2.1 Fiscale verzelfstandiging van de buitenlandse vaste inrichting
Oud Minister van Financiën Willem Treub wilde middels een nota van wijziging
bewerkstelligen dat buitenlandse dochters en buitenlandse vaste inrichtingen gelijk werden behandeld onder de Wet op de Inkomstenbelasting van 1914. Op grond van z`n eigen ervaringen betoogde hij dat er geen wezenlijk verschil tussen een buitenlandse dochtervennootschap een buitenlandse vaste inrichting zit.128
Met de aanpassing van artikel 7 OECD-modelverdrag aan het AIPE rapport ontstaat een toename van zelfstandigheid van de vaste inrichting voor belasting doeleinden, waardoor een vaste inrichting en dochtervennootschap fiscaal meer op elkaar gaan lijken.129130 De analyse die volgens het AIPE rapport plaats moet vinden bij de vaste inrichting is hetzelfde als wanneer de vaste inrichting een juridische onafhankelijke onderneming zou zijn.131 Ondanks de toenemende fiscale zelfstandigheid blijven er verschillen bestaan tussen de buitenlandse dochtervennootschap en buitenlandse vaste inrichting.132133
2.2 Vergelijking buitenlandse dochtervennootschap met de buitenlandse vaste inrichting
Buitenlands verlengstuk ter ondernemen
Zowel met een dochtervennootschap als met een vaste inrichting kan een onderneming in het buitenland worden gedreven. Wanneer naar de grondslagen van de deelnemingsvrijstelling wordt gekeken kan worden geconcludeerd dat de verlengstukgedachte thans bepalend is.134 De dochtervennootschap werkt als verlengstuk van de moedervennootschap en om die reden worden door de dochtervennootschap uitgekeerde winsten niet opnieuw belast.
Uit de definitie van de vaste inrichting in het OECD-modelverdrag blijkt dat een vaste inrichting een verlengstuk van het hoofdhuis dient te zijn.135
127 J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.194.
128 J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.28.
129 J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling. Deventer: Kluwer, p.197.
130 Pötgens, F.P.G en Stevens, A.J.A. Winstallocatie vaste inrichtingen. NTFR 2011/410, p.1.
131
OECD ‘Attribution of income to Permanent Establishments’ rapport 2008 deel I, par.16.
132 J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.197.
133 Pötgens, F.G.P en Stevens, A.J.A. Winstallocatie vaste inrichtingen, NTFR 2011/410, p.1.
134
J.N. Bouwman, 2007. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU, p.301.
~ 37 ~
Een ondernemer die een bedrijfsinrichting in het buitenland bezit die het niet voor eigen bedrijf gebruikt, heeft geen buitenlandse vaste inrichting.136 Uit de parlementaire behandeling blijkt dat wat betreft het vaste inrichtingsbegrip van de objectvrijstelling aan kan worden gesloten bij de internationale ontwikkeling. 137
Ondanks de overeenkomst wat betreft de verlenging van een moedervennootschap
respectievelijk het hoofdhuis moet hierin een nuance worden gemaakt. Waar het hoofdhuis bij een vaste inrichting doorgaans de volledige zeggenschap over de vaste inrichting heeft ligt dit bij de dochtervennootschap anders. Bij een dochtervennootschap hoeft slechts sprake te zijn van 5% participatie ter kwalificering voor de deelnemingsvrijstelling en heeft een
moedervennootschap daarom in sommige situaties aanzienlijk minder zeggenschap dan het hoofdhuis.138 Ondanks dit verschil wil de wetgever voor zowel de uitgekeerde winsten van de dochtervennootschap met de deelnemingsvrijstelling als de gealloceerde winsten aan de vaste inrichting met de objectvrijstelling een vrijstelling toepassen. Een verklaring voor dit feit lijkt te kunnen worden gevonden in het type dubbele belasting dat moet worden vermeden bij de ondernemingsvormen.
Voorkoming van dubbele belasting
Een ander verschil, naast de zeggenschap, tussen de relatie
moedervennootschap-dochtervennootschap en hoofdhuis-vaste inrichting is te vinden in het type dubbele belasting dat moet worden voorkomen. Waar de deelnemingsvrijstelling ziet op economische dubbele belasting moet er juridische dubbele belasting worden verkomen bij de fiscale behandeling van een vaste inrichting.139 Uit de definities van economische dubbele belasting en juridische dubbele belasting blijkt dat het aantal personen waarbij belasting wordt geheven het
voornaamste verschil is tussen deze twee begrippen.140
Juridische (on)zelfstandigheid
Waar er in de verhouding moedervennootschap-dochtervennootschap twee juridische
zelfstandige entiteiten aanwezig zijn kent de verhouding hoofdhuis-vaste inrichting er slechts één.
- De vaste inrichting is een integraal en in beginsel onzelfstandig onderdeel van de onderneming van het hoofdhuis.141 Vanuit het Nederlandse hoofdhuis bekeken is er één belastingplichtige die voor de totaal behaalde wereldwinst in de heffing wordt betrokken. Dit betekent dat er bij de jaarwinstberekening geen splitsing wordt gemaakt tussen de winst van het hoofdhuis en aan de vaste inrichting toegerekende winsten.142143 Derhalve behoort de (toegerekende) winst van de vaste inrichting integraal tot de winst van het hoofdhuis, de zelfstandige juridische entiteit. Juridisch gezien zijn onderlinge
handelingen tussen het hoofdhuis en een vaste inrichting niet zichtbaar in de winst dan wel het vermogen van de onderneming.
136
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.287.
137 Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. 3, p. 97.
138 Artikel 13.2 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.
139 J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.39.
140 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.9-10.
141
Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij, TFO 2011/138.
142 Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij. TFO 2011/138.
~ 38 ~
In de verhouding hoofdhuis-vaste inrichting kan om die reden niet worden aangesloten bij een contract voor winsttoerekening bij onderlinge transacties, maar dient de methodiek van de OECD respectievelijk het daarvoor bestemde Nederlandse besluit te worden toegepast.144145146
- In de verhouding moedervennootschap-dochtervennootschap neemt een
dochtervennootschap in tegenstelling tot de vaste inrichting bij het hoofdhuis een juridische zelfstandige positie in. Vermogen van een moedervennootschap hoeft niet te worden toegerekend aan een dochtervennootschap, omdat het een zelfstandige juridische entiteit is en voor onderlinge transacties kan er voor de belastingheffing aan worden gesloten bij de bijbehorende transactiecontracten.147 Het gevolg is dat een
moedervennootschap slechts indirect belang heeft bij de winst van een
dochtervennootschap. De winst van een dochtervennootschap komt pas voor de belastingheffing van een moedervennootschap tot uiting in haar winst, wanneer er dividend wordt uitgekeerd dan wel in het geval waar koersresultaten als gevolg van het aandelenbezit zich voor doen. Het object van ene dochtervennootschap dat tot de
totaalwinst van een moedervennootschap wordt gerekend, verschilt daarom wezenlijk ten opzichte van de situatie hoofdhuis-vaste inrichting.148
Vrij te stellen winst
- Door middel van de deelnemingsvrijstelling wordt winst van een dochtervennootschap vrijgesteld bij een moedervennootschap wanneer de oorspronkelijke winst van een dochtervennootschap op grond van artikel 8 VPB ’69 uit hoofd van de
aandeelhouderrelatie tot de winst van een moedervennootschap behoort wanneer aan de vereisten van de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan. 149
- Wat betreft de vaste inrichting geldt dat bij toepassing van de evenredige
belastingvrijstelling niet wordt aangesloten bij de bijdrage van een vaste inrichting aan de wereldwinst (bijdragewinst). Kwalitatief gezien moet de vaste inrichtingwinst die in aftrek komt op de wereldwinst behoren tot de wereldwinst waarover de woonstaat belasting heft. Echter, kwantitatief hoeft de aftrekwinst niet exact tot de wereldwinst te horen.150
Concluderend is de bijdrage aan de winst voor de vaste inrichting voor de evenredige belasting vrijstelling minder stringent dan de vrijstelling van winst voor de
dochtervennootschap bij toepassing van de deelnemingsvrijstelling.151
Verliesverrekening
Door middel van de objectvrijstelling voor de vaste inrichting wil Nederland voorkomen dat verliezen die niet tot de Nederlandse grondslag behoren worden vermeden.152
144
Burgers, I.J.J. Keuze tussen de VI en dochter minder fiscaal beïnvloed?, NTFR 2009/1694.
145 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375.
146 OECD ‘Attribution of income to Permanent Establishments’ rapport 2008 deel I.
147 Burgers, I.J.J. Keuze tussen de VI en dochter minder fiscaal beïnvloed?, NTFR 2009/1694.
148 Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij, TFO 2011/138.
149 Idem
150 Idem
151
Idem
~ 39 ~
Om die reden en ter realisatie van de gelijkwaardige behandeling met de
deelnemingsvrijstelling moet een objectvrijstelling voor de vaste inrichting aansluiten bij de bijdragewinst. Negatieve bijdragewinst weerspiegelt het bedrag aan winst dat de Nederlandse grondslag effectief doet verlagen.153 Aangezien aansluiting bij de bijdragewinst tot een systeemwijziging noopt stelt de wetgever dat het oude systeem van de evenredige
belastingvrijstelling moet worden gehanteerd voor de toepassing van de objectvrijstelling voor een vaste inrichting.154
Onwenselijke gevolgen bij aansluiting bijdragewinst
Wanneer voor de objectvrijstelling vaste inrichting wordt aangesloten bij de bijdragewinst zal de fiscale behandeling ten opzichte van de dochtervennootschap meer gelijk worden dan aansluiting bij de aftrekwinst.155 Echter, het nadeel is dat er een systeemwijziging nodig is, omdat het onderscheid tussen bijdragewinst en aftrekwinst volgens het systeem onder de evenredige belastingvrijstelling wordt verlaten. Het gevolg is dat er eventueel een
claimverlies van de Nederlandse fiscus verloren gaat wanneer er een vermogensbestanddeel wordt overgebracht van het hoofdhuis naar de vaste inrichting. Zonder tussentijdse afrekening over de stille reserves op het moment van een overgebracht vermogen van het hoofdhuis naar de vaste inrichting wordt de bijdragewinst bij verkoop door de vaste inrichting aan een derde verkoopprijs minus oorspronkelijke boekwaarde. De aftrekwinst bedraagt slechts de
verkoopprijs minus de waarde van het activum op het moment van de overdracht. Het verschil tussen de oorspronkelijke boekwaarde en de waarde op het moment van overdracht is de hoeveelheid waarover de Nederlandse fiscus niet kan heffen, terwijl deze stille reserves wel in Nederland zijn opgebouwd. Om te voorkomen dat de Nederlandse fiscus haar claim
kwijtraakt zou er hoofdhuis winst moeten worden gerekend op het moment dat het
bedrijfsmiddel nog deel uit maakt van het generale vermogen. De vaste inrichting zou dan voor veel meer aspecten als een volstrekt zelfstandige entiteit moeten worden gezien en meer gelijk moeten worden behandeld als de relatie moedervennootschap-dochtervennootschap, wat haaks staat op de juridische onzelfstandigheid van de vaste inrichting. 156
Onwenselijke gevolgen bij aansluiting aftrekwinst
Gezien de vereiste systeemwijziging moest de geïmplementeerde objectvrijstelling aansluiten bij de aftrekwinst. Met het oog op het streven tot een gelijkwaardige fiscale behandeling is een objectvrijstelling voor de aftrekwinst niet bevredigend. Ten opzichte van de situatie waar een evenredige belastingvrijstelling geldt voor een vaste inrichting tot de objectvrijstelling is er een toename van gelijkenis met de deelnemingsvrijstelling, aangezien verliezen zowel bij de objectvrijstelling als bij de deelnemingsvrijstelling buiten de Nederlandse
belastinggrondslag vallen. De belangrijkste verschillen tussen een vaste inrichting zijn de juridische onzelfstandigheid en de winst die wordt vrijgesteld(aftrekwinst versus
bijdragewinst). Deze verschillen zorgen ervoor dat een gelijke behandeling in de vorm van objectvrijstelling van aftrekwinst voor een vaste inrichting niet hetzelfde is als de werking van de deelnemingsvrijstelling voor een dochtervennootschap.
153 Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij. TFO 2011/138.
154
Kamerstukken II 2011/2012, 33003 nr. 10.
155 Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij. TFO 2011/138.
156
Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij. TFO 2011/138.
~ 40 ~
Het verschil tussen de deelnemingsvrijstelling en de evenredige belastingvrijstelling zat hem voornamelijk in de fiscale behandeling van buitenlandse verlies situaties.In de literatuur stelt men dat de evenredige belastingvrijstelling gunstiger wordt behandeld, omdat (aanloop) verliezen van de vaste inrichting in beginsel in aftrek komen op de wereldwinst in
tegenstelling tot de buitenlandse verliezen van een dochtervennootschap.157 Vroeger zijn er politici geweest die deze meer gunstige fiscale behandeling rechtvaardig vonden door te stellen dat een buitenlandse vaste inrichting een sterkere band met Nederland had dan een buitenlandse dochtervennootschap.158 Met de invoering van een objectvrijstelling kan de vraag worden gesteld of de objectvrijstelling bij aansluiting van de aftrekwinst geen tegenovergesteld effect heeft. Met het implementeren van een objectvrijstelling voor aftrekwinst ontstaat het risico dat verliezen in de objectvrijstelling vallen, terwijl deze verliezen (nog) niet in de winst van de generale onderneming voorkomen.
Dit risico is niet aanwezig bij de deelnemingsvrijstelling aangezien verlies daar wordt vrijgesteld wanneer het op grond van artikel 8 VPB’69 tot het verlies van een
moedervennootschap wordt gerekend. Middels onderstaand voorbeeld zal dit verduidelijkt worden.
Voorbeeld:
Een hoofdhuis draagt een machine over aan een buitenlandse vaste inrichting. De boekwaarde van de machine is nihil en de waarde in het economische verkeer bedraagt 200. Er wordt afgeschreven over 4 jaar waardoor de jaarlijkse afschrijving 50 is. In het jaar na overdracht behaalt de vaste inrichting een verlies van 200 bijdragewinst. Hierbij is buiten gelaten de jaarlijkse afschrijving op de machine van 50. De aftrekwinst zal om die reden -250 bedragen. Het hoofdhuis heeft geen winst gemaakt. Middels een aftrekbalans wordt de wereldwinst voorafgaand aan de toepassing van de objectvrijstelling gesteld op -200, hierbij dient de aftrekwinst van -250 te worden bijgeteld, waardoor er over een winst van 50 belasting dient te worden betaald. 159
Uit het bovenstaande voorbeeld wordt duidelijk hoe de systematiek betreffende overbrenging van vermogensbestanddelen is. Wanneer een vermogensbestanddeel wordt overgebracht van het hoofdhuis naar een vaste inrichting zijn er geen directe fiscale consequenties. Eerder opgebouwde stille reserves worden pas in de toekomst opgenomen in de Nederlandse heffingsgrondslag. Dit wordt bewerkstelligd door verschillen in afschrijvingsbasis voor de bepaling van generale winst en aftrekwinst en bij de verkoop van het vermogensbestanddeel aan een derde. Indien een vermogensbestanddeel wordt overgebracht van een
moedervennootschap naar een dochtervennootschap vindt er een afrekening plaats over het verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde (de stille reserve) van het
overgebrachte activum.
Uit de verschillen blijkt dat een vaste inrichting niet hetzelfde is als een dochtervennootschap en zit er ondanks de woorden van de oud Minister van Financiën Treub een wezenlijk verschil tussen beide ondernemingsvormen.
157 Bender, T. Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?, NTFR, Nr. 2011/45, p.3.
158 J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.28.
159
Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij, TFO. NR. 2011/138.
~ 41 ~
OECD over de gelijkenis
Er wordt gesteld dat de ‘OECD approach’ qua winsttoerekening aan de vaste inrichting niet het doel heeft om gelijkenis te bewerkstelligen wat betreft het resultaat in termen van winst. Bij de ‘OECD approach’ staat centraal dat de ‘dealings’ tussen hoofdhuis en vaste inrichting hetzelfde worden behandeld als transacties tussen verbonden ondernemingen. Bovendien wordt gesteld dat economische verschillen tussen een dochtervennootschap en vaste inrichting er toe kunnen leiden dat er geen gelijke uitkomst tussen de twee ondernemingsvormen wordt bewerkstelligd. 160161
Mede als gevolg van het bovenstaande is de OECD van mening dat een vaste inrichting niet gelijk moet worden gesteld met een dochtervennootschap.
De OECD heeft in haar rapport opgenomen dat interne transacties juridisch niet in
aanmerking worden genomen in tegenstelling tot bij twee zelfstandige ondernemingen. 162 Bovendien wordt gesteld dat de kredietwaardigheid van de vaste inrichting en de generale onderneming hetzelfde is. Dit in tegenstelling tot de relatie
moedervennootschap-dochtervennootschap waar de kredietwaardigheid kan verschillen tussen beide
ondernemingen.163 Beide veronderstellingen zijn naar mijn mening terug te voeren op het eerder vastgestelde feit dat de vaste inrichting civielrechtelijk geen zelfstandige entiteit vormt.