HvJ EG
Wat betreft de jurisprudentie van het HvJ EG is zowel de evenredige belastingvrijstelling met inhaalregeling als de objectvrijstelling voor de vaste inrichting, ondanks belemmerend voor het vrije verkeer, proportioneel verklaard. Wel dient er een mogelijkheid voor
verliesverrekening te bestaan in de woonstaat wanneer er sprake is van definitieve verliezen voor zowel een buitenlandse dochtervennootschap als voor een buitenlandse vaste
inrichting.210211 Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Nederlandse objectvrijstelling op een aantal punten niet conform EG-recht is. 212 Er bestaat namelijk geen mogelijkheid om definitieve verliezen te verrekenen wanneer een vaste inrichting wordt omgezet in een dochtervennootschap of wordt overgedragen aan een derde. Het blijkt niet dat het
verliesverrekening systeem hetzelfde hoeft te zijn voor beide ondernemingsvormen. Uit de jurisprudentie blijkt dat een buitenlandse dochtervennootschap in z`n algemeenheid fiscaal niet gelijk hoeft te worden behandeld als de vaste inrichting of andersom. Gelijkstelling tussen een binnenlandse rechtsvorm en een buitenlandse rechtsvorm heeft de voorkeur boven gelijkstelling van verschillende rechtsvormen en afwijking wordt acceptabel bevonden wanneer de fiscale behandeling proportioneel is ten opzichte van de
rechtvaardigheidsgronden.
Europese Commissie
De Europese commissie pleit voor grensoverschrijdende verliesverrekening om het cashflow nadeel als gevolg van asymmetrische fiscale behandeling, wat betreft winsten en verliezen, zoveel mogelijk te beperken. De Europese commissie stelt dat er voor groepen lichamen in internationale verhoudingen geen verliesverrekening mogelijk is en stelt dat dit eventueel middels een richtlijn kan worden bewerkstelligd. Hierbij wordt de voorkeur gegeven aan een systeem waar verliezen in beginsel via grensoverschrijdende verliesverrekening worden gesaldeerd met positieve resultaten, waarbij een inhaalregeling van toepassing is. Bovendien blijkt uit de mededeling van de Europese Commissie dat zij voorstander is voor de
gelijkwaardige behandeling voor een buitenlandse dochtervennootschap een buitenlandse vaste inrichting voor zowel woonstaat als bronstaat.
208
COM (90) 595 definitief. Ingetrokken voorstel voor een Europese Richtlijn.
209 Artikel 33b VPB’69 bevat overgangsrecht waardoor de inhaalregeling nog niet volledig verleden tijd is. 210
In de literatuur is twijfel over of de liquidatieregeling voor dochtervennootschappen correspondeert met Marks en Spencer C-466/03. Hiervoor verwijs ik naar J.C.M. van Sonderen en Q.W.J.C.H. Kok, Over verliesverrekening in de tijd, grensoverschrijdende fiscale eenheden, de liquidatieverliesregeling en een aftrekbeperking voor aandelen en opties. MBB 2006/293, blz. 298-300.
211 De objectvrijstelling van de vaste inrichting vindt geen toepassing in het geval er niet meer buitenlandse winst uit vaste inrichtingsstaat wordt genoten. Middels artikel 15h VPB ’69 wordt derhalve gerealiseerd dat definitieve verliezen kunnen worden verrekend.
212 Burgers, I.J.J. Gedachten over een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen in het kader van EG-recht. D.
Weber (ed.), Continuiteit en vernieuwing Een visie op het belastingstelsel, Amsterdam Centre for Tax Law,
~ 55 ~
Samenvatting en eindconclusie
Samenvatting
Buitenlandse ondernemingsactiviteiten kunnen zowel door een verlengstuk in de vorm een dochtervennootschap als een vaste inrichting worden ontplooit. Aangezien landen wat betreft belastingheffing aansluiten bij verschillende heffingsbeginselen kan dubbele belastingheffing het gevolg zijn. Dubbele belastingen zijn een rem op de economische groei en derhalve moet dit worden voorkomen. In de verhouding moedervennootschap-dochtervennootschap is het economische dubbele belasting dat moet worden voorkomen aangezien er in die betreffende relatie winstbestanddelen bij meerdere personen worden belast. Voor de relatie hoofdhuis-vaste inrichting moet juridische dubbele belasting worden voorkomen, omdat er
civielrechtelijks sprake is van één juridische entiteit.
Ook de Nederlandse overheid is zich bewust van de onwenselijke gevolgen van dubbele belasting. Mede om die reden is de internationale visie van Nederland neergelegd in de NFV. Hierin kiest Nederland wat betreft actieve inkomsten voor kapitaalimportneutraliteit om ondernemers de mogelijkheid te geven om activiteiten te ontplooien buiten de krappe
Nederlandse markt. Het Nederlandse internationale beleid is mede ingegeven door het OECD. Uit de historische band tussen de fiscale behandeling van de buitenlandse
dochtervennootschap en de buitenlandse vaste inrichting blijkt dat de Nederlandse overheid het streven heeft om deze ondernemingsvormen gelijkwaardig te behandelen. Bovendien wordt dit als hoofdreden aangevoerd voor de introductie van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingswinsten. Uit de literatuur blijkt dat gelijkwaardige behandeling ongelijke fiscale behandeling kan betekenen afhankelijk van de verschillen tussen beide ondernemingsvormen. Met de komst van het AIPE rapport is er een toenemende gelijkstelling tussen een vaste inrichting en een dochtervennootschap als gevolg van de zelfstandigheidfictie en wordt er om die reden onderzocht of het (mede daarom) wenselijk is om de objectvrijstelling vaste
inrichtingswinsten in te voeren.
Oud Minister van Financiën Willem Treub stelde dat er geen wezenlijk verschil tussen een buitenlandse dochtervennootschap een buitenlandse vaste inrichting zit. Ondanks de recent geringe toenemende fiscale verzelfstandiging van de vaste inrichting in het
OECD-modelverdrag blijven er verschillen bestaan tussen buitenlandse dochtervennootschappen en buitenlandse vaste inrichtingen. De belangrijkste verschillen zijn de juridische
onzelfstandigheid van de vaste inrichting in tegenstelling tot de dochtervennootschap en de vrij te stellen winst ter voorkoming van dubbele belasting. Dit zijn wezenlijke verschillen die het gevolg hebben dat een objectvrijstelling voor de vaste inrichting die aansluit bij de aftrekwinst niet een gelijkwaardige behandeling tot gevolg heeft. Bovendien omvat een objectvrijstelling voor aftrekwinst het risico dat verliezen in de objectvrijstelling vallen, terwijl deze verliezen (nog) niet in de winst van de generale onderneming voorkomen. Een objectvrijstelling die aansluit bij de bijdragewinst zou een betere optie zijn voor het streven van gelijkwaardige behandeling. Echter dit betekent dat de vaste inrichting vrijwel gelijk aan een onafhankelijke onderneming moet worden gesteld, omdat er anders claimverliezen door de woonstaat worden geleden. Hetgeen niet aansluit bij de huidige internationale fiscale behandeling van vaste inrichtingen.
~ 56 ~
Bovendien lijkt de ingevoerde objectvrijstelling te conflicteren met het internationale beleid betreffende actieve ondernemingswinsten. De internationale expansie wordt belemmerd, terwijl de Nederlandse overheid juist tracht om Nederlandse ondernemers gelijke kansen te bieden ten opzichte van buitenlandse lokale ondernemers om buiten de krappe Nederlandse markt te ondernemen. Daarnaast betekent de invoering van de objectvrijstelling een
substantiële verslechtering van het Nederlandse vestigingsklimaat.
Uit het Europese recht volgt dat gelijkwaardige behandeling tussen een buitenlandse dochtervennootschap en een buitenlandse vaste inrichting niet vereist is. De
verliesverrekening methodiek voor een buitenlandse dochtervennootschap hoeft niet hetzelfde te zijn als de verliesverrekening methodiek voor een buitenlandse vaste inrichting, zolang definitieve verliezen kunnen worden verrekend. Wel benadrukt de Europese Commissie dat zij voorstander is van gelijkwaardige behandeling wat betreft grensoverschrijdende
verliesverrekening om dat asymmetrisch behandeling voor winsten en verliezen leidt tot ongewenst cashflow nadeel voor het hoofdhuis-vaste inrichting en voor vennootschap groepen. Zowel de objectvrijstelling voor een vaste inrichting als de evenredige
belastingvrijstelling met inhaalregeling wordt op grond van EG recht proportioneel verklaard.
Eindconclusie
De probleemstelling luidde:’ Neemt de fiscale gelijkenis tussen een buitenlandse vaste inrichting en een buitenlandse dochtervennootschap met de invoering van de objectvrijstelling toe?’. Op basis van dit onderzoek moet een negatief antwoord op de probleemstelling worden gegeven. Ten grondslag aan de invoering van de objectvrijstelling lag het streven tot gelijkwaardige behandeling tussen de buitenlandse dochtervennootschap en buitenlandse vaste inrichting. Ondanks de internationale verzelfstandiging van de buitenlandse vaste inrichting zijn er wezenlijke verschillen waardoor gelijke behandeling niet leidt tot
gelijkwaardige behandeling. Wel neemt de gelijkstelling wat betreft verliesimport toe, maar brengt de in 2012 ingevoerde objectvrijstelling onwenselijke gevolgen mee in de vorm van onder andere een belemmering voor ondernemen met een vaste inrichting over de grens. EG recht houdt de invoering van de objectvrijstelling voor vaste inrichtingswinsten niet tegen, maar de Europese Commissie prefereert een systeem waar niet definitieve verliezen grensoverschrijdend kunnen worden verrekend. Indien de overheid het streven heeft om buitenlandse vaste inrichting gelijkwaardig te behandelen als buitenlandse
dochtervennootschappen lijkt het om die laatste reden wellicht een beter idee om het fiscale regime van de dochtervennootschap aan te passen aan de evenredige belastingvrijstelling met inhaalregeling van de vaste inrichting.
Literatuurlijst:
Artikelen
Albert, P.G.H. Vaste inrichting en aftrek tvvdb, TFO 2011/97.
Bender, T. Objectvrijstelling voor buitenlandse winst – waarom eigenlijk?, NTFR 2011/2482. Burgers, I.J.J. Keuze tussen de VI en dochter minder fiscaal beinvloed?, NTFR 2009/1694. Egelie, W.F.E.M. Duitse inhaalregeling over vi-winst ook toegestaan als verliesverrekening in Oostenrijk niet mogelijk is, NTFR 2008/2306.
Fortuin, A.D. Verplicht EG recht tot gelijek behandeling van buitenlandse dochter en een buitenlandse vaste inrichting?, EFS TopMaster Directe Belasting 2007.
Lohuis, H. Verschillen en overeenkomsten winstbepaling vaste inrichting en dochtermaatschappij, TFO 2011/138.
Pötgens, F.P.G en Stevens, A.J.A. Winstallocatie vaste inrichtingen (1), NTFR. 2011/19. Pötgens, F.P.G en Stevens, A.J.A. Winstallocatie vaste inrichtingen(2), NTFR. 2011/410. Stevens, A.J.A. De invoering van een objectvrijstelling voor vaste inrichtingwinsten,
Afscheidsbundel Dirk Albregtse – Erasmus Universiteit Rotterdam, Juni 2011.
Burgers, I.J.J. Gedachten over een objectvrijstelling voor vaste inrichtingen in het kader van EG-recht. D. Weber (ed.), Continuiteit en ernieuwing Een visie op het belastingstelsel,
Amsterdam Centre for Tax Law, Amsterdam, 2010.
Besluiten
Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457m, Staatscourant 27 januari 2011, nr. 1375. Koninklijk Besluit van 21 december 1989, Stb. 1989, 594.
Boeken
Burgers e.a., 2007. Wegwijs in het internationale belastingrecht, Amersfoort: SDU. De Graaf e.a., 2011. Internationaal belastingrecht, Deventer: Kluwer.
Koller et al., 2010. Corporate valuation, Hoboken:McKinsey. F.P.J. Snel, 2005. Van moeders en dochters, Amsterdam: UVA.
J.A.G. van der Geld, 2011. De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer. J.N. Bouwman, 2007. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: SDU. P.G.H. Albert, 1994. Vaste inrichting, Deventer: FED.
Pisuisse e.a., 2004. Elementair Europees Gemeenschapsrecht, Groningen/Houten: Wolters-Noordhoff.
W.C.M. Martens, 2011. De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de VPB 1969, Deventer: Kluwer.
W.J. Huijsoon, 1994. De ontwikkeling van de definitie van de term ‘vaste inrichting’ in
modelverdragen sinds 1925, Rotterdam: SMF.
Handelingen
Jurisprudentie
HR 7 mei 1997, BNB 1997/263.
Kamerstukken
De Jager, J.C. Brief aan de Tweede Kamer. 5 december 2009, DB/2009/647M. Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. 3. Kamerstukken II 2011/2012, 33003 nr. 10. Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. B. Kamerstukken I 2011/2012, 33003 nr. F. Kamerstukken II, 6000, MvT (nr.3), p. 13, r.k. MvT, Kamerstukken II, 28 034, V-N 2001/53.4, p. 5462.
Richtlijnen
Richtlijn 90/435/EEG.Europees recht
Bosal Holding, C-168/01. Marks en Spencer C-446/03.Columbus Container Service C-298/05. Lidl Belgium C-414/06.
Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstaat GMBH C-157/07. X Holding BV C-337/08.
Mededeling Fiscale behandeling van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006) 824 definitief.
COM (90) 595 definitief. Ingetrokken voorstel voor een Europese Richtlijn.
Overig
Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011.
OECD ‘Attribution of income to Permanent Establishment’ rapport 2008. OECD ‘Attribution of income to Permanent Establishment’ rapport 2010.