Masterscriptie: De
intrede van de
objectvrijstelling voor de
vennootschapsbelasting
ontleed
Rijksuniversiteit Groningen
Faculteit Economie en Bedrijfskunde
Fiscale Economie
Eerste Begeleider: Mr. R.P.C Adema
Tweede Begeleider: Prof. dr. I.J.J. Burgers
Naam: Stephan Gerlofs
Studentnummer: 1621947
E-mail: stephangerlofs@hotmail.com
Inhoudsopgave
Inleiding ... 5
Hoofdstuk 1: Ondernemen over de grens ... 9
Paragraaf 1: Belastingplicht ... 9
Paragraaf 2: Internationaal fiscaal beleid (van Nederland) ... 10
Hoofdstuk 2: Bedrijfsuitbreiding middels dochtervennootschap ... 13
Paragraaf 1: Historie en rechtsgronden van de deelnemingsvrijstelling ... 13
1.1 Ontstaansgeschiedenis deelnemingsvrijstelling ... 13
1.2 Rechtsgronden deelnemingsvrijstelling ... 15
Paragraaf 2: de relatie van de moeder- en dochtervennootschap binnen de deelnemingsvrijstelling ... 16
2.1 Subject(en) van de deelnemingsvrijstelling ... 16
2.2 Ondernemen versus beleggen ... 16
Paragraaf 3: Object van de deelnemingsvrijstelling ... 17
3.1 Voordelen en kosten binnen de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling... 18
3.2 Arm’s length ... 18
Hoofdstuk 3: Bedrijfsuitbreiding middels vaste inrichting ... 21
Paragraaf 1: Het begrip ‘vaste inrichting’ ... 21
1.1 Ontstaansgeschiedenis, functie en definities ... 21
Paragraaf 2: Opdeling hoofdhuis en vaste inrichting ... 23
2.1 Winsttoerekeningmethoden ... 23
2.2 Rapport vaste inrichting OECD ... 24
2.3 Allocatiebesluit Nederland ... 26
Paragraaf 3: Het object van de vaste inrichting ... 27
3.1 Wetsvoorstel objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten ... 27
3.2 Soorten winst binnen de systematiek ... 28
Paragraaf 4: Methode ter voorkoming dubbele belasting ... 29
4.1 De evenredige belastingvrijstelling als voorkomingmethode ... 29
4.2 De objectvrijstelling als voorkomingmethode ... 30
Hoofdstuk 4: De verhouding tussen de dochtervennootschap en vaste inrichting ... 33
Paragraaf 1: De historische band tussen de fiscale behandeling van de dochtervennootschap en vaste inrichting ... 33
Paragraaf 2: De buitenlandse dochtervennootschap en buitenlandse vaste inrichting naast elkaar gelegd ... 36
2.1 Fiscale verzelfstandiging van de buitenlandse vaste inrichting ... 36
2.2 Vergelijking buitenlandse dochtervennootschap met de buitenlandse vaste inrichting ... 36
3.1 Artikel 7 (2012) OECD- modelverdrag ... 42
3.2 Notitie fiscaal verdragsbeleid... 44
Hoofdstuk 5: Is het streven tot gelijkwaardige behandeling van een buitenlandse dochtervennootschap en een buitenlandse vaste inrichting vereist onder EG-recht ? .... 47
Paragraaf 1: In achtneming van het EG-recht. ... 47
Paragraaf 2: Gelijkwaardige behandeling ondernemingsvormen en verliesverrekening ... 48
2.1 Jurisprudentie omtrent algemene gelijkstelling dochtervennootschap en vaste inrichting ... 49
2.2 Jurisprudentie omtrent verliesverrekening ... 50
2.3 De Europese Commissie ... 52
Paragraaf 3: Conclusie ... 53
Samenvatting en eindconclusie ... 55
~ 5 ~
Inleiding
5 december 2009. Staatssecretaris Jan Cornelis de Jager ging op de stoel van Sinterklaas zitten en had een cadeau voor Nederland in de vorm van een voorgestelde wijziging van de Nederlandse vennootschapsbelasting, de bekende ‘Sinterklaasbrief’.1
Uit de Sinterklaasbrief bleek dat de overheid voornemens was om het verliesverrekening systeem voor een
buitenlandse vaste inrichting te wijzigen. De doelstelling was het invoeren van een objectvrijstelling, welke inmiddels is ingevoerd, door aanpassing van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: VPB’69).2
Met een objectvrijstelling voor vaste inrichtingswinsten verlaat de wetgever de evenredige belastingvrijstelling voor deze ondernemingsvorm. Onder die laatste methode verminderen buitenlandse verliezen de Nederlandse belastinggrondslag van het hoofdhuis en wordt er bij toekomstige winsten een zogenaamde inhaalregeling toegepast die de aftrek van vrijgestelde winst verminderd tot het bedrag van de in het verleden geleden verliezen. Wat betreft de relatie moedervennootschap-dochtervennootschap geldt dat uitgekeerde winsten in beginsel binnen het bereik van de deelnemingsvrijstelling vallen. Derhalve worden negatieve winsten, verliezen, ook uit de belastinggrondslag geëlimineerd.
Het gevolg van een overstap van de evenredige belastingvrijstelling naar een
objectvrijstelling van de vaste inrichting betekent dat dit de Nederlandse schatkist 250 miljoen oplevert.3 Echter, de onderbouwing van de budgettaire vooruitgang is slechts gebaseerd op het uitstel van grensoverschrijdende verliesverrekening. Hierbij zijn eventuele economische negatieve gevolgen van een objectvrijstelling buiten beschouwing gelaten. In deze beschrijvende scriptie, welke is gebaseerd op een literatuuronderzoek, staat niet centraal hoeveel het de schatkist van de Nederlandse overheid op gaat opleveren dan wel kosten, maar of de evenredige belastingvrijstelling afgeschaft dient te worden ten behoeve van de invoering van de objectvrijstelling.
De overheid stelt dat met de invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen de gelijkenis tussen de fiscale behandeling van de buitenlandse dochtervennootschap en de buitenlandse vaste inrichting zal toenemen.4 Aangezien de objectvrijstelling voor vaste inrichtingswinsten in de literatuur onderhevig is aan kritiek zal worden getoetst of de
argumentatie van de overheid deugdelijk is.56 Daarom zal met deze materscriptie onderzoek worden gedaan naar het streven van de overheid tot gelijkwaardige fiscale behandeling. Het onderzoek zal concreet worden gemaakt door middel van de volgende hoofdvraag: Neemt de
fiscale gelijkstelling tussen een buitenlandse vaste inrichting en een buitenlandse dochtervennootschap met de invoering van de objectvrijstelling toe?
1 De Jager, J.C. Brief aan de Tweede Kamer. 5 december 2009, DB/2009/647M.
2 De objectvrijstelling is per 01-01-2012 ingevoerd, in het vervolg van de scriptie wordt hier nader op ingegaan. 3
Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. F, p. 1.
4 Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. F. p.4.
5 Bender, T. Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?, NTFR 2011/45. 6
Stevens, A.J.A. De invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingwinsten, Afscheidsbundel Dirk
~ 6 ~
Uit de term ‘buitenlandse’ in de hoofdvraag blijkt dat international verhoudingen het
uitgangspunt zijn van dit onderzoek. Om die reden kan het onderzoek niet worden beperkt tot de Nederlandse wet en praktijk. Als OECD-lidstaat en EU-lidstaat dient Nederland rekening te houden met de hieruit voortkomende richtlijnen en voorwaarden.78
Op het moment van schrijven zijn er verscheidene auteurs geweest die de objectvrijstelling voor vaste inrichtingswinsten tegen het licht hebben gehouden. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (hierna NOB) heeft commentaar geleverd op het toenmalige voorstel van de objectvrijstelling. Als hoofdconclusie wordt gesteld dat de evenredige belastingvrijstelling voor buitenlandse vaste inrichtingwinsten goed werkt en de NOB is bang voor een negatieve uitstraling op het fiscale vestigingsklimaat als gevolg van de objectvrijstelling.9 In aansluiting op het commentaar van de NOB heeft Bender een bijdrage aan de literatuur geleverd, in de vorm van een betoog tegen de objectvrijstelling, waarbij de vraag centraal staat waarom de objectvrijstelling voor vaste inrichtingen moet in worden gevoerd.10
In een artikel van Lohuis is stilgestaan bij de verschillen tussen een dochtervennootschap en vaste inrichting aangaande winstbepaling en wat de gevolgen zijn van verschillende vormen waarin een objectvrijstelling voor vaste inrichtingresultaten kan worden gegoten.11 Vanuit EU-recht wordt het een en ander voorgeschreven wat betreft de fiscale behandeling van ondernemingsvormen. Burgers heeft onderzocht of de evenredige belastingvrijstelling en de objectvrijstelling voldoen aan de voorschriften van EU recht.12 Bovendien stelt deze laatste auteur dat de fiscale gelijkstelling tussen een dochtervennootschap en vaste inrichting is toegenomen als gevolg van de invoering van een nieuw artikel 7 OECD-modelverdrag in juli 2010.13
De toegevoegde waarde van deze materscriptie ligt in het onderzoek naar de combinatie van de internationale ontwikkeling, de vaste inrichting, de dochtervennootschap, de historische band en het EG-recht. Uiteindelijk zal het handelen van de overheid, in de vorm van het invoeren van een objectvrijstelling voor een vaste inrichting, worden geëvalueerd.
Ter ondersteuning voor het beantwoorden van de hoofdvraag is voor een onderverdeling van de volgende deelvragen gekozen:
- Hoe werkt het internationale belastingrecht en wat zijn de uitgangspunten van Nederland?
Deze deelvraag staat centraal in hoofdstuk 1 waar het internationale belastingrecht en de visie van de Nederlandse overheid zoals die is neergelegd in de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid (hierna: NFV) zal worden uiteengezet.14
- Wat is de achtergrond van de deelnemingsvrijstelling en hoe wordt door middel van deze regeling dubbele belasting voorkomen?
7 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011, par. 2.6.1, p. 23.
8 OECD is een afkorting voor Organisation for Economic Co-oporation en Development, hierna zal de afkorting
worden gebruikt.
9 Commentaar NOB op voorstel objectvrijstelling in de Fiscale_Agenda.
10 Bender, T. Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?, NTFR 2011/2482.
11 Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij, TFO
2011/138.
12
Burgers, I.J.J. Gedachten over een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen in het kader van EG-recht. D.
Weber (ed.), Continuiteit en ernieuwing Een visie op het belastingstelsel, Amsterdam Centre for Tax Law,
Amsterdam, 2010.
13
Burgers, I.I.J.Keuze tussen vi en dochter fiscaal minder beinvloed?. NTFR 2009/1694.
~ 7 ~
Deze deelvraag staat centraal in hoofdstuk 2 waar in de historie van de
deelnemingsvrijstelling wordt gedoken en waar de deelnemingsvrijstelling wordt ontleed voor zover dit nodig is in het licht van dit onderzoek.
- Wat is de achtergrond van de vaste inrichting en welke fiscale behandeling wordt door Nederland toegepast om dubbele belasting te voorkomen?
Deze deelvraag staat centraal in hoofdstuk 3 waar de achtergrond van de vaste inrichting uiteen wordt gezet. Tevens wordt uiteengezet welk object wordt toegerekend aan de vaste inrichting en welke methodes hier voor kunnen worden gebruikt. In het laatste gedeelte van hoofdstuk 3 zal uiteindelijk duidelijk worden hoe dubbele belasting wordt voorkomen en hoe verliesverrekening in zijn werk gaat. - Hoe moet de vaste inrichting volgens de OECD fiscaal worden meegenomen in de
belastingheffing?
Bij deze deelvraag staat de visie van de OECD centraal en wordt de fiscale behandeling van het OECD-modelverdrag uiteengezet in hoofdstuk 3.
- Wat zijn de verschillen tussen beide ondernemingsvormen die in dit onderzoek centraal staan en welke gevolgen heeft dit voor invoering van een objectvrijstelling? In hoofdstuk 4 worden de betreffende ondernemingsvormen naast elkaar gelegd en worden de eerste 3 hoofdstukken bij elkaar gebracht zodat de hoofdvraag kan worden beantwoord.
- Schrijft EU-recht gelijke behandeling voor tussen de buitenlandse fiscale inrichting en buitenlandse dochtervennootschap?
In het laatste hoofdstuk wordt de noodzaak van fiscale gelijkstelling voor beide ondernemingsvormen vanuit EU-recht onderzocht.
Afbakening:
Voor ondernemers die vallen in box 1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna IB) is de evenredige belastingvrijstelling niet vervangen door een objectvrijstelling. Wetsystematisch zou het echter voor de hand hebben gelegen dat natuurlijke personen (ondernemers) met een vaste inrichting ook te maken zouden krijgen met een objectvrijstelling.15 Eventuele
verliesimport binnen box 1 was voor de regering waarschijnlijk een minder groot bezwaar in tegenstelling tot verliesimport in de vennootschapsbelasting. Bovendien heeft de wetgever kennelijk de voorkeur gegeven aan het behoud van tariefsprogressie met de oude
systematiek.16 Het gevolg is dat de fiscale situatie van een IB ondernemer met een vaste inrichting ongewijzigd is gebleven.
In dit onderzoek staat de vennootschapsbelasting centraal wat betreft de internationale
verhouding moedervennootschap-dochtervennootschap en hoofdhuis-vaste inrichting. Hierbij wordt onderzoek gedaan naar de internationale verhouding waar de moedervennootschap gelegen is in Nederland evenals het hoofdhuis van de vaste inrichting (outbound situatie). Bovendien ziet dit onderzoek op de zuivere vaste inrichting.
Het onderzoek behelst niet een wettekstanalyse van de fiscale behandeling van de betreffende ondernemingsvormen, echter wordt hier wel gebruikt van gemaakt voor zover dit nodig wordt geacht voor de beantwoording van de hoofdvraag. Bovendien zal de vergelijking tussen de dochtervennootschap en de vaste inrichting wat betreft laagbelaste beleggingen niet worden gedaan.
15 Stevens, A.J.A. De invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingwinsten. Afscheidsbundel Dirk
Albregtse – Erasmus Universiteit Rotterdam, Juni 2011, p. 131.
~ 9 ~
Hoofdstuk 1: Ondernemen over de grens
Paragraaf 1: Belastingplicht
Dochter of vaste inrichting?
Indien een in Nederland gevestigde vennootschap ondernemingsactiviteiten in het buitenland wil ontplooien is het niet noodzakelijk daarvoor een dochtervennootschap op te richten. Buitenlandse ondernemingsactiviteiten kunnen namelijk eveneens door middel van een buitenlandse vaste inrichting, worden verricht. De vaste inrichting vormt in tegenstelling tot een dochtervennootschap geen afzonderlijke juridische entiteit. Daardoor kan er onzekerheid ontstaan over of buitenlandse activiteiten zijn onderworpen aan een (winst)belastingheffing in het land waar een vaste inrichting is gelegen.17
Heffingsbeginselen voor belastingplicht
De onzekerheid die gepaard gaat met de keuze voor een vaste inrichting of een
dochtervennootschap vindt zijn oorsprong in de heffingsbeginselen die landen gebruiken ter bepaling van de belastingplicht. Landen maken doorgaans een keuze voor één of meer heffingsbeginselen als basis voor belastingheffing. Landen kunnen in beginsel drie verschillende heffingsbeginselen hanteren als aanknopingspunt voor belastingheffing, namelijk het bronbeginsel, het woonplaatsbeginsel en het nationaliteitsbeginsel.18 Bij het bronbeginsel staat de territoriale binding voor belastingheffing centraal. Voorts is voor het woonplaatsbeginsel het inwonerschap het fundament voor belastingheffing. Tot slot is bij het nationaliteitsbeginsel is het staatsburgerschap leidraad voor de invulling van de
heffingsbevoegdheid.
De samenloop van bovengenoemde heffingsbeginselen tussen landen kan leiden tot dubbele belastingheffing.19 Aangezien ondernemingswinsten bij dubbele belasting onderhevig zijn aan meerdere belastingaanslagen vormt dubbele belasting een belemmering voor het ondernemen over de grens. Het gevolg van de internationale belemmering van handelscontacten is een rem op de economische groei.20
Landen trachten de belemmering voor ondernemen over de grens weg te nemen door middel van het sluiten van belastingverdragen met andere landen dan wel door het opstellen van eenzijdige regelingen ter voorkoming van dubbele belasting waarin heffingsrechten worden gealloceerd. In bilaterale verdragen brengt de allocatie van heffingsrechten aan de ene staat mee het bieden van voorkoming van dubbele belasting door de andere staat.
Dubbele belasting
Dubbele belasting kan worden onderverdeeld in juridische dubbele belasting en economische dubbele belasting. Juridische dubbele belasting kan als volgt worden gedefinieerd: ‘dubbele
belasting die ontstaat doordat meer dan een heffingsbevoegde instantie zich het heffingsrecht over het belastingobject van een persoon toe-eigent.’21
17
De Graaf e.a., 2011. Internationaal belastingrecht, Deventer: Kluwer, p.139.
18 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.12. 19 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.12. 20
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.11.
~ 10 ~
Indien er consensus is over één heffingsbeginsel als aanknopingspunt voor de belastingheffing zullen er geen situaties ontstaan met juridische dubbele belastingheffing, als gevolg van een verschillende fiscale behandeling door landen.
Echter, in de praktijk wordt deze oplossing doorgaans niet gekozen. Er wordt namelijk door middel van de vaste inrichting een tussenweg gezocht, die bepaalt wanneer een land belasting mag heffen over buitenlandse activiteiten die binnen een land worden ontplooid in het geval een rechtsvorm geen ingezetene is.22 Voorts kan economische dubbele belasting worden omschreven als ‘ twee personen door één of twee heffingsbevoegde instanties over formeel
verschillende, maar materieel identieke objecten belast worden.’ 23
Paragraaf 2: Internationaal fiscaal beleid (van Nederland)
Neutraliteit
Indien een Nederlandse ondernemer dubbele belasting over zijn buitenlandse
ondernemingswinsten moet betalen kan hij besluiten om niet in het buitenland te ondernemen. In dat geval wordt de keuze voor ondernemen over de grens bepaald door economische keuzes afhankelijk van de belastingdruk en is er om die reden geen sprake van neutrale belastingheffing.24 Het volledig bewerkstelligen van neutraliteit tussen landen zal alleen kunnen worden gerealiseerd indien belastingsystemen van landen worden geharmoniseerd.25 In praktijk lijkt dit (nog) niet haalbaar, waardoor landen doorgaans een keuze voor
kapitaalimport- en of kapitaalexportneutraliteit maken.26
Het begrip kapitaalimportneutraliteit ziet op de situatie waar een land bereikt dat buitenlandse ondernemingsactiviteiten in de bronstaat tegen eenzelfde belastingtarief worden belast als de belastingdruk die op lokale ingezeten ondernemers drukt.27 Kapitaalexportneutraliteit is van toepassing wanneer buitenlandse ondernemingsactiviteiten in de woonstaat tegen eenzelfde belastingtarief worden belast als de belastingdruk op binnenlandse ondernemingsactiviteiten..
De Nederlandse internationale visie
De Nederlandse visie inzake het internationale fiscale (verdrag) beleid is onder andere neergelegd in het NFV. Daaruit blijkt onder andere dat Nederland kapitaalimportneutraliteit voor actieve inkomsten prefereert. Dit geeft Nederlandse ondernemers (en werknemers) de mogelijkheid activiteiten te ontplooien buiten de grenzen van de (krappe) binnenlandse markt.28 Het heffingsrecht voor ondernemingswinsten dient te worden gealloceerd aan de staat waar de ondernemingsactiviteiten feitelijk worden verricht, zodat Nederlandse ondernemers kunnen concurreren op de buitenlandse lokale markt.29 Wat betreft passieve inkomsten ( interest, dividend en royalty’s) geeft Nederland de voorkeur aan
kapitaalexportneutraliteit. Voor passieve inkomsten verrichten personen doorgaans weinig buitenlandse activiteiten, derhalve past Nederland verrekening toe ter voorkoming van dubbele belasting.
22 P.G.H. Albert, 1994. Vaste inrichting, Deventer: FED, p.14.
23 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.10. 24 F.P.J. Snel, 2005. Van moeders en dochter. Amsterdam: UVA, p. 200.
25
F.P.J. Snel, 2005. Van moeders en dochters, Amsterdam: UVA, p. 73.
26 F.P.J. Snel, 2005. Van moeders en dochters, Amsterdam: UVA, p. 73. 27 F.P.J. Snel, 2005. Van moeders en dochters, Amsterdam: UVA, p. 74. 28
NFV 2011, par. 1.3.2, p. 22.
~ 11 ~
Om kapitaalimportneutraliteit voor actieve inkomsten te realiseren zal er een ander
heffingsbeginsel ten grondslag aan belastingheffing moeten liggen voor de buitenlandse vaste inrichting dan voor buitenlandse dochtervennootschap. In de verhouding
moedervennootschap-dochtervennootschap wordt kapitaalimportneutraliteit in beginsel gerealiseerd als gevolg van het feit dat een dochtervennootschap een afzonderlijke juridische entiteit vormt. Nederland heft belasting over de winsten van de moedervennootschap op grond van het woonstaatbeginsel. Aangezien een buitenlandse dochtervennootschap, zonder vaste inrichting, geen ingezetene van Nederland is heeft Nederland geen aanknopingspunt voor belastingheffing. Echter, zodra er winsten van de dochtervennootschap over worden gemaakt naar de moedervennootschap kan kapitaalimportneutraliteit als gevolg van dubbele belasting in het geding komen. Daarom moet een belastingvrijstelling over deze uitgekeerde winsten waarborgen dat de door Nederland gewenste kapitaalimportneutraliteit van toepassing blijft. Een belastingvrijstelling voorkomt in tegenstelling tot een belastingverrekening dat een lager belastingniveau in het land van de dochtervennootschap niet wordt aangevuld tot een hoger belastingniveau van de moedervennootschap.
De buitenlandse vaste inrichting is onderdeel van het hoofdhuis gelegen in Nederland
waardoor het bronbeginsel hiervoor als uitgangspunt wordt genomen. Dit houdt in dat de staat van het hoofdhuis voorkoming in de vorm van een belastingvrijstelling (of een andere
methode) van dubbele belasting moet verlenen op het moment dat de andere staat op grond van het bronbeginsel heft over de winsten van een vaste inrichting.
Nederland als OECD-lidstaat
Nederland gebruikt het OECD-modelverdrag als richtsnoer voor de verdeling van
heffingsrechten. Om de kracht van dit modelverdrag, onder andere vermijding dubbele (niet) belasting, zoveel mogelijk in stand te houden tracht Nederland zo weinig mogelijk gebruik te maken van het opnemen van voorbehouden en afwijkingen uit het bijbehorende commentaar.
30
Ter uitleg van het OECD-modelverdrag past Nederland een dynamische
verdragsinterpretatie toe. Dit houdt in dat Nederland op OECD-modelverdrag gebaseerde artikelen uitlegt aan de hand van de meest recente OECD-commentaren.31 Derhalve dient Nederland de ontwikkelingen van zowel de artikelen als het commentaar van het OECD modelverdrag te volgen.
Recente OECD ontwikkelingen inzake de vaste inrichting
Het OECD-rapport ‘Attribution of income to Permanent Establishment’(hierna het AIPE) werd voor het eerst uitgebracht in 1994.
Het doel van dit rapport is het geven van een toelichting op artikel 7 OECD-modelverdrag, waarin de toerekening van winsten aan de vaste inrichting wordt geregeld. 32 Met het eerste rapport werd de problematiek rond de winstallocatie van de vaste inrichting niet
weggenomen. Na verschijning van het rapport ontstonden vragen over de verschillende behandeling van dochtervennootschap en vaste inrichting. Inmiddels heeft het OECD hier een nadere visie over gevormd, die aan bod zal komen in het vervolg van deze scriptie. Herziende versies van het rapport volgden en uiteindelijk is in 2008 een definitieve versie verschenen.33
30 NFV 2011, par. 2.6.1, p. 23. 31 NFV 2011, par. 2.6.1, p. 23. 32
OECD AIPE rapport 2008 deel I, p.7-8.
~ 12 ~
Hierna is besloten om in 2010 een nieuw rapport uit te brengen om moeilijkheden te
voorkomen bij de toepassing van het rapport in 2008 voor het daarna nieuw geïntroduceerde artikel 7 OECD. Het rapport van 2010 verandert de conclusies van het rapport 2008 niet.34 De belangrijkste conclusie betreffende het definitieve rapport voor deze scriptie is een
toenemende fiscale gelijkstelling tussen de vaste inrichting en de dochtervennootschap vanaf 2008.35 In het vervolg van deze scriptie zal het rapport inhoudelijk worden behandeld.
Wens tot gelijksoortige behandeling
Niet alleen de OECD tracht te bepalen hoe een vaste inrichting in verhouding tot een dochtervennootschap dient te worden behandeld. Uit de historie blijkt dat de Nederlandse wetgever de buitenlandse dochtervennootschap en vaste inrichting gelijksoortig wenst te behandelen.36 Gezien er kennis van de fiscale behandeling van zowel de vaste inrichting als dochtervennootschap nodig is om de historie goed te kunnen doorgronden zal deze historie in een later hoofdstuk worden belicht.
Samenvattend kan worden gesteld dat de OECD ontwikkeling van de vaste inrichting, onbewust dan wel bewust door de Nederlandse wetgever wordt gevolgd. In zoverre dat de wetgever stelt dat de fiscale behandeling van een buitenlandse vaste inrichting door de invoering van een objectvrijstelling dichter bij de deelnemingsvrijstelling van de dochtervennootschap komt te liggen.
34 OECD AIPE rapport 2010 deel I, p.9. 35
Burgers, I.J.J. Keuze tussen de VI en dochter minder fiscaal beinvloed?, NTFR 2009/1694.
~ 13 ~
Hoofdstuk 2: Bedrijfsuitbreiding middels
dochtervennootschap
Inleiding
OECD-lidstaten die het OECD-modelverdrag volgen, alloceren de winst van de
(buitenlandse) dochtervennootschap aan de staat waar de onderneming is gelegen.37 Derhalve ontstaat er tussen deze staten geen situatie van juridische dubbele belasting als gevolg van verschillende keuze voor heffingsbeginselen.
Echter, door het feit dat de dochtervennootschap een bepaalde relatie met de
moedervennootschap heeft, vinden er doorgaans kapitaalstromen tussen deze ondernemingen plaats. In het buitenland belaste winst van de buitenlandse dochtervennootschap kan in dit licht uit worden gekeerd aan de moedervennootschap waar opnieuw belastingheffing plaatsvindt. Op deze manier ontstaat er een situatie met economische dubbele belasting. Nederland tracht de belemmerende werking van economische dubbele belasting weg te nemen met behulp van de deelnemingsvrijstelling uit de VPB ’69, een eenzijdige regeling ter
voorkoming van dubbele belasting.38
Dit hoofdstuk zal worden gewijd aan de deelnemingsvrijstelling. Deze regeling wordt
inhoudelijk uiteen gezet voor zover dit noodzakelijk is ter vergelijking met de fiscale situatie van de vaste inrichting. Voor een complete behandeling van de deelnemingsvrijstelling wordt daarom verwezen naar aanvullende literatuur.3940
Om een indruk te krijgen hoe de deelnemingsvrijstelling zich met de jaren heeft ontwikkeld wordt begonnen met een historisch overzicht. Vervolgens wordt uiteen gezet welke
grondbeginselen er schuil gaan achter deze vrijstelling. Bovendien wordt de relatie tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap geanalyseerd en wordt bekeken welke
bestandsdelen binnen de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling vallen.
Paragraaf 1: Historie en rechtsgronden van de
deelnemingsvrijstelling
1.1 Ontstaansgeschiedenis deelnemingsvrijstelling
Wet op de Bedrijfsbelasting 1893 en Wet op de Inkomstenbelasting 1914
De beginselen van de deelnemingsvrijstelling, die thans in de VPB ‘69 staat, waren voor het eerst te vinden in de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893. Ten opzichte van de huidige regeling was de toenmalige regeling een beperkte variant. De beperkte variant hield in dat er een aftrek gold van de aan moedermaatschappij uitgekeerde dividenden voor ieder aandeel op naam en had slechts betrekking op verhoudingen binnen Nederland.41 Met de Wet Inkomstenbelasting 1914 kwam er een regeling die zag op deelnemingsvoordelen voor buitenlandse
verhoudingen.
37
OECD-modelverdrag 2010, artikel 7 lid 1.
38 Artikel 13 tot en met 13k VPB ’69.
39 J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer. 40
W.C.M. Martens, 2011. De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de VPB 1969, Deventer: Kluwer.
~ 14 ~
Indien een Nederlandse moeder een bezit van 90% in een dochtervennootschap had, gelegen in een Nederlandse kolonie, werd het uitgekeerde dividend voor de helft of twee derde vrijgesteld, met als doel dubbele heffing te voorkomen. 42
Besluit op de Winstbelasting 1940
In de loop van de jaren werd de regelgeving verzacht en vielen steeds meer voordelen onder de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. In de Winstbelasting van 1940 werd gekozen voor een vrijstelling van zuivere voordelen, dividend en koersresultaten alsook (rente)kosten betrekking hebbende op de deelneming, waarbij onderscheid werd gemaakt tussen
binnenlandse en buitenlandse verhoudingen. Voor de buitenlandse voordelen gold een beperkte vrijstelling van 90 procent. De toenmalige deelnemingsvrijstelling werkte, evenals de vaste inrichting behandeling van toen, asymmetrisch. Er was een inhaalregeling waardoor er in de vijf toekomstige jaren na een jaar met negatieve buitenlandse winst minder
vrijstelling werd genoten.43
Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942
In tegenstelling tot de ontwikkeling van de deelnemingsvrijstelling tot 1942 werd er in het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (hierna: Besluit VPB ’42) gekozen voor een meer beperkte variant. Dit kwam voort uit de antropomorfe visie.
Deze visie stelt dat een lichaam losstaat van de individuele kapitaalverschaffer en derhalve als zelfstandige entiteit moet worden beschouwd.44 Om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling was een bezitseis van 25% in de deelneming vereist. De relatie tussen de moedervennootschap en dochtervennootschap werd hiermee meer bepalend, met als doel slechts verrekening te geven indien de deelneming in de lijn van normale uitoefening van het bedrijf van de moeder lag.45 De vrijstelling gold slechts voor dividenden en voor buitenlandse deelnemingen was onderworpenheid noodzakelijk.
Wet op de Vennootschapsbelasting 1969
Na de Tweede Wereldoorlog volgde de deelnemingsvrijstelling de trend die voorafgaande aan deze oorlog was ingezet. De vrijstelling voor deelnemingsvoordelen werd ruimer ten opzichte van de enge regeling onder het Duitse regime. Er waren een aantal verschillen tussen de VPB ’69 en het Besluit VPB ’42.46
De vrijstelling gold niet langer alleen voor dividenden, maar ook voor koersresultaten. Daarnaast zakte de participatie eis van 25% naar 5%, waarbij een moedervennootschap kwalificeerde indien het een voor de VPB-plichtig lichaam was. Er gold een beperkte kostenaftrek specifiek voor buitenlandse deelnemingen en de vrijstelling werd in zoverre beperkt dat liquidatieverliezen niet onder de deelnemingsvrijstelling vielen.
Aangezien er geen inhaalregeling was bij de omzetting van een vaste inrichting naar een deelneming werd oneigenlijke gebruik bewerkstelligd. Hierom werd de regeling herzien door middel van de samenvoeging van de wetsontwerpen Vermeend en Koning.47 De
annaalbezitseis, de deelneming moest voor de vrijstelling vanaf het begin van het boekjaar in bezit zijn, werd afgeschaft en een voorraadcriterium werd ingevoerd. Daarnaast werden er drie nieuwe regelingen opgenomen. Ten eerste een regeling die zag op de omzetting van een deelneming in een vaste inrichting.
42 W.C.M. Martens, 2011. De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de VPB 1969, Deventer: Kluwer, p. 1. 43
J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.38.
44 J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.6. 45 J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.40. 46
J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.42.
~ 15 ~
Ten tweede een regeling voor niet-onderworpen buitenlandse dochters en ten derde een regeling voor afgewaardeerde vorderingen op dochters. Voor de liquidatieverliezen werd een verzwaring van bewijslast van kracht, gepaard met wijzigingen omtrent de grootte van het te nemen verlies voor buitenlandse dochters.
Na 1989 is de deelnemingsvrijstelling gewijzigd als gevolg van voorgeschreven richtlijnen van Europese Gemeenschap, artikel 13g en 13k VPB’69 werden ingevoerd.48
Vanaf 1997 werd de deelnemingsvrijstelling uitgebreid tot valutaverschillen ter zake van lening ter financiering van buitenlandse deelnemingen. Als gevolg van de grondbeginselen, hierna uiteengezet, werd er onderscheid gemaakt tussen actieve en passieve buitenlandse concernfinancieringsmaatschappijen. De wetgever wilde geen vrijstelling verlenen voor een dochter als belegging. Vanaf 2002 vielen de hybridelening en earnout regeling ook onder de deelnemingsvrijstelling.
De ‘Wet werken aan winst’ is 1 januari 2007 inwerking getreden. De participatie eis voor de moeder werd omlaag gebracht naar 5% en de onderworpenheideis is vervangen door een toets van laagbelaste beleggingen. Voor de laagbelaste belegging geldt een verrekenregeling. Het voorraadcriterium is verdwenen en de liquidatieverliesrekening is afgestemd op EG- recht. Per 1 januari 2010 is de toets voor laagbelaste beleggingen gewijzigd. De toets voorafgaand aan 2010 bestond uit een bezittingentoets en onderworpenheidtoets om te controleren of er sprake was van een gekwalificeerde deelneming. Vanaf 2010 staat de oogmerktoets in de wet, om onrust en administratieve problemen te verminderen.49
1.2 Rechtsgronden deelnemingsvrijstelling
Functie van de rechtsgrond
Zoals bleek uit het historische overzicht werd de beperkte deelnemingsvrijstelling van 1942 gerelateerd aan de antropomorfe visie. Deze visie kan worden omschreven als een rechtsgrond voor de VPB ’69, maar tevens specifiek voor de deelnemingsvrijstelling. Naast de
antropomorfe visie bestaan er andere rechtsgronden voor de deelnemingsvrijstelling die mede bepalend zijn voor enge dan wel ruime invulling van de deelnemingsvrijstelling in de wet. Bovendien worden de rechtsgronden door de rechter mee genomen ter interpretatie van de specifieke deelnemingsvrijstellingbepalingen in de belastingwet. 50 Anders geformuleerd, de rechtsgrond bepaalt mede in welke mate uitgekeerde dochtervennootschap winsten vrij worden gesteld bij de moedervennootschap.
Rechtsgronden van de huidige regelgeving
De overige rechtsgronden voor de deelnemingsvrijstelling die in de literatuur worden aangehaald zijn de ne-bis-in-idemgedachte en de verlengstukgedachte. 51 Binnen de ne-bis-in-idemgedachte worden voordelen (en verliezen) voor een aan de VPB onderworpen lichaam, die ook tot de voordelen behoren van een ander VPB-plichtig lichaam
(moedervennootschap) niet in de belastinggrondslag van dit laatste lichaam op genomen. De verlengstukgedachte wordt gevoed vanuit de gedachte dat de dochtervennootschap het verlengstuk van de moeder is. De winst van de dochtervennootschap wordt derhalve gezien als winst van de moedervennootschap.
48 W.C.M. Martens, 2011. De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de VPB 1969, Deventer: Kluwer, p. 6. 49 J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.64.
50
J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.65.
~ 16 ~
Conflicterende rechtsgronden
Vanuit antropomorfe visie is er kritiek op de ne-bis-in-idem- en verlengstukgedachte voor de deelnemingsvrijstelling. De antropomorfe visie staat haaks op de twee overige genoemde rechtsgronden aangezien de antropomorfe visie pleit voor een zelfstandige behandeling voor een rechtssubject, terwijl de twee overige gedachtes trachten te argumenteren waarom zelfstandige rechtssubjecten gezamenlijk moeten worden bekeken in het kader van belastingheffing.
Rechtsgrond voor internationale verhoudingen
Voor internationale verhoudingen is het niet voldoende om aan te sluiten bij de reeds genoemde rechtsgronden. Zoals blijkt uit het vorige hoofdstuk wordt er met behulp van een dochtervennootschap bepaald welk land heffingsbevoegdheid geniet. Om die reden kan als vierde rechtsgrond de afbakening van de Nederlandse heffingsbevoegdheid over
ondernemingswinsten worden genoemd.52
Paragraaf 2: de relatie van de moeder- en dochtervennootschap
binnen de deelnemingsvrijstelling
2.1 Subject(en) van de deelnemingsvrijstelling
Uit de rechtsgronden van de vorige paragraaf blijkt dat er verschillende gedachtes zijn over de fiscale behandeling wat betreft de verhouding van de moedervennootschap en de
dochtervennootschap. Uit de tekst van artikel 13.1 VPB ‘69 blijkt dat er tenminste twee partijen moeten zijn die een ‘relatie’ tot elkaar hebben. Er is sprake van een deelneming als partij één, de moeder, tenminste 5% van het nominaal gestorte kapitaal bezit van een (dochter)vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. Uit artikel 13 lid 2 VPB ’69 volgt dat de moedervennootschap een voor de VPB-plichtig lichaam moet zijn. Dit betekent dat zij binnen de reikwijdte van artikel 2 en 3 VPB ’69 moet vallen. Voor de dochtervennootschap gelden strengere eisen.53 De deelneming dient een in aandelen verdeeld kapitaal te hebben, waarbij de niet kwalificerende beleggingsinstelling wordt uitgesloten voor de deelnemingsvrijstelling. Kwalificerende dochtervennootschappen zijn coöperaties of verenigingen, open fondsen voor gemene rekening, naamloze
vennootschappen, besloten vennootschappen en open commanditaire vennootschappen. Bovendien zijn buitenlandse vennootschappen die lijken op de binnenlandse kwalificerende vennootschappen ook gekwalificeerde dochters.
2.2 Ondernemen versus beleggen
Een forfaitaire eis voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling
Uit de vorige paragraaf blijkt dat er in de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893 slechts één aandeel nodig was om als moedervennootschap te kwalificeren voor de
deelnemingsvrijstelling. Voor buitenlandse verhoudingen was een participatie-eis van 90% vereist in die wet.
52
J.N. Bouwman, 2007. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU, P.302.
~ 17 ~
Thans kent de huidige VPB ’69 een harde grens, ingevoerd in 2007. De moeder dient minimaal 5% van het gestort aandelenkapitaal te vertegenwoordigen. Hiermee is de praktijk voor een deel van de problematiek van de participatie-eis verlost.54 In zoverre dat
moedervennootschappen met belangen van minder dan 5% geen gebruik kunnen maken van de deelnemingsvrijstelling. Echter, de vraag is of het invoeren van een forfaitaire eis van 5% wenselijk is. Dit is afhankelijk van de grondslag die de wetgever van doorslaggevend belang vindt voor de deelnemingsvrijstelling.
De forfaitaire eis verklaard
Het lijkt er op dat de verlengstukgedachte thans de fundamentele ondergrond van de
deelnemingsvrijstelling is.55 De wetgever maakt onderscheid tussen ondernemen en beleggen. In zoverre dat verondersteld wordt dat minder dan 5% participatie beleggen moet zijn en een participatie van 5% of meer een vorm van ondernemen is waar de deelnemingsvrijstelling op van toepassing is. 56 Tot 2007 had de wetgever de mogelijkheid geschept om kleinere
belangen alsnog te laten kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling, als deze belangen lagen in de normale lijn van de bedrijfsuitoefening. Derhalve strookte de regelgeving wat betreft dit punt voor de wijzigingen in 2007 meer met het realiteitsbeginsel, omdat de belastingplichtige toen de mogelijkheid had om een slecht werkend forfait te corrigeren. De
correctiemogelijkheid is door de wetgever ongedaan gemaakt, omdat er in de praktijk veel gebruikt werd gemaakt van de deelnemingsvrijstelling voor winstsituaties en niet voor verliessituaties.57 Op grond van artikel 13 lid 16 VPB ’69 is het wel mogelijk om de deelnemingsvrijstelling toe te passen indien een belang onder het drempel belang, van 5%, zakt. Echter, de duur is beperkt tot drie jaar.
Wens tot afschaffing van de forfaitaire eis
In de literatuur wordt gepleit om de 5% eis af te schaffen.58 Dit zou problemen opleveren voor de praktijk, omdat elk belang dan getoetst moet worden aan het oogmerk ondernemen. Echter, dit zou niet nodig zijn als de ne bis en idem gedacht ten grondslag ligt aan de
deelnemingsverrekening. Deze gedachte tracht te voorkomen dat resultaten in de grondslag van twee verschillende belastingplichtigen worden opgenomen (zie vorige paragraaf).
Paragraaf 3: Object van de deelnemingsvrijstelling
Inleiding
De huidige deelnemingsvrijstelling is een bruto-objectvrijstelling, dit blijkt uit de tekst van artikel 13 lid 1 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. De tekst van dit artikel luidt: ‘Bij het
bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming’. Het
element ‘winst’ in de vorige zin wordt op basis van artikel 8 lid 1 Wet VPB ’69 bepaald. Dit artikel omvat de algemene winstartikelen van de Wet op de Inkomstenbelasting 2001. Het gevolg hiervan is dat de voordelen van de deelnemingsvrijstelling op grond van de totaalwinst en goedkoopmansgebruik worden bepaald. In deze paragraaf zal inhoud worden gegeven aan de begrippen ‘voordelen en kosten’.
54
J.N. Bouwman, 2007. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU, P.317.
55 J.N. Bouwman, 2007. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU, P.301.
56 W.C.M. Martens, 2011. De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de VPB 1969, Deventer: Kluwer, p. 28. 57
J.A.G van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer, p.79.
~ 18 ~
Vervolgens zal tweede gedeelte gewijd zijn aan het vereiste van het ‘at arms length’ begrip op de winst tussen moedervennootschap en dochtervennootschap.
3.1 Voordelen en kosten binnen de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling
Dividend
Winst wordt in Nederland berekend aan de hand van de vermogensvergelijking. Er wordt onderscheid gemaakt tussen een vermogensmutatie als gevolg van de relatie aandeelhouder-vennootschap en de aandeelhouder-vennootschap als ondernemende rechtspersoon. Op grond van het winstbegrip van artikel 8 VPB ’69 vallen de uitgekeerde winsten (appels), die de
dochtervennootschap (de boom) heeft gegenereerd, onder de deelnemingsvrijstelling en niet de terugbetaling van kapitaal dat eerder is ingebracht door de aandeelhouder.
Koerswinst
Aandelen kunnen naast de uitkering van dividend nog andere inkomsten genereren. Indien aandelen worden vervreemd voor een hogere waarde dan de verkrijgingprijs ontstaat er koerswinst. Deze koerswinsten vallen binnen de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling dit betekent dat voor de regeling gekwalificeerde resultaten niet per se uit het vermogen van een deelneming over hoeven te worden gebracht naar het vermogen van een moedervennootschap.
Valutarisico’s
Valutaresultaten vallen onder de deelnemingsvrijstelling ondanks dat de bedrijfsresultaten van de buitenlandse dochtervennootschap hierop geen invloed hebben. Indien een rechtshandeling strekt tot het afdekken van valutarisico’s die met de deelneming worden gelopen, behoort een voordeel uit de desbetreffende rechtsbehandeling tot de reikwijdte van de deelneming (artikel 13 lid 7 Wet VPB ’69). Voorwaarde is dat de rechtshandeling, bijvoorbeeld het opnemen van een lening, niet een hogere waarde mag vertegenwoordigen dan de boekwaarde van de deelneming.
3.2 Arm’s length
Uit paragraaf 2 blijkt dat de deelnemingsvrijstelling een bepaalde verbondenheid vereist tussen moeder- en dochtervennootschap. De relatie tussen deze twee entiteiten moet niet het gevolg hebben dat er onderlinge onzakelijke transacties ontstaan en winsten worden
verschoven. Het contract dat opgesteld is voor een specifieke onderlinge transactie vormt het uitgangspunt voor de winsttoerekening.59
Op grond van artikel 8 VPB ‘69, dat refereert naar artikel 3.8 IB 2001, kunnen onderlinge transacties van gelieerde ondernemingen worden verzakelijkt om te voorkomen dat (bewuste) winstverschuiving ontstaat. In 2002 is artikel 8b VPB ‘69 ingevoerd, om de bewijslast voor de belastingdienst te verlagen en om de internationale beeldvorming van Nederland in het
buitenland te verbeteren.60 Nederland waarborgde het OECD arm’s length begrip niet voldoende.
59
Burgers, I.I.J.Keuze tussen vi en dochter fiscaal minder beinvloed?. NTFR 2009/1694.
~ 19 ~
Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat het artikel ziet op lichamen die ‘voldoende
zeggenschap hebben om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden’.61 Deze bewering is niet concreet ingevuld door de wetgever, maar voor de praktijk geldt dat belastingplichtigen vooraf zekerheid kunnen vragen over in hoeverre artikel 8b Wet op de
Vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is.
Uit de Memorie van Toelichting blijkt mede dat de onderlinge verrekenprijs binnen de marges moet blijven die gelden voor onafhankelijke ondernemingen willen de gelieerde
deelnemingen een correctie ter verzakelijking van de prijs voorkomen.62
Het OECD heeft richtlijnen opgesteld voor verrekenprijzen die zien op multinationale ondernemingen. Zij gebruiken daarbij het begrip ‘arm’s length’. Met dit begrip wordt een verrekenprijs bedoeld, waarbij speciale voorwaarden, als gevolg van de aandeelhouderrelatie worden geëlimineerd.63 Binnen de onderlinge handelsbetrekkingen en financiële betrekkingen mogen geen voorwaarden zijn overeengekomen die onafhankelijke onderneming niet zouden hebben gesteld.64 Om het ‘arm’s length’ begrip praktische invulling te geven heeft het OECD gekozen voor een functionele en comparatieve analyse, die bestaat uit het in kaart brengen en toewijzen van activa, risico’s en functies aan de betrokken ondernemingen. Vervolgens wordt een vergelijking gemaakt met vergelijkbare ondernemingen. Hierover meer in het volgende hoofdstuk.
61 MvT, Kamerstukken II, 28 034, V-N 2001/53.4, p. 5462. 62 MvT, Kamerstukken I, 28 034, V-N 2001/53.4, p. 5462. 63
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.293.
~ 21 ~
Hoofdstuk 3: Bedrijfsuitbreiding middels vaste inrichting
Inleiding
Uit de inleiding kan worden opgemaakt dat er een wijziging is in de manier waarop Nederland dubbele belasting voor de in het buitenland liggende vaste inrichting wil voorkomen.
Aangezien de situatie van het hoofdhuis tot de vaste inrichting voortbestaat zal dit hoofdstuk grotendeels hieraan zijn gewijd. Om een vergelijking te kunnen maken tussen
deelnemingsvrijstelling en de fiscale behandeling van de vaste inrichting zullen in paragraaf 2 en 4 de vaste inrichting nader worden uiteengezet. Om dezelfde reden zal de relatie tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in paragraaf 3 bloot worden gelegd. De laatste paragraaf beslaat voornamelijk de uitwerking van de oude evenredige belastingvrijstelling en nieuwe methode ter voorkoming van dubbelbelasting voor de vaste inrichting.
Paragraaf 1: Het begrip ‘vaste inrichting’
1.1 Ontstaansgeschiedenis, functie en definities
Ontstaansgeschiedenis definitie vaste inrichting
Zoals blijkt uit het eerste hoofdstuk is de vaste inrichting een middel ter afbakening van de rechten tot belastingheffing over resultaten op ondernemingsactiviteiten. In 1927 werd er in het Volkenbond-modelverdrag onderscheid gemaakt tussen het hoofdhuis, in het land waar de onderneming is gevestigd, en de vaste inrichting.65 De bronstaat van de vaste inrichting mocht toen belasting heffen en het hoofdhuisland moest voorkoming bieden. De vaste inrichting werd in de Volkenbond-modelverdragen gedefinieerd door een opsomming van
bedrijfsonderdelen.66 In het volkenbondmodel in 1928 staan een ‘plaats waar leiding wordt gegeven’, een mijn, olievelden, een fabriek, een werkplaats, een agentschap, pakhuis, kantoor en opslag als opgesomde bedrijfsonderdelen die samen de definitie vaste inrichting vormen.67 Vanaf 1933 wordt er, naast de opsomming, door middel van een algemene omschrijving, een definitie gegeven aan de term vaste inrichting in Volkenbond-modelverdragen.
Er werd gekozen voor de zinsnede ‘a fixed place of business’, die we thans ook lezen in het huidige OECD modelverdrag. In 1946 wordt de drempelfunctie van de vaste inrichting verhoogd, doordat de definitie wordt opgerekt met de voorwaarde dat er sprake moet zijn van een productief karakter.68 Het doel van de productieve karakter voorwaarde was voorkoming van de problematiek die ontstaat als de concrete bijdrage van een vaste inrichting-onderdeel mee moet worden genomen in de totale winst.69 De bepaling van toen is tegenwoordig vormgegeven in artikel 5 lid 4 van het OECD modelverdrag 2010 waar een aantal situaties worden beschreven wanneer er geen sprake is van een vaste inrichting. De historie van de voorkomingmethode van dubbele belasting voor de vaste inrichting wordt in samenhang met die van de deelneming in hoofdstuk 4 uiteengezet.
65 W.J. Huijsoon, 1994. De ontwikkeling van de definitie van de term ‘vaste inrichting’ in modelverdragen sinds
1925, Rotterdam: SMF, p. 31.
66 W.J. Huijsoon, 1994. De ontwikkeling van de definitie van de term ‘vaste inrichting’ in modelverdragen sinds
1925, Rotterdam: SMF, p. 31.
67
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.207.
68 W.J. Huijsoon, 1994. De ontwikkeling van de definitie van de term ‘vaste inrichting’ in modelverdragen sinds
1925, Rotterdam: SMF, p. 31.
69
W.J. Huijsoon, 1994. De ontwikkeling van de definitie van de term ‘vaste inrichting’ in modelverdragen sinds
~ 22 ~
Functie van een vaste inrichting
Wanneer er buitenlandse ondernemingsactiviteiten zonder een buitenlandse
dochtervennootschap worden ondernomen, ontstaat er onzekerheid over of buitenlandse activiteiten onderworpen zijn aan (winst)belastingheffing in het buitenland. Om die onzekerheid weg te nemen bestaat het begrip ‘vaste inrichting’ waarmee een bepaalde drempel, van aard en omvang van ondernemingsactiviteiten, wordt gesteld.70 Indien deze drempel wordt overschreden zal het land waarin de vaste inrichting is gelegen belasting mogen heffen en kan een aftrek ter voorkoming van (juridische) dubbele belasting worden geboden.71 De definitie van het begrip vaste inrichting is bepalend voor de praktische invulling van de drempel. Sinds de invoering van de nieuwe methode, een objectvrijstelling, ter voorkoming van dubbele belasting voor de vaste inrichting bevat de Nederlandse
heffingswet een definitie van het drempelbegrip.
Daarnaast komt het begrip vaste inrichting een aantal keren in de Nederlands heffingswetten terug, waaronder in ficties.72 Zowel het Besluit ter voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: Bvdb 2001) als het OECD modelverdrag bevatten een definitie.
De definitie van het OECD-modelverdrag
De ‘vaste inrichting’ definitie in het OECD modelverdrag luidt: ‘For the purpose of this
Convention, the term ‘permanent establishment’ means a fixed place of business through which the business of an enterprise is wholly or partly carried on’. In het commentaar wordt
ingegaan op de voorwaarden waar een vaste inrichting aan moet voldoen. Er dient een inrichting te zijn, dit kan een gebouw zijn, maar afhankelijk van de situatie zijn machines of gereedschappen ook voldoende. Deze inrichting dient op een afzonderlijke plaats gelegen te zijn met een zekere vorm van duurzaamheid. Naast de omschrijving bevat artikel 5 OECD de volgende niet limitatieve opsomming: Een plaats waar leiding wordt gegeven; een filiaal, een kantoor, een fabriek, een werkplaats en een mijn of olie- of gasbron.
De definitie van het Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001
Het Bvdb 2001 is van toepassing voor zover niet op andere wijze in het voorkomen van dubbele belasting is voorzien. In artikel 2, lid1, Bvdb 2001 wordt de vaste inrichting als volgt gedefinieerd: ‘Een duurzame inrichting van een onderneming met behulp waarvan de
werkzaamheden van die onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend, daar onder begrepen: De zetel van de leiding van de onderneming; landbouwgronden; werken waarvan de uitvoering langer dan 12 maanden duurt’
De definitie van artikel 15f VPB ‘69.
In het wetsvoorstel waar de objectvrijstelling voor de vaste inrichting is opgenomen is een definitie opgenomen voor de situatie waarin geen belastingverdrag voor handen is.73 Artikel 15f VPB ‘69 van het wetsvoorstel bevat deze definitie en is sinds 2012 geïmplementeerd in de wet: ’Een vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de werkzaamheden van een
onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. De plaats van uitvoering van een bouwwerk of van constructie- of installatiewerkzaamheden is slechts dan een vaste inrichting indien de duur ervan twaalf maanden overschrijdt’.
70
Albert, P.G.H. Vaste inrichting en aftrek tvvdb, TFO 2011/97.
71 P.G.H. Albert, 1994. Vaste inrichting, Deventer: FED, p.10.
72 Onder andere art. 7.2 Wet IB 2001 met doorverwijzing naar 17.3 Wet VPB 1969, art 7.4 Wet IB 2001, art
17a.1e en f Wet VPB 1969.
~ 23 ~
De voorgaande definitie sluit hiermee aan bij de definitie van het OECD-modelverdrag, hetgeen de wetgever heeft beoogd.74Indien er een verdrag van kracht is moet voor de toepassing van de objectvrijstelling voor de vaste inrichting aan worden gesloten bij de definitie van het betreffende belastingverdrag.75
Jurisprudentie inzake de vaste inrichting
Jurisprudentie die de voorheen open norm van de nationale wet moet invullen, geldt ook voor het Bvdb 2001. De volgende voorwaarden zijn door de rechter opgesomd wil er naar nationaal recht sprake zijn van een vaste inrichting:76 Er dient een constructie te zijn, die rechtens dan wel in feite ter beschikking staat aan de onderneming. Bovendien moet de constructie specifiek geschikt zijn gemaakt of ingericht zijn voor werkzaamheden van de onderneming. De inrichting dient het middelpunt te zijn van de activiteiten in de bronstaat en dient een vorm van duurzaamheid te bezitten.
De omvang van de definitie ‘vaste inrichting’
De definitie van de vaste inrichting zal bepalen welk heffingsbeginsel zwaarder weegt. Immers hoe ruimer de definitie van vaste inrichting hoe sneller een land op basis van het bronbeginsel belasting mag heffen en het land dat wil heffen op basis van het woonstaat-beginsel voorkoming moet geven. In hoeverre landen een eng begrip voor de vaste inrichting willen toepassen hangt (mede) af van politieke of economische factoren.77 Landen die
voornamelijk kapitaal exporteren zullen de voorkeur geven aan een enge vaste inrichting definitie, omdat zij dan op basis van het woonplaatsbeginsel kunnen heffen. Landen die voornamelijk kapitaal importeren zullen de voorkeur geven aan een ruime definitie, omdat zijn dan belasting kunnen heffen op basis van het bronbeginsel.
Paragraaf 2: Opdeling hoofdhuis en vaste inrichting
2.1 Winsttoerekeningmethoden
Direct versus indirecte winsttoerekening
Zowel uit de definitie van de OECD als het Bvdb 2001 blijkt dat de onderneming door middel van de vaste inrichting moet worden voortgezet. De vaste inrichting kan derhalve als
verlengstuk van het hoofdhuis worden aangemerkt, waar de vaste inrichting geen
afzonderlijke juridische entiteit vormt.78 De resultaten van een vaste inrichting behoren tot het hoofdhuis, aangezien de vaste inrichting in beginsel een onzelfstandig onderdeel van de onderneming van de belastingplichtige is.7980 De winst van de vaste inrichting dient te worden afgebakend, omdat het land van het hoofdhuis niet de volledige heffingsbevoegdheid heeft.
74 Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. 3, p. 97. 75 Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. 3, p. 97.
76 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.209-210. 77
P.G.H. Albert, 1994. Vaste inrichting, Deventer: FED, p.14.
78 De Graaf e.a., 2011. Internationaal belastingrecht. Deventer:Kluwer, p.139.
79 Bender, T. Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?, NTFR 2011/2482. 80
~ 24 ~
Winst kan op basis van twee theorieën worden toegerekend aan de vaste inrichting.81 Ten eerste via de causale winstsplitsing (indirecte methode), waarbij de omstandigheden vast worden gesteld die een winstvormende invloed hebben gehad. De economische binding voortvloeiende uit de productiefactoren, klimaat, infrastructuur en woonplaats gelden hierbij als uitgaanspunt. De generale winst wordt met behulp van de betreffende sleutels toegerekend aan hoofdhuis en vaste inrichting. Ten tweede kan de ondernemingssplitsingstheorie (directe methode) toe worden gepast ter toerekening van winst aan de vaste inrichting. Bij de
ondernemingssplitsingstheorie wordt de vaste inrichting als een zelfstandige onderneming bekeken. De hoeveelheid toegerekende winst wordt vastgesteld op grond van de verwachte winst die een zelfstandige onderneming met soortgelijke werkzaamheden zou hebben, waarbij onafhankelijke transacties met het hoofdhuis het uitgaanspunt zijn.82 De onderneming
splitsing theorie kan worden onderverdeeld in een functionele benadering, waarbij de functies als basis voor winsttoerekening gelden, en een territoriale benadering, waarbij de vaste
inrichting als zelfstandig rechtssubject in de v.i.-staat wordt omgevormd.83
Nadere onderverdeling winsttoerekeningmethoden
De vorige onderverdeling kan worden opgesplitst in vijf subbenaderingen.84 De eerste subbenadering, de civielrechtelijke functionele benadering, stelt dat interne transacties nimmer kunnen worden verzakelijkt, omdat het fiscale recht het civiele recht moet volgen en er nooit contracten tussen dezelfde onderneming kunnen zijn. Concluderend kan geen winst uit interne transacties ontstaan. De tweede subbenadering, de enge functionele benadering, stelt dat er niet alleen rekening moet worden gehouden met derden transacties voor
winsttoerekening, maar ook met een zakelijke vergoeding tussen hoofdhuis en vaste inrichting bij transacties. De ruime functionele benadering is de derde subbenadering.
Deze benadering veronderstelt dat er een beloning moet zijn voor elke functie die de onderneming uitoefent. De vierde subbenadering, een enge territoriale benadering, fingeert dat de vaste inrichting een dochtermaatschappij is. Derhalve dienen opbrengsten en kosten worden toegerekend die van toepassing zijn indien de vaste inrichting een
dochtermaatschappij zou zijn geweest. De laatste subbenadering is de ruime territoriale benadering, waar wordt gefingeerd dat de vaste inrichting een volledig onafhankelijk rechtssubject, gevestigd in het vaste-inrichtingsland, is.
2.2 Rapport vaste inrichting OECD
Aanpassing van artikel 7 OECD
Artikel 7 OECD is vanaf 2010 aangepast aan het AIPE rapport. In het oude artikel 7 OECD wordt de heffingsbevoegdheid afgebakend naar de woonstaat, tenzij er in de bronstaat een vaste inrichting is gelegen. In het artikel geeft de OECD de voorkeur aan de directe winsttoerekeningmethode, echter was er in het oude artikel, onder voorwaarden, nog de mogelijkheid om winst toe te rekenen op grond van de indirecte winsttoerekening methode. Voor de oude toepassing van artikel 7 OECD moest uit worden gegaan van de vaste inrichting als zelfstandige onderneming (zelfstandigheidsfictie) en dient het arm’s length begrip als ondergrond voor de toegerekende winsten.
81 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.239. 82 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.240. 83
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.240.
~ 25 ~
Op deze zelfstandigheidsfictie gelden enkele uitzonderingen, bijvoorbeeld voor een interne transfer van immateriële bedrijfsmiddelen was kostendoorberekening in plaats van een arm’s length prijs voldoende, omdat het moeilijk is immaterieel eigendom te alloceren.85 Voor de toepassing van artikel 7 OECD 2010 (nieuw) geldt dat ‘dealings’, interne transacties, tussen het hoofdhuis en vaste inrichting moeten worden erkend en er een arm’s length prijs voor het gebruik van immateriële activa moet worden bepaald.86 Concluderend neemt de gelijkheid, met het artikel 7 OECD vanaf 2010, tussen vaste inrichting en dochtervennootschap fiscaal toe, omdat er meer interne transacties bij de vaste inrichting arm’s lenght moeten worden toegerekend, dan voorheen. 87
De voorgeschreven winsttoerekeningmethode nader bekeken
De winsttoerekeningmethode die als ‘authorized OECD approach’ in het OECD AIPE-rapport wordt verkozen is de ‘functionally separate entity approach’.88
Vergelijkbaar met de ruime functionele benadering.89 De OECD kiest mede voor de ‘functionally separate entity
approach’ omdat dezelfde analyse kan worden toegepast als de vaste inrichting een juridische onafhankelijke onderneming zou zijn.90 Een vaste inrichting kan daarbij een winst krijgen toegerekend ook al is het wereldresultaat negatief of andersom.91 Er dient een functionele en comparatieve analyse plaats te vinden.Voor de functionele analyse dienen de activa, functies en risico’s voor de vaste inrichting in kaart te worden gebracht. Activa wordt toegerekend aan de vaste inrichting als de activa daar is voortgebracht of feitelijk wordt gebruikt door de vaste inrichting. De risico’s en die van toepassing zijn op de vaste inrichting en activa worden toegerekend op grond van de ‘significant people’s functions’-test. Zowel voor risico’s of activa geldt dat ze worden toegerekend aan de vaste inrichting (of hoofdhuis) als de daar werkzame personen beslissingsbevoegdheid hebben wat betreft die risico’s of activa.92
Eigen en vreemd vermogen binnen de ‘functionally seperate entity approach’
De functionele analyse heeft het gevolg dat er eerst eigen vermogen moet worden gealloceerd aan de vaste inrichting en vervolgens vreemd vermogen. Hiervoor heeft de OECD twee methodes goedgekeurd voor niet-banken die passen bij de OECD-visie.93 De capital
allocation-methode en de thin capitalisation-methode. Bij de capital allocation-methode wordt het eigen vermogen toegerekend op basis van het risico gewogen activa dat wordt
toegerekend aan de vaste inrichting. Bij de thin capitalisation-methode wordt het eigen vermogen toegerekend aan de hand van de vermogensverhouding van gelijksoortige onafhankelijke ondernemingen.
Rentelasten, behorende bij het gealloceerde vreemd vermogen, binnen de ‘functionally seperate entity approach’
Naast eigen vermogen moet er ook vreemd vermogen toe worden gerekend, het gevolg is dat er interne leningen tussen hoofdhuis en vaste inrichting kunnen worden aangenomen. Interne interest wordt als beloning aan de vaste inrichting toegerekend wanneer de ‘signifant people functions’ wat betreft het economische eigendom van de financiële activa door personeel van de vaste inrichting wordt verricht.
85 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.252. 86 Pötgens, F.P.G. en Stevens, A.J.A. Winstallocatie vaste inrichtingen (1), NTFR 20114/19. 87 Burgers, I.J.J. Keuze tussen de VI en dochter minder fiscaal beïnvloed?, NTFR 2009/1694. 88 Onderdeel B1 en C van het AIPE OECD rapport deel I 2008.
89
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.252.
90 Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU, p.253. 91 De Graaf, A.C.G.A.C., 2011. Internationaal belastingrecht, Deventer: Kluwer, p. 164. 92
AIPE OECD rapport deel I 2008, paragraaf 21.
~ 26 ~
Er wordt ook wel gesteld dat de vaste inrichting in dat geval een ‘treasury function’ verricht. In het oude commentaar van 2008 werd gesteld dat interest niet arm’s lenght in aanmerking mocht worden genomen mede omdat de OECD belastingontgaan bevreesde. Inmiddels is dit te niet gedaan door de opname van ‘significant people functions’.
Voor allocatie van externe rentelasten behorende bij het gealloceerde vreemd vermogen aan de vaste inrichting zijn twee methodes voorhanden volgens de OECD. Bij de ‘tracing approach’ wordt aangesloten bij het rentepercentage dat behoort bij de oorspronkelijke externe lening die aan is getrokken om een specifieke actief te financieren. Naast de ‘tracing approach’ kan de ‘fungability approach’ worden toegepast. Hierbij wordt de totale rentelast van de generale onderneming middels een percentage toegerekend aan de vaste inrichting. De oorspronkelijke rentelast behorende bij de externe lening doet hierbij niet ter zake.
2.3 Allocatiebesluit Nederland
Het AIPE-rapport als leidraad
Na de herziening van het OECD verdrag in 2010 is er door de Nederlandse wetgever een uitvoeringsbesluit (hierna allocatiebesluit) openbaar gemaakt waar de Nederlandse visie op het nieuwe artikel 7 OECD uit blijkt.94 De Staatssecretaris van Financiën stelt dat de uitgangspunten van de arm’s lengt-winsttoerekening op grond van het AIPE-rapport wordt geaccepteerd voor alle verdragen, indien andere verdragsluitende landen dezelfde benadering toe passen. Deze toezegging wordt overeenkomstig verklaard voor het Bvdb 2001.95 Uit het allocatiebesluit volgt dat de Nederlandse wetgever de ‘Authorised OECD Approach’, uiteengezet in de vorige paragraaf, volgt.
Nederlandse voorkeuren wat betreft eigen vermogen
Waar de OECD meerdere behandelingen goedkeurt ter allocatie van eigen vermogen, spreekt de staatssecretaris door middel van het allocatiebesluit de voorkeur uit voor ‘the capital allocation approach’. De reden hiervoor is dat de Staatssecretaris van Financiën vindt dat deze behandeling beter aansluit bij de aanname van het AIPE-rapport dat de kredietwaardigheid van de vaste inrichting gelijk moet zijn aan de kredietwaardigheid van het hoofdhuis.96
Nederlandse voorkeuren wat betreft vreemd vermogen
Wat betreft rentelasten(extern) wordt er in het allocatiebesluit voorkeur gegeven aan de ‘fungibility approach’, omdat de ‘tracing approach’ naar verwachting leidt tot een minder juiste arm’s length toepassing. Bij die laatste methode wordt er namelijk geen rekening gehouden met de specifieke omstandigheden van de vaste inrichting.97 Uit het allocatiebesluit blijkt dat ‘interest dealings’ betrekking hebben op het belonen van ‘treasury functies’ en leidt de treasury functie slechts tot rentelast allocatie bij een extern gefinancierde lening.
Als gevolg van het nemen van een rentelast op basis van de allocatie van vreemd vermogen lijkt het de staatssecretaris niet mogelijk om daarnaast nog een rentelast te nemen op grond van schulden ten gevolge van interne leveringen of diensten.98
94
Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375
95 §2.1 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375. 96 §2.1 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375. 97
§2.1 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375.
~ 27 ~
Nederlandse voorkeuren wat betreft activa
Ten aanzien van concerndiensten moet in beginsel een altijd een winstopslag worden toegepast, met uitzondering bij bepaalde ondersteunende diensten.99 Voor allocatie van immateriële vaste activa op basis van ‘significant people functions’ wordt gesteld dat het niet passend is kosten te verdelen als het ‘arm’s length beginsel tot de mogelijkheden behoort.100
Voor materiele vaste activa en financiële activa kent het besluit enkele bijzondere
omstandigheden die een uitzondering op de OECD hoofdregels rechtvaardigen. Hiervoor wordt verwezen naar het allocatiebesluit.
Voor het ter beschikking stellen van vermogensbestandsdelen van het hoofdhuis en de vaste inrichting moet onderscheid worden gemaakt tussen duurzame en tijdelijke
terbeschikkingstelling. Bij duurzame terbeschikkingstelling wordt de vaste inrichting als economische eigenaar van het terbeschikkinggestelde gezien. In het geval van tijdelijke terbeschikkingstelling wordt de vaste inrichting als huurder van het terbeschikkinggestelde gezien.
Paragraaf 3: Het object van de vaste inrichting
3.1 Wetsvoorstel objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten
Hoofdregel voor de objectvrijstelling
Inmiddels is er een wetsvoorstel gepubliceerd waarin de objectvrijstelling voor de vaste inrichting wordt opgenomen.101 Er is een nieuwe afdeling in de Wet VPB ’69 geplaatst: ’objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten’, dat bestaat uit artikel 15e tot en met 15j Wet VPB 1969. Artikel 15e Wet VPB 69 bevat de hoofdregel voor de
objectvrijstelling: ’Bij de belastingplichtige met winst uit een andere staat wordt de winst
verminderd met de positieve en de negatieve bedragen van de winst uit die staat
(objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemings-winsten)’. ’De winst’ uit de hoofdregel is
bij de aanwezigheid van een belastingverdrag onderverdeeld in drie categorieën. Naast de vaste inrichtingswinst uit buitenlandse onderneming vallen de opbrengsten van onroerende zaken onder het betreffende artikel. Bovendien zal de objectvrijstelling gelden voor overige voordelen en kosten die tot de winst behoren, waar Nederland op grond van verdrag
vrijstelling moet voor verlenen. Voor de situatie waar geen verdrag is gesloten biedt het wetsvoorstel tevens een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten die met behulp van een vaste inrichting zijn gerealiseerd. (artikel 15e 2b VPB ’69). Artikel 15 lid 6 VPB ’69 bevat de zelfstandigheidfictie in het geval er geen verdrag van toepassing is. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het artikel vorm is gegeven op grond van het AIPE-rapport.102 Hierbij sluit de wetgever aan bij het allocatiebesluit van 15 januari 2011. Het toepassen van de zelfstandigheidfictie betekent dat de vaste inrichtingswinst overeenkomstig de manier van de OECD aan de vaste inrichting wordt toegerekend.
99 Besluit 21 augustus 2004, nr. IFZ2004/680M
100 §4.2 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375. 101
Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. B, p. 28.
