Zoals al in paragraaf 3.1 van dit hoofdstuk is aangegeven, bestaan er belangrijke overeenkomsten tussen de omschrijving van het gelijkheidsbeginsel in het Nederlandse en die in het Unierecht. In zoverre sluiten de beginselen, althans op het conceptuele niveau, goed op elkaar aan. Opvallend is voorts dat in het Nederlandse recht vergelijkbare problemen opdoemen als die wij al in het Unierecht hebben gesignaleerd. Terwijl in de oudere Nederlandse rechtspraak de rechter zich met name beperk-te tot een toetsing van de vergelijkbaarheid van de gevallen,364 is hierin in de jaren tachtig in zoverre verandering gekomen dat veelvuldig aan artikel 26 IVBPR en eventueel aan artikel 1 Gw wordt getoetst.365 Hiermee werd dan ook een enigszins andere benadering geïntroduceerd. Naast een on-derzoek naar de al dan niet vergelijkbaarheid van de ongelijk behandelde gevallen werd, in navolging van het Mensenrechtencomité, een rechtvaardigingstoets geïntroduceerd: onderscheid dat op ‘rede-lijke en objectieve gronden’ berust of waarvoor toereikende rechtvaardiging bestaat,366 is toegestaan. Deze benadering van de Nederlandse rechter bracht met zich mee dat de rechtvaardigingstoetsing, en in dat kader ook wel eens een evenredigheidstoetsing, die voorheen veel minder aanwezig waren, inmiddels in Nederland opgeld doen. Daarmee is ook een frappant verschil met het Unierecht naar de achtergrond verdwenen.367
Uit het voorgaande blijkt al dat bij de beïnvloeding van het gelijkheidsbeginsel casu quo de dis-criminatieverboden, zoals ingevuld en toegepast in Nederland, ook andere factoren een rol spelen dan het EU-recht alleen. Voorts dient bedacht te worden dat de rechter in sommige gevallen gewoon geroepen is om de geschreven discriminatieverboden van het Unierecht toe te passen, in andere het ongeschreven gelijkheidsbeginsel. Weer in andere gevallen is hij daartoe weliswaar niet verplicht maar zal de nationale rechter zich toch door de Europese benadering laten inspireren, zonder dat dit wordt geëxpliciteerd.
Eén van de meest in het oog springende voorbeelden van de uitwerking die het Unierecht kan hebben is nog steeds de manier waarop de Centrale Raad van Beroep heeft besloten dat artikel 26 IVBPR recht-streekse werking heeft, ook op het gebied van de sociale zekerheid. Na dit eerst te hebben ontkend, ging de Raad overstag. Het feit dat inmiddels gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zeker-heid was voorgeschreven door Richtlijn 79/7, vormde voor deze beslissing een doorslaggevend argument.
363 Zie bijvoorbeeld Zaak C-406/15, Milkova [2017], r.o. 67 en Zaak C-81/05, Alonso [2006], r.o. 46. Zie ook Zaak C-184/89, Nimz [1991] en Zaak C-15/96, Schöning-Kougebetopoulo [1998] waarin het Hof oordeelt dat de nationale rechter ook verplicht is om de meest voordelige maatregel toe te passen wanneer de grondwet daaraan in de weg staat. Zie echter ook de zaak Specht e.a. (Gevoegde zaken C-501/12 tot C-506/12, C-540/12 en C-541/12 [2014]), waarin het Hof een uitzondering maakt op deze rechtspraak, omdat er geen bruikbaar referentiekader bestaat. In deze uitzonderlijke zaak diende de nationale rechter te beoordelen of de lidstaat aansprakelijk was voor schade ten gevolge van schendingen van Unierecht.
364 Al dan niet in combinatie met de vraag of het gemaakte onderscheid niet willekeurig is. Vergelijk Prechal & Heukels 1986, p. 304-305.
365 De toetsing aan artikel 1 Gw lijkt sterk door de toetsing aan artikel 26 IVBPR te worden bepaald.
366 Vergelijk bijvoorbeeld CRvB 26 juni 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AB2323, waarin bij de rechtvaardiging de doelstelling van de wet en de vraag naar de geschiktheid en noodzakelijkheid van het gehanteerde middel worden betrokken. 367 Vergelijk Prechal & Heukels 1986, p. 304-305.
In de uitspraak van 14 mei 1987368 ging de Centrale Raad van Beroep zelfs zover dat hij de datum van de rechtstreekse werking van artikel 26 IVBPR liet samenvallen met de implementatiedeadline van de richt-lijn, namelijk 23 december 1984. In zijn latere rechtspraak heeft de Centrale Raad meer nuanceringen aangebracht voor wat betreft de data waarop artikel 26 IVBPR rechtstreekse werking heeft op het gebied van de sociale zekerheid.369 Dat neemt echter niet weg dat het Unierecht in dit opzicht een belangrijke rol heeft gespeeld. In andere uitspraken heeft de Centrale Raad gesteld dat Richtlijn 79/7 en artikel 26 IVBPR geen onderling afhankelijke werking hebben, maar dat een synchronisatie van de toepassing van deze bepalingen desalniettemin wenselijk is.370
Het zou in het kader van dit boek te ver voeren om op de complexe en vaak indirecte wijze waarop de beïnvloeding verloopt in te gaan. Wij beperken ons dan ook tot een drietal hoofdpunten.
Voor wat de intensiteit van de toetsing betreft, daar waar de nationale rechter zich in het alge-meen terughoudend placht op te stellen, zal hij zijn benadering moeten veranderen.371 Dat geldt met name voor gevallen waarin het Hof tot een strengere toets overgaat, zoals ingeval van discriminatie op grond van nationaliteit of op grond van geslacht.
In Nederland lijkt bijvoorbeeld de Hoge Raad wat makkelijker doelmatigheidsargumenten als rechtvaar-diging te accepteren, zoals doelmatige werkwijze van de belastinginspectie. Daarbij wordt de proporti-onaliteit vaak marginaal beoordeeld, in ieder geval indien formele wetgeving op het spel staat. In zulke gevallen wordt wel eens aansluiting gezocht bij de vraag of de wetgever in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat voor de ongelijke behandeling een objectieve en redelijke grond bestaat.372 Het Hof van Justitie stelt zich in deze veel strenger op, althans voor wat de verdragsvrijheden betreft.373 Dit noopt, op zijn beurt, tot een strengere toetsing door de nationale rechter. Een dergelijke ontwikkeling wordt bijvoorbeeld ook gesignaleerd in het Verenigd Koninkrijk waar de nationale rechter, onder de invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie tot een strengere toetsing van de rechtvaardiging in geval van indirecte seksediscriminatie is overgegaan.
Een tweede belangrijke ontwikkeling was de introductie van het concept van indirecte discriminatie. Dit concept was in Nederland, en overigens ook in vele andere lidstaten van de EU, nagenoeg onbe-kend.374 Het was juist onder de invloed van het EU-recht dat indirecte discriminatie in de wetgeving werd verankerd. De wijze waarop in het bijzonder sociale-zekerheidsrechters in Nederland dit con-cept gingen vormgeven, duidt op sterke invloed van de rechtspraak van het Hof van Justitie op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheid.
Een opmerkelijk verschijnsel is dat terwijl het concept aanvankelijk in het nationale recht werd geloodst als een verbod van indirecte discriminatie op grond van, bijvoorbeeld, het geslacht, het vervolgens in die
368 CRvB 14 mei 1987, ECLI:NL:CRVB:1987:AK7528.
369 Voor een bespreking, zie bijvoorbeeld Heringa 1994 of Piso 1998, p. 271-276. 370 CRvB 7 december 1988, ECLI:NL:CRVB:1988:AN0183.
371 Een goed voorbeeld van een intensief toetsende Nederlandse bestuursrechter biedt CRvB 18 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2614. In deze zaak toetst de CRvB intensief of de door de minister aangedragen rechtvaardigings-grond voor de leeftijdsdiscriminatie door het Wachtgeldbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (een algemene maatregel van bestuur) evenredig is.
372 Zie bijvoorbeeld HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1931. In vergelijkbare zin HR 29 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1833 en meer recent HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1206.
373 Zie bijvoorbeeld Zaak C-18/95, Terhoeve [1999]. Vergelijk ook Wattel 1997, p. 426 en 433.
374 Met als uitzondering het Verenigd Koninkrijk. Over de invloed van EU-recht op de invulling van het gelijkheidsbeginsel casu quo non-discriminatie met rechtsvergelijkende doorkijkjes, zie McCrudden & Prechal 2009.
nationale rechtsorde ook werd gebruikt in gevallen van andere discriminaties – ras, vakbondslidmaat-schap – die als zodanig niet onder het Unierecht vielen.375
Toetsen aan indirecte discriminatie bleef in Nederland overigens niet beperkt tot toepassing van het EU-recht maar deed bijvoorbeeld ook opgang bij de toepassing van artikel 26 IVBPR.376 Voorts kan ge-wezen worden op de oordelen van de Commissie gelijke behandeling, thans het College voor de Rechten van de Mens. Dit is weliswaar geen rechterlijk college, maar zij heeft wel een belangrijke rechtsvormende functie. De Commissie heeft op een consistente wijze de ‘testen’ van het Hof van Justitie toegepast, ook buiten de terreinen die destijds door het gemeenschapsrecht werden gedekt.377
Ten slotte moet gewezen worden op verschillen in opvatting die bestaan over de rechterlijke beslis-singsbevoegdheid ingeval van geconstateerde discriminatie casu quo de schending van het gelijkheids-beginsel. Volgens inmiddels vaste rechtspraak verlangt het Hof van Justitie dat in zo’n geval de ‘betere standaard’ wordt toegepast op de benadeelde groep. In ieder geval moet dit gebeuren totdat er een nieuwe regeling wordt getroffen.378 De benadering van de Nederlandse rechter is in deze aanzienlijk voorzichtiger: de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter komen in Nederland veel snel-ler in zicht.
In een arrest betreffende de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen in de Wet op het Nederlan-derschap heeft de Hoge Raad de strijd met artikel 26 IVBPR in het midden gelaten, omdat gelijkheid op verschillende manieren kon worden bereikt. Het zou, volgens de Hoge Raad, de rechtsvormende taak van
de rechter te buiten gaan om bij een eventuele constatering van een schending van artikel 26 IVBPR een
voorziening te geven.379 Iets minder terughoudend was de Hoge Raad in enkele belastingzaken. Daarbij werd echter wel als uitgangspunt genomen dat de wetgever zich zou kunnen vinden in de legislatieve voorziening die de Hoge Raad gaf, omdat zoveel mogelijk aansluiting werd gezocht bij de bestaande wetgeving.380 De Centrale Raad van Beroep heeft daarentegen veel minder moeite gehad om – ook in de context van artikel 26 IVBPR zaken – de betrokkene rechtsherstel te bieden, analoog aan de rechtspraak van het Hof van Justitie.381 In het nationaal ‘vervolg’ in de zaak Eman en Sevinger382 knoopte de Raad van State wel weer aan bij de Nederlandse opvattingen over de plaats van de rechter, wetgever en bestuur: het onderscheid in de Kieswet ten aanzien van de verkiezingen voor het EP tussen Nederlanders die in een derde land wonen en de Nederlanders die op Aruba of de Nederlandse Antillen wonen was strijdig met het algemene gelijkheidsbeginsel en moest buiten toepassing blijven. Echter de vaststelling van de manier waarop de ongelijke behandeling dient te worden weggenomen vergt een politieke keuze, een keuze die het bestuur of de rechter niet kan maken.383
375 Zie Prechal 2004, p. 535-537.
376 CRvB 23 juni 1992, ECLI:NL:CRVB:1992:AN2627. Meer uitgebreid hierover Piso 1998, in het bijzonder hoofdstuk 9. 377 Vergelijk CGB 10 september 1998, oordeel 98-100; CGB 15 december 1998, oordeel 98-137 en CGB 15 december
1998, oordeel 98-139.
378 Zie hieromtrent paragraaf 3.5 van dit hoofdstuk.
379 HR 12 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4874. Vergelijk ook HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0437, over naamrecht.
380 HR 30 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5110, en HR 17 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5505. Zie ook HR 17 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2287. Voor een bespreking van de toepassing van het gelijkheidsbe-ginsel in belastingzaken, zie in het bijzonder Happé 1999.
381 Vergelijk Heringa 1994, p. 859. Voor een meer uitgebreide bespreking, zie Vonk 1999. 382 Zaak C-300/04, Eman en Sevinger [2006].
383 ABRvS 21 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ3202. De Afdeling kon het een en ander in het midden laten, omdat de verkiezingen die inzet waren van de procedure, inmiddels hadden plaatsgevonden.