tot het oordeel dat de maatregel niet evenredig is, dan de andere twee elementen.458 Bij de toepassing van het criterium van het minst belemmerende alterna-tief is het van belang dat, bij de vergelijking van de nationale maatregel met een potentieel minder belemmerende maatregel, het uitgangspunt is dat beide maatregelen het betrokken belang evengoed beschermen. Dit impliceert in de eerste plaats dat de aanwezigheid van alternatieven die niet geschikt zijn om het betrokken belang te beschermen, natuurlijk niet relevant is.459 De tweede consequentie hiervan is dat de enkele aanwezigheid van minder belemmerende maatregelen in andere lidstaten niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie moet leiden dat de verdergaande maatregel in een lidstaat per definitie onevenredig is.460 Blijkbaar, zo is de redenering, is de mate van bescherming in die lid-staat lager. Het Unierecht kent daarbij niet de verplichting om voor het laagste beschermingsniveau te kiezen in de Unie.

Deze visie wordt ondersteund door het arrest Alpine Investments.461 In deze zaak betoogde de Nederlandse regering dat een verbod om particulieren zonder hun voorafgaande schriftelijke toestemming telefonisch

456 Zie Zaak C-202/11, Las [2013].

457 House of Lords, Regina/Goldstein [1983] 1 All ER 434, p. 436.

458 Zie bijvoorbeeld Zaak 202/11, Las [2013], Zaak C-367/11, Prete [2012]; Zaak C-28/09, Commissie/Oostenrijk [2011]; Zaak C-443/10, Bonnarde [2011], Zaak C-205/07, Lodewijk Gysbrechts en Santurel Inter BVBA [2008].

459 Vergelijk bijvoorbeeld Zaak C-389/96, Aher-Waggon [1998].

460 Zie Tridimas 2006, p. 214. Uiteraard ligt dit anders wanneer de wetgeving van de desbetreffende lidstaat ook minder belemmerende maatregelen bevat die blijkbaar even effectief zijn. Zie Zaak C-131/93, Commissie/Duitsland [1994]. 461 Zie Zaak C-384/93, Alpine Investment [1995]. Zie ook Zaak C-46/08, Carmen Media Group [2010].

te benaderen om verschillende financiële diensten aan te bieden (‘cold calling’) ten doel had de reputatie van de Nederlandse financiële markten en het beleggend publiek te beschermen. Alpine voerde onder meer aan dat in het Verenigd Koninkrijk minder strikte regels gelden. Het Hof is van dit argument niet onder de indruk. Volgens het Hof betekent het feit dat in de ene lidstaat minder strikte bepalingen gelden dan in de andere, niet dat deze laatste onevenredig zijn en derhalve onverenigbaar met het Unierecht.462

Zoals hiervoor aangegeven, is het aan de lidstaat om aan te tonen dat de nationale maatregel geschikt is om het daarmee beoogde doel te bereiken.463 Het gevolg hiervan is dat lidstaten ook moeten aan-tonen dat de nationale maatregel niet verder gaat dan noodzakelijk om het doel te bereiken.464 Bij de rechtvaardigingsgronden die een lidstaat kan aanvoeren moet een onderzoek zijn gevoegd naar de geschiktheid en de evenredigheid van de door die lidstaat genomen maatregel, alsmede specifieke gegevens ter onderbouwing van zijn betoog.465 In dat verband is het niet voldoende dat een lidstaat verwijst naar meer belemmerende maatregelen die ook mogelijk zouden zijn geweest.466 Een lidstaat dient grondig te onderzoeken of maatregelen kunnen worden getroffen die het vrije verkeer minder zouden beperken en mogen die maatregelen slechts van de hand wijzen indien duidelijk vaststaat dat zij niet geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken.467 De op de lidstaten rustende bewijslast kan echter niet zo zwaar zijn dat zij positief moeten aantonen dat met geen enkele andere voorstel-bare maatregel het bereiken van de nagestreefde doelstelling onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd.468 Het Hof vraagt dus ook niet het onmogelijke. Maar de lidstaat dient wel op zijn minst aan te kunnen tonen waarom het voor een bepaalde nationale maatregel heeft gekozen.469 4.2.5.3 Evenredigheid Stricto Sensu

De vraag ‘wie het beschermingsniveau van een bepaald belang beslist’ is er één die doordringt tot de kern van het evenredigheidsbeginsel. Wanneer het antwoord luidt dat het aan de lidstaten is om te bepalen wat noodzakelijk is om een bepaald belang te beschermen, dan moge het duidelijk zijn dat geen ruimte bestaat voor toepassing van het evenredigheidsbeginsel in strikte zin. De vraag of lidstaten de bevoegdheid hebben om het beschermingsniveau te bepalen zodat geen ruimte bestaat voor een verdere belangenafweging, was aan de orde in de zaak Läärä.470

In deze zaak ging het om Finse wetgeving op grond waarvan de exploitatie van speelautomaten exclusief was voorbehouden aan een openbaar lichaam. Volgens het Hof vormde deze wetgeving een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting. Echter, de Finse wetgeving was onder meer bedoeld om de goklust van de mens aan banden te leggen en de aan die activiteiten verbonden risico’s van bedrog en andere criminele activiteiten te vermijden.471 Het Hof is van oordeel dat het hierbij gaat om dwingende rede-nen van algemeen belang. Vervolgens voert het Hof een evenredigheidstoets uit. Nationale maatregelen die voormelde belangen beogen te beschermen moeten geschikt zijn om de ermee beoogde doelen te bereiken en mogen niet verder gaan dan wat daartoe noodzakelijk is. In andere woorden, de eerste twee

462 Zaak C-384/93, Alpine Investment [1995], r.o. 51. Zie hierover ook Jacobs 1999, p. 12.

463 Zaak C-147/03, Commissie/Oostenrijk [2005], r.o. 63, Zaak C-73/08, Bressol e.a. [2010], r.o. 71; Zaak C-542/09, Commissie/Nederland [2012], r.o. 81; Zaak C-515/14, Commissie/Cyprus [2016], r.o. 54.

464 Zaak C-542/09, Commissie/Nederland [2012], r.o. 81; Zaak C-515/14, Commissie/Cyprus [2016], r.o. 54. 465 Zaak C-542/09, Commissie/Nederland [2012], r.o. 81.

466 Zaak C-542/09, Commissie/Nederland [2012], r.o. 84. 467 Zaak C-28/09, Commissie/Oostenrijk [2011], r.o. 140.

468 Zaak C-542/09, Commissie/Nederland [2012], r.o. 85; Zaak C-110/05, Commissie/Italië [2009], r.o. 66. 469 Zaak C-542/09, Commissie/Nederland [2012], r.o. 86.

470 Zaak C-124/97, Läärä e.a. [1999]. 471 Zaak C-124/97, Läärä e.a. [1999], r.o. 32.

elementen van het evenredigheidsbeginsel worden door het Hof getoetst. Vervolgens overweegt het Hof dat het bepalen van de omvang van de bescherming die een lidstaat op het gebied van loterijen en andere kansspelen beoogt te bieden, onder de beoordelingsvrijheid van de nationale autoriteiten valt.472

De omstandigheid dat de lidstaat beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen van de omvang van de bescherming, heeft tot gevolg dat een toetsing aan de evenredigheid in strikte zin niet aan de orde is. Immers, een dergelijke toetsing veronderstelt een afweging van de verschillende belangen die aan de orde zijn. Een toetsing aan evenredigheid strictu sensu zou kunnen resulteren in een “vaststaand” beschermingsniveau. Zoals het Hof overweegt in het arrest Läärä kan de enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, niet van invloed zijn op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen re-gelingen.473 Wanneer de lidstaten beoordelingsvrijheid wordt geboden ten aanzien van het gekozen beschermingsniveau, ligt het voor de hand dat verschillende beschermingsniveaus binnen de EU worden geaccepteerd.

Hoewel hiermee het ontbreken van een evenredigheidstoets strictu sensu kan worden verklaard, overtuigt het voorgaande niet helemaal. Het Hof zou immers ook kunnen kiezen voor een uiterst marginale toets aan de evenredigheid in strikte zin.474 In dat kader zou het Hof kunnen beoordelen of de lidstaten in redelijkheid bij afweging van alle belangen voor het desbetreffende beschermings-niveau hadden kunnen kiezen en daarbij niet de aan hen toegekende beoordelingsvrijheid hebben overschreden. Een dergelijk toets is vergelijkbaar met de toets die het Hof aanlegt bij de beoordeling of EU-wetgeving in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is vastgesteld.475

Hoe dan ook, voorbeelden in de rechtspraak waar het Hof in zaken waarin het gaat om nationale maatregelen die de fundamentele vrijheden belemmeren expliciet het evenredigheidsbeginsel for-muleert als verplichting tot belangenafweging, zijn dun gezaaid. Het bekendste voorbeeld is de zaak Stoke-on-Trent, waarin het Hof maar liefst tweemaal werd gevraagd een oordeel te geven over de pro-portionaliteit van de Engelse zondagsluitingswetgeving.476 Een tweede keer was nodig, omdat de En-gelse rechters de eerste uitspraak van het Hof, met name op het punt van de evenredigheidstoetsing, verschillend toepasten. Dit was voor het Hof niet aanvaardbaar en het ging daarom vervolgens zelf de evenredigheidstoets uitvoeren. In deze zaak omschrijft het Hof het evenredigheidsbeginsel als volgt:

‘De beoordeling van de evenredigheid van een nationale regeling die een naar gemeenschapsrecht gerecht-vaardigd doel nastreeft, impliceert een afweging van het nationale belang bij het bereiken van dat doel enerzijds en het communautaire belang bij de verzekering van het vrije verkeer van goederen anderzijds.’

Vervolgens weegt het Hof het belang van de bescherming van werknemers af tegen het belang van een vrij verkeer van goederen en komt tot de conclusie dat de beperkende gevolgen ‘niet buitensporig lijken in verhouding tot het nagestreefde doel’.

Sinds deze uitspraak zijn we in de rechtspraak van het Hof een dergelijke expliciete toepassing van het evenwichtigheidsvereiste nauwelijks meer tegengekomen. Blijkbaar is het Hof heel

voorzich-472 Zaak C-124/97, Läärä e.a. [1999], r.o. 35. 473 Zaak C-124/97, Läärä e.a. [1999], r.o. 36.

474 Vergelijkbaar met hoe in Nederland aan artikel 3:4, tweede lid van de Awb wordt getoetst. Zie hieromtrent De Waard 2016.

475 Zie paragraaf 4.2.3.

476 Zaak C-169/91, Stoke-on-Trent [1992]. Een belangwekkend voorbeeld van een ‘evenwichtigheidstoets’ buiten de funda-mentele vrijheden biedt ook Zaak C-29/95, Pastoors [1997]. Zie ook Zaak C-193/94, Skanavi [1996].

tig om op deze wijze het evenredigheidsbeginsel toe te passen en moeten bijzondere omstandigheden dat rechtvaardigen.

Dergelijke bijzondere omstandigheden waren waarschijnlijk aan de orde in de zaak Schmidberger. In deze zaak moest het Hof een afweging maken tussen enerzijds de uitoefening van de vrijheid van menings-uiting en vrijheid van vergadering en anderzijds het vrij verkeer van goederen. Volgens het Hof moeten onder die omstandigheden de betrokken belangen tegen elkaar worden afgewogen en moet aan de hand van alle omstandigheden van elk afzonderlijk geval worden nagegaan of een juist evenwicht tussen die belangen is geëerbiedigd.477