De genese van het transparantiebeginsel

Het Hof van Justitie erkende transparantie pas redelijk recent expliciet als algemeen rechtsbegin-sel van het Unierecht, namelijk in 2007.785 Dit beginsel is toen uiteraard niet zomaar uit de lucht

777 Prechal & De Leeuw 2007, p. 53-57.

778 Zie daarover verder in paragraaf 7.3 van dit hoofdstuk.

779 Prechal & De Leeuw 2007, p. 52, Hofmann, Rowe & Turk 2011, p. 170. Zie bijvoorbeeld de Gevoegde zaken C-154/04 en C-155/04, Natural Health [2005], r.o. 82. Zie ook No 7 januari 2014, zaaknr. 2015/004, AB 2015/150.

780 Stevens 2011, Buijze 2013b, p. 17.

781 Erg consistent is het Hof niet op dit vlak, zo blijkt bijvoorbeeld uit de Gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10, Costa & Cifone [2012], waarin beide begrippen door elkaar lopen.

782 Zie bijvoorbeeld Van Ommeren, den Ouden & Wolswinkel 2011, de dissertatie van C.J. Wolswinkel getiteld ‘De ver-deling van schaarse publiekrechtelijke rechten’ (Wolswinkel 2013), de dissertatie van J.M.J. van Rijn van Alkemade getiteld ‘Effectieve rechtsbescherming bij de verdeling van schaarse publieke rechten (Van Rijn van Alkemade 2016) en Adriaanse, van Ommeren, den Ouden & Wolswinkel 2016.

783 Zie over deze vorm van transparantie zeer uitgebreid Drahmann 2015. 784 Widdershoven 2012b, p. 203.

komen vallen. De ontwikkeling van het transparantiebeginsel vond aanvankelijk vooral plaats in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, met name op het gebied van het aanbestedingsrecht en concessieverleningsprocedures. Tegenwoordig zijn veel elementen van het transparantiebeginsel ook te vinden in de EU-secundaire wetgeving.786

Het transparantiebeginsel – soms ook het beginsel van doorzichtigheid genoemd – werd, volgens de literatuur, door het Hof van Justitie voor het eerste geïdentificeerd in de Waalse Bussen-zaak.787 In deze zaak werd transparantie in één adem genoemd met het gelijkheidsbeginsel. Het transparantiebeginsel speelt sindsdien een belangrijke rol in het aanbestedingsrecht, maar heeft een breder bereik. Het is eveneens een belangrijk beginsel geworden voor andere beslissingen van het bestuur over de toeken-ning van (schaarse) economische rechten. Het Hof van Justitie en het Gerecht hebben het beginsel namelijk ook toegepast op overheidsopdrachten, die als zodanig buiten het toepassingsgebied van het Europese aanbestedingsrecht vallen, zoals aanbestedingen onder de Europese drempelwaarden,788 concessieverleningen op grond het primaire EU-recht,789 de verlening van vergunningen voor het verrichten van diensten790 en de toewijzing van Europese subsidies door de Europese Commissie.791

Met name uit de Coname-zaak792 blijkt dat het niet betrachten van transparantie kan leiden tot indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, die onder meer wordt verboden in de artikelen 49 en 56 VWEU inzake de vrijheid van vestiging respectievelijk het vrij verkeer van diensten. Ook is in de rechtspraak vastgesteld dat de gunning van een openbaredienstconcessie zonder oproep tot mededinging onder meer in strijd kan komen met het transparantiebeginsel en als zodanig kan leiden tot een schending van artikel 106, lid 1 VWEU (openbare bedrijven en ondernemingen waaraan de lidstaten bijzondere of uitsluitende rechten verlenen).793 Uit het arrest Costa & Cifone wordt duidelijk dat uit het beginsel van gelijke behan-deling en de transparantieverplichting eisen voor de verdeelprocedure voor concessies voortvloeien die vergelijkbaar zijn met die van het aanbestedingsrecht.794

In de Betfair-zaak, inzake een kansspelvergunning, heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat het feit dat de afgifte van slechts één vergunning weliswaar niet gelijkstaat aan een concessieovereenkomst voor dien-sten, maar dat desalniettemin bij de verlening van zo’n vergunning de uit artikel 49 EG (nu artikel 56 VWEU) voortvloeiende vereisten van gelijke behandeling en de transparantieverplichting in acht moeten worden genomen. ‘Zoals de advocaat-generaal in de punten 154 en 155 van zijn conclusie heeft opge-merkt is de transparantieverplichting immers een dwingende prealabele voorwaarde van het recht van een lidstaat om aan één ondernemer het exclusieve recht te verlenen om een economische activiteit te verrich-ten, ongeacht de wijze van selectie van deze ondernemer. Een dergelijke verplichting dient ook toepassing te vinden in een systeem waarin de autoriteiten van een lidstaat in het kader van de uitoefening van hun overheidsbevoegdheden aan één enkele ondernemer vergunning verlenen, aangezien de gevolgen van een

786 Zie bijvoorbeeld artikel 3 en artikel 7 van Richtlijn 2014/23/EU (betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten), artikel 18 en 42 van Richtlijn 2014/24 (Richtlijn betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten) en artikel 10 van Richtlijn 2006/123 (Dienstenrichtlijn). Vergelijk verder artikel 11 van Richtlijn 2002/21/EG (inzake een gemeenschap-pelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten), artikel 9bis Richtlijn 2009/29/EG (inzake de handel in broeikasemissierechten) en artikel 109 Verordening 1605/2002 (het Financieel Reglement). 787 Zaak C-87/94, Commissie/België [1996].

788 Zie bijvoorbeeld Zaak C-376/08, Serrantoni [2009] en Zaak C-220/06, Correos [2007]. 789 Zie bijvoorbeeld Zaak C-91/08, Wall AG [2010].

790 Zaak C-203/08, Betfair [2010]. 791 Zaak T-297/05, IPK International [2011]. 792 Zaak C-231/03, Coname [2005].

793 Zie ook Zaak C-410/04, ANAV [2006] en Zaak C-458/03, Parking Brixen [2005]. 794 Gevoegde zaken C-72/10 en C-77/10, Costa & Cifone [2012], r.o. 54 t/m 57 en 72 t/m 74.

dergelijke vergunning jegens in andere lidstaten gevestigde ondernemingen, die mogelijk geïnteresseerd zouden zijn in het verrichten van deze activiteit, dezelfde zijn als die van een concessieovereenkomst voor diensten.’795 Onder andere op grond van het arrest Garkalns,796 waarin het Hof het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing acht op de verlening van diverse niet-schaarse797 kansspelvergunningen, wordt aangenomen dat deze beginselen ook gelden voor schaarse vergunningsstelsels waarvan het plafond hoger is dan één. Wanneer sprake is van een grens-overschrijdend belang bij schaarse vergunningen, is de transparantieverplichting dus van toepassing en wordt het ontbreken van transparantie opgevat als een ongelijke behandeling ten nadele van buitenlandse ondernemingen, die slechts onder omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.

In de IPK International-zaak heeft het Gerecht verklaard dat in het licht van de fundamentele aard van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling, deze beginselen ook moeten gelden voor de procedure voor toekenning van subsidies uit de EU-begroting door de Europese Commissie, ook al noemde het op deze zaak toepasselijke Financieel Reglement deze principes (nog)798 niet uitdrukkelijk. Het Gerecht overwoog daarbij dat op begrotingsgebied de verplichting tot doorzichtigheid, als het logi-sche uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling, in essentie tot doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de begrotingsautoriteit wordt uitgebannen. ‘Derhalve vormt elke inbreuk op de gelijkheid van kansen en op het beginsel van doorzichtigheid een onregelmatigheid die de toekenningsprocedure aantast’, aldus het Gerecht.799 In de literatuur wordt het onder andere op basis van deze uitspraak waarschijnlijk geacht dat deze beginselen ook gelden voor de verdeling van schaarse Europese subsidies door nationale uitvoeringsorganen.800

Volgens deze jurisprudentie moeten bestuursorganen bij het nemen van beslissingen over de toe-kenning van de genoemde schaarse publieke rechten een transparante procedure gebruiken. Verder wordt daaruit duidelijk dat de eisen van gelijke behandeling en transparantie niet (alleen) voort-vloeien uit de richtlijnen over overheidsopdrachten als zodanig, maar rechtstreeks uit het VWEU en waarschijnlijk zelfs uit het algemene gelijkheidsbeginsel. Daarom is de potentiële reikwijdte van het transparantiebeginsel zeer breed. Het kan immers van toepassing zijn in alle situaties waarin gelijke behandeling casu quo de verdragsvrijheden in het geding zijn.801 In dit verband hebben verschillende auteurs beweerd dat het transparantiebeginsel van toepassing is op elke procedure die door over-heidsinstanties wordt gebruikt om schaarse middelen of economische rechten te verlenen, ook als de toepasselijke regelgeving daarover niets specifieks bepaalt. Steeds moet immers het ‘level playing field’ worden beschermd en de mogelijkheid tot mededinging worden gewaarborgd.802 Het zal nog wel even duren voordat duidelijk is wat de reikwijdte van het Unierechtelijke transparantiebeginsel is en welke vereisten daar precies uit voortvloeien voor de toekenning van verschillende schaarse mid-delen en economische rechten.

795 Zaak C-203/08, Betfair [2010], r.o. 46-47. Zie ook Zaak C-458/14, Promoimpresa [2016], r.o. 63 e.v.. 796 Zaak C-470/11, Garkalns [2012], zie r.o. 42.

797 In die zin dat er geen plafond is vastgesteld voor het aantal te verlenen vergunningen.

798 In het huidige financiële reglement is het transparantievereiste wel opgenomen, zie artikel 109 Verordening 1605/2002 (het Financieel Reglement).

799 Zaak T-297/05, IPK International [2011], r.o. 123-125.

800 Vergelijk Van den Brink 2012, p. 174 en AG Widdershoven in zijn conclusie bij de zaak Speelautomatenhal Vlaardingen, ECLI:NLRVS:2016:1421. Zie over de eisen die gelden bij de allocatie van Europese subsidies Van den Brink 2016. 801 Vergelijk in dit verband de reeds oude Zaak 109/88, Danfoss [1989] over het recht op gelijke toegang tot

werkgelegen-heid en gelijke beloning voor vrouwelijke werknemers en het feit dat in sommige gevallen transparantie in verband wordt gebracht met de ‘fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen, waartoe in het bijzonder ook het discriminatie-verbod behoort.’ (Zaak C-324/98, Telaustria [2000]).

Een onafhankelijk principe?

Zoals hiervoor aan de orde kwam, wordt het transparantiebeginsel vaak geassocieerd met andere algemene rechtsbeginselen, waarbij het gelijkheidsbeginsel een prominente rol speelt. In veel gevallen lijken (elementen van) het transparantiebeginsel andere algemene rechtsbeginselen te concretiseren of te steunen en geen duidelijke zelfstandige betekenis te hebben. Bijgevolg komt de vraag op of het transparantiebeginsel kan worden beschouwd als een onafhankelijk algemeen rechtsbeginsel en dus als een norm waaraan het handelen van overheidsinstanties moet voldoen en waaraan de rechter kan toetsen.803 Of is het transparantiebeginsel ‘slechts’ een onderdeel van een of meer al bestaande algemene rechtsbeginselen?

Er zijn nog geen eenduidige antwoorden op deze vragen. Soms lijkt het transparantiebeginsel een meer autonoom bestaan te leiden, wat erop zou kunnen duiden dat het inderdaad om een zelfstandig rechtsbeginsel gaat.804 In andere gevallen blijft het transparantiebeginsel echter ondergeschikt aan een ander rechtsbeginsel.805 In de belangrijke zaak Succhi di Frutta noemt het Hof van Justitie het beginsel van doorzichtigheid bijvoorbeeld ‘het corollarium’ van het beginsel van gelijke behandeling. 806 Op zich is dit niets ongewoons: in een eerdere paragraaf zagen wij immers dat het beginsel van eer-biediging van de rechten van de verdediging ook bestaat uit verschillende elementen, waaronder het recht om het eigen standpunt kenbaar te maken (fair hearing) of het recht op rechtsbijstand en ‘legal professional privilege’.807

Een andere benadering is echter ook mogelijk, waarbij de vraag centraal staat of er een nieuw over-koepelend transparantiebeginsel bestaat of zou moeten bestaan dat juist aspecten van andere beginse-len in zich draagt. Wat kunnen de voordebeginse-len daarvan zijn? Transparantie lijkt in sommige opzichten meer (en concretere) eisen te stellen aan besluitvormingsprocedures en zo meer duidelijkheid en waarborgen te bieden voor justitiabelen dan andere rechtsbeginselen. Dit kan een pluspunt zijn. Daarnaast kunnen de verschillende elementen van bestaande beginselen met elkaar in een nieuwe samenhang worden geplaatst.808 De samenvoeging daarvan kan leiden tot een nieuw geïntegreerd perspectief op het transparantiebeginsel, waarin alle verschillende verplichtingen die daaruit worden afgeleid goed op elkaar zijn afgestemd. Zo kan het transparantiebeginsel zijn eigen dynamiek ont-wikkelen809 en kan duidelijk worden dat het een beginsel betreft waarvan de concrete inhoud wordt bepaald door de mate waarin transparantie bijdraagt aan het realiseren van allerlei doelstellingen.810