6. Toetsing
6.2 Structuur van Google Ierland en Amazon Lux vs juridische wetgeving
6.2.2 Google Ierland vs the Permanent Establishment
6.2.2.1 Google vs. Place of Business
Een website bestaat uit een combinatie van software en elektronische data en heeft in die zin dan ook geen fysieke elementen. Anders dan de plek van de elektronische apparatuur waar de website is opgeslagen (server), heeft de website zelf dus geen locatie en is het niet verbonden aan een bepaalde plaats. Zoals in paragraaf drie naar voren is gekomen is het hebben van een locatie een voorwaarde om te voldoen aan het eerste criterium voor het hebben van een vaste inrichting. Het tot beschikking hebben van een bepaalde hoeveelheid ruimte is voor een onderneming voldoende om te voldoen aan een ‘place of business’.157
Wanneer ruimte wordt uitgelegd in de context van hetgeen in paragraaf vier van het commentaar op artikel 5 van het OM wordt vermeld, moet sprake zijn van een meetbare oppervlakte of inhoud. Is de ruimte de plaats vanwaar de consument zich bevindt ten tijden van het inloggen op de website van Google of vanwaar de website wordt is opgeslagen? Beide gevallen zijn onjuist. Aangezien het OECD vereist dat het om een meetbare oppervlakte of inhoudt moet gaan, moet een ‘place of business’ dus materieel zijn en niet iets dat onaantastbaar is. In het commentaar op het OM wordt genoemd dat een ‘place of business’ een faciliteit moet zijn zoals een gebouw of in sommige gevallen machines of apparatuur.158
Aangezien een website niet aan deze faciliteiten voldoet kan niet worden gesteld dat zij een ‘place of business’ is. Daarnaast is in het commentaar op artikel 5 van het OM te zien dat een website (de data en software) niet gebonden is aan een locatie, maar aan de computerapparatuur waarop de website is opgeslagen.159
Aan de website zelf kan geen locatie worden toegewezen waardoor ook geen sprake is van tijdelijke locale aanwezigheid in de host country wanneer de
consument de website raadpleegt. Om bovenstaande redenen voldoet de website van Google dan ook niet aan de vereiste ‘place of business’.
6.2.2.2 Google vs. Fixed
De place of business moet een vast karakter hebben. In de vorige paragraaf is naar voren gekomen dat Google haar diensten buiten Ierland via
dochtermaatschappijen laat uitvoeren en deze bedrijven voor die diensten een
sub a expliciet genoemd “het gebruik van faciliteiten enkel voor het doel van opslag, ten- toonstellen, of leveren van goederen over koopwaren die in het eigendom zijn van de on- derneming.
156 In de aankomende paragrafen verwijst ‘Google’ naar Google Ierland 157 Commentaar op artikel 5, paragraaf 4.2 1e volzin.
158 Commentaar op artikel 5, paragraaf 2 159 Commentaar op artikel 5, paragraaf 42.2
44 / 67 vergoeding betaalt. Dit zorgt ervoor dat Google zelf geen aanwezigheid in andere landen nodig heeft. Dat wil zeggen ‘fysieke’ aanwezigheid. Google is namelijk eigenaar van de Europese websites, die per land een aparte ‘dotcom’ aanhoudt. Deze websites worden vanuit Ierland aangestuurd en zijn voor de lokale markten te bereiken. De tweede vereiste, namelijk het hebben van een vaste inrichting, lijkt bij Google dus niet op te gaan. Het probleem zit hem hier in het feit dat een website, die overal ter wereld kan worden geraadpleegd zich niet overal ter wereld bevindt. Een vereiste voor een vaste inrichting is echter dat er een connectie moet zijn met een specifieke geografische locatie.160 Aangezien de
websites zelf dus geen connectie hebben met een geografische locatie, kan hiermee ook niet worden voldaan aan een vaste bedrijfsinrichting.161
Volgens de OECD impliceert een vaste inrichting dat het ook enige duurzaamheid moet hebben. Aangezien niet aan het ‘vaste’ wordt voldaan, wordt ook niet toegekomen aan de duurzaamheid. Daarnaast is er nog de uitzondering voor het hebben van een ‘vaste’ inrichting op een specifieke geografische locatie.162 Hier
kunnen de diensten van Google echter niet onder vallen, aangezien iedere verkoop die Google via de websites doet een afzonderlijk project is.163 De
verkopen vallen niet onder één opdrachtgever, iedere klant heeft zijn eigen account bij Google en de betalingen worden niet onder een projectnaam gefactureerd.
Google lijkt aan de hand van bovenstaande tekst dan ook niet te voldoen aan de minimumvereiste ‘fixed’ zoals het door de OECD wordt gedefinieerd.
6.2.2.3 Google vs. Carrying on of the business through this fixed place of business’
6.2.2.3.a Google vs. ‘Carrying on of the business’
In het bedrijven van een onderneming gaat het ook om wie of wat de activiteiten uitvoert. In het commentaar van het OM wordt gesproken over automatische installaties, zoals gok- en speelautomaten. Deze kunnen alleen fungeren als vaste inrichting als zij, naast de hierboven benoemde minimumvereisten, ook het bedrijf uitvoeren en er personeel aan te pas komt.
Uit de bewoordingen van paragraaf 42.9 van het commentaar is op te maken dat het verkopen van goederen via een website wordt gekwalificeerd als het
voortzetten van de onderneming. “that carries on the business of selling products through the Internet”.164 Dit dient wel op een case-by-case scenario te worden
getoetst.165 Zoals in paragraaf 4 vermeld, verdient Google meer dan 90 procent
160 Zie paragraaf 4.3.2
161 Zie paragraaf 3.2.1.b, jo. voetnoot 97 162 Zie paragraaf 4.3.3.b, jo. voetnoot 111
163 Hier wordt buiten beschouwing gelaten of de transacties van google überhaupt kunnen
worden geclassificeerd als een ‘project’.
164 Zie naast commentaar op artikel 5, paragraaf 42.9 ook paragraaf 42.3 165 Zie commentaar op artikel 5, paragraaf 42.4
45 / 67 van haar inkomsten door middel van het verkopen van online advertenties via de websites. Daarmee kan gezegd worden dat het verkopen van deze advertenties tot de ‘core-business’ hoort van Google en deze activiteiten dan ook niet kunnen vallen onder de uitzonderingsregel, waar voorbereidende en ondersteunende activiteiten wel onder vallen.166 Uit het commentaar wordt echter duidelijk dat
een website geen vaste inrichting kan vormen. Waarom is het dan toch van belang te kijken of een website een onderneming (deels) uitvoert? De OECD grijpt daarmee terug op het ‘fixed’ vereisten. De apparatuur, waarop websites zijn opgeslagen, kunnen namelijk wel een vaste inrichting vormen, mits zij de onderneming voortzetten. Een vereiste hiervan is dat de software en data die is opgeslagen op de server (dus ook websites), de onderneming voortzetten. Het is daarmee niet een test of de website zelf een vaste inrichting kan vormen, maar of door middel van deze website de server een vaste inrichting kan vormen.
6.2.2.3b Google vs. ‘Through this fixed place of business’
Aangezien aan de eerste en tweede vereiste niet wordt voldaan wanneer men praat over de diensten die Google levert (telefonisch en vooral via haar website), kan automatisch niet worden voldaan aan het (deels) voortzetten van de
onderneming via deze vaste bedrijfsinrichting. Simpelweg omdat er geen vaste bedrijfsinrichting is.