Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk reeds genoemd: de aanpak van SMS verschilt van die van 090X omdat de SMS-shortcodes, anders dan 090X-nummers, geen onderdeel uitmaken van het nummerplan. Is bij 090X OPTA als beheerder van het nummerplan een logische scheidsrechter, bij SMS zijn meerdere scheidrechters actief.24 Onderstaand passeren die partijen een voor een de revue. We gaan in deze opsomming voorbij aan de inspanningen van belangenbehartigers als de Consumentenbond en de Stichting Ombudsman. Zij hebben een belangrijke rol vervult bij het verzamelen van klachten over SMS-misbruik en hebben in een aantal gevallen namens consumenten geklaagd. Ze zijn echter niet zelf actief als scheidsrechter.
4.2.1 OPTA
OPTA is actief in de aanpak van SMS-misbruik middels naleving van het SPAM-verbod. Met SPAM worden elektronische berichten met een commercieel, ideëel of charitatief karakter bedoelt, die de ontvanger ongevraagd krijgt toegestuurd. Het versturen van dergelijke berichten is verboden.
Bij SMS-misbruik is het vaak maar de vraag of er sprake is van SPAM. In het voorbeeld dat in het vorige hoofdstuk genoemd werd, waarin een fraudeur een ongewenst SMS-bericht
46
naar een grote groep consumenten stuurt waarvan de nummers op internet verzameld zijn en waarbij de kosten middels reverse billing in rekening gebracht worden bij de consument, lijkt duidelijk wel sprake van SPAM. Maar wanneer een consument zich (weliswaar onbewust) aanmeldt voor een abonnementsdienst, wordt het lastiger de vervolgens ontvangen berichten als ongevraagd te bestempelen. Verschillende interviewees zetten dan ook hun vraagtekens bij de inspanningen van OPTA dergelijke activiteiten middels het SPAM-verbod aan te willen pakken.
Dat neemt niet weg dat OPTA er zeer recent in geslaagd is een SMS-contentaanbieder op basis van het SPAM-verbod te beboeten.25 Men heeft daarbij gebruik gemaakt van een andere mogelijke eigenschap van SPAM die in strijd is met de wet, namelijk dat er een mogelijkheid moet zijn je af te melden voor volgende berichten. Die mogelijkheid werd niet geboden.
Aanscherping R.U.D.E.
Overigens krijgt OPTA in het kader van de aankomende aanscherping van R.U.D.E. (zie ook de voorgaande paragraaf) een flink aantal extra bevoegdheden. Gezien de voorgeschiede-nis van deze aanscherping kiezen we ervoor de betreffende maatregelen pas later in deze paragraaf te behandelen.
4.2.2 Consumentenautoriteit
De Consumentenautoriteit houdt toezicht op consumentenrechten en treedt als onderdeel daarvan op tegen SMS-misbruik. Merk op dat de Consumentenautoriteit:
• pas optreedt indien collectieve consumentenbelangen in het geding zijn. Er zal niet namens een enkele consument opgetreden worden.
• in principe voorrang moet geven aan vormen van zelfregulering als daar sprake van is (in dit geval: de SMS-gedragscode, zie onderstaand). De Consumentenauto-riteit wordt pas actief als blijkt dat zelfregulering onvoldoende werkt. In dit geval is daar overigens sprake van: uit een evaluatie van EZ is gebleken dat oprichting van de gedragscode onvoldoende heeft bijgedragen aan het verminderen van SMS-misbruik.
• zich tweejaarlijks op een aantal specifieke aandachtsgebieden richt. In de agenda van 2010 en 2011 (en dat was ook zo in 2008 en 2009) is er aandacht voor oneer-lijke handelspraktijken online, waarvan SMS-diensten onderdeel uitmaken.
De afgelopen jaren heeft de Consumentenautoriteit SMS-misbruik proberen aan te pakken door:
• SMS-diensten zoals diverse contentpartijen die aanbieden te toetsen aan wetgeving over (1) kopen op afstand, (2) e-commerce en (3) oneerlijke handelspraktijken. Bij overtreding van een van deze artikelen wordt de aanbieder verzocht om aanpas-sing, maar uiteindelijk kan de Consumentenautoriteit per overtreding een boete van maximaal € 450.000,- en/of een last onder dwangsom opleggen.
De vraag is in hoeverre deze boetebesluiten effect sorteren. Laat het duidelijk zijn: het is onmogelijk om alle (zelfs het meeste) SMS-misbruik op deze manier op te
25
Zie http://www.consuwijzer.nl/Consumentennieuws/Nieuwsarchief/2011/Januari_2011/OPTA _geeft_550_000_euro_boete_voor_sms_spam. Merk op dat de betreffende aanbieder tegen het boetebesluit in beroep is gegaan.
sporen en te beboeten. Daarvoor zijn procedures te traag en opereren aanbieders te snel. Vijf minuten nadat een contentpartij beboet is voor het aanbieden van een bepaalde dienst, kan hij in principe een (om een dwangsom te omzeilen) iets ge-wijzigde maar in essentie vergelijkbare dienst in de lucht hebben. De boetebesluiten kunnen niettemin effectief zijn als er een afschrikwekkende werking van uitgaat. Volgens verschillende respondenten zijn de huidige pakkans en boetes daarvoor echter te laag.
Daarbij zijn boetebesluiten, effectief of niet, sowieso geen volledige oplossing van het probleem omdat de consument zijn geld er niet mee terugkrijgt.
• Reclame-uitingen van contentaanbieders te toetsen aan de Reclame Code van de Stichting SMS-Gedragscode. De afgelopen jaren zijn klachten ingediend over enke-le tientalenke-len reclame-uitingen van verschilenke-lende contentaanbieders. Daar is in een aantal gevallen goed op gereageerd (de uitingen zijn aangepast), in andere geval-len is er weinig mee gedaan. Het feit dat de Consumentenautoriteit dergelijke klachten indient zegt iets over de Commissie Handhaving van de Stichting Ge-dragscode zelf, die opereert blijkbaar onvoldoende effectief (zie ook onderstaand).
4.2.3 Stichting SMS-Gedragscode
Een relevante scheidsrechter is voorts een partij die in mei 2003 door de markt zelf opgericht is: de Stichting SMS-Gedragscode. Merk op dat niet alle contentaanbieders die op de Nederlandse markt actief zijn aangesloten zijn bij deze stichting. Maar omdat wel alle telecomaanbieders en brokers lid zijn, dekken afspraken die binnen deze stichting gemaakt worden in principe de hele markt.
Centraal binnen de stichting staat de SMS-Gedragscode, die afspraken bevat over onder meer:
• De inhoud van SMS-berichten; • De aan- en afmeldprocedure; • De klachtenprocedure.
Er is sprake van een Commissie Handhaving die toeziet op naleving van deze afspraken en optreedt tegen partijen die dat verzaken. April 2009 is tevens een Reclame Code SMS-Dienstverlening in werking getreden, waarin afspraken gemaakt zijn over reclame-uitingen. Ook op naleving daarvan wordt door de commissie toegezien. Tot slot probeert de stichting inzichtelijk te maken welke aanbieders achter welke abonnementsdiensten zitten, iets wat door de mogelijkheid tot onbeperkte doorverkoop van shortcodes en de mogelijkheid shortcodes meermaals te gebruiken, vaak niet duidelijk is.
Gesprekspartners zijn op zijn zachtst gezegd niet onverdeeld positief over deze stichting. Sterker: een aantal geeft aan geen enkel vertrouwen te hebben in zelfregulering. De gedragscode zou milder zijn dan de Nederlandse wet, wat in hun ogen vreemd is: men moet sowieso aan de wet voldoen, een code heeft pas zin als deze verder gaat dan de wet. Daarnaast zou de code door de eigen leden niet in alle gevallen nageleefd worden en zou de Commissie Handhaving onvoldoende optreden (hoewel in een recente brief evaluatie door EZ gemeld wordt dat de stichting in 2008 en 2009 ruim 200 keer handhavend zou hebben opgetreden); allemaal zaken die de stichting weinig geloofwaardig maken.
48
aanscherpen van de code. Daaraan is gehoor gegeven en de aangescherpte code is in 2008 in werking getreden. In dat jaar is men tevens met het SMS-dienstenfilter gestart, daarmee kunnen consumenten hun nummer laten blokkeren voor SMS-abonnementsdiensten. In 2009 is als gezegd de Reclame Code geïntroduceerd.
Ondanks deze inspanningen stelt EZ begin 2010 vast dat de Gedragscode nog steeds onvoldoende werkt.26 Daarop wordt opnieuw een aanscherping van de code voorgesteld. Belangrijke punten:
• Reclame-uiting en dienst moeten hetzelfde karakter hebben;
• Essentiële contractinformatie (het betreft een abonnement, de kosten per week zijn € XX,-) moet ondubbelzinnig duidelijk worden gemaakt, voordat de consument ‘OK’ of ‘AAN’ SMS’t;
• Het opschorten of storneren van een betwist bedrag mag niet als wanbetaling worden beschouwd en mag niet leiden tot het afsluiten van een telefonieabonne-ment;
• Bij een (vermoede) overtreding van de Gedragscode moet de betreffende shortco-de geblokkeerd worshortco-den;
• Partijen die de code overtreden moeten op een zwarte lijst komen. Voor deze partijen mogen operators geen incassodiensten verrichten.
Omdat EZ inmiddels ook van mening is dat de Stichting een geloofwaardigheidsprobleem heeft, wordt de aanscherping van de code gecombineerd met aangescherpte regelgeving, die april 2011 van kracht wordt. Die aanscherping wordt onderstaand behandeld.
4.2.4 Aanscherping R.U.D.E.27
De doelstelling van EZ met de aanscherping van R.U.D.E. is tweeledig:
• Men wil consumenten beter beschermen. In de ogen van EZ wordt afsluiting van het telefonieabonnement te vaak als drukmiddel gebruikt om betalingen voor SMS-diensten af te dwingen.
• Men hoopt dat van de regulering een zelfreinigende werking uitgaat. Door bewijs-last en financiële bewijs-lasten van consument naar telecomoperator te verschuiven, hoopt men dat die laatste strenger zal toezien (direct of via de broker) op met wel-ke contentaanbieders zawel-ken wordt gedaan.
Om dit te bereiken wordt een aantal zaken aan de huidige regeling toegevoegd:
• Een zogenaamd piepsysteem: als een klant een klacht indient over een SMS-dienst en zijn betaling opschort of storneert, mag de telefoondienst alleen worden beëin-digd als de klacht van die klant onderzocht en ongegrond verklaard is.
Daartoe moet worden aangetoond dat de klant besloten heeft tot afname van de SMS-dienst op basis van een geïnformeerd besluit. Alleen de bevestigings-SMS is
26
Bron: Evaluatie Gedragscode SMS-Dienstverlening ( http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2010/01/22/evaluatie-gedragscode-sms-dienstverlening.html)
27
Bron: Regeling van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 23 februari 2011, nr. WJZ / 11026769, tot wijziging van de Regeling universele dienstverlening en eindgebrui-kersbelangen (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2011-3687.html)
daarvoor ontoereikend, ook de reclame-uiting en contractinformatie moet aan eer-der genoemde eisen voldoen.
Wordt een klacht inderdaad ongegrond verklaard, dan kan de consument de kwes-tie voorleggen aan de Geschillencommissie Telecom. De telecomoperator moet de consument over die mogelijkheid informeren; zo niet, kan niet worden afgesloten. Wordt de kwestie inderdaad voorgelegd, dan mag de consument pas worden afge-sloten als de Geschillencommissie daartoe beslist.
• In het geval van een niet-beperkte SMS-dienst28 geldt bovendien een aanvullende eis: er moet dan sprake zijn van een ondubbelzinnige wilsverklaring van de con-sument dat hij de kosten van de SMS-dienst inderdaad aan de operator wil voldoen. Het is daarbij bovendien van belang dat redelijkerwijs kan worden aange-nomen dat de toestemming afkomstig is van de abonnee zelf.
EZ laat de precieze invulling hiervan (“wat is een ondubbelzinnige wilsverklaring?”) aan de sector. Mogelijkheden zouden zijn een voicelog of een pincode. Het is zeer de vraag of de sector hier überhaupt invulling aan gaat geven, beide mogelijkhe-den wormogelijkhe-den als niet realistisch gezien: onhandig en te duur om te implementeren. Dat zou betekenen dat een consument die klaagt over een niet-eenmalige SMS-dienst altijd schadeloos wordt gesteld, of die klacht nu terecht is of niet.
• Tot slot: een telecomoperator moet een opt-out bieden. Dat wil zeggen dat consumenten in één keer voor alle SMS-diensten af kunnen melden. De operator is bovendien verplicht abonnees over deze mogelijkheid te informeren. Doet hij dat niet, dan kan niet worden afgesloten.
Het toezicht op de naleving van deze regels wordt bij OPTA belegd. Zij komt in actie als er reden is aan te nemen dat operators onterecht klanten afsluiten.
Verwacht effect van de aanscherping
Als gezegd hoopt EZ dat van de nieuwe regelgeving een zelfreinigende werking uitgaat. De financiële schade als gevolg van misbruik verschuift van de consument naar de telecomoperator. Daarbij gaat het om directe financiële schade: er komt geen geld van de klant binnen, terwijl de broker al betaald is. En het gaat om indirect financiële schade: de kosten van het uitzoeken van klachten. EZ verwacht dat telecomoperators als gevolg hiervan scherper zullen beoordelen met welke partijen zij wel dan wel niet zaken willen doen.
In de praktijk zijn de eerste effecten van de naderende regelgeving nu al te merken: • Vodafone heeft eind vorig jaar besloten een nieuw coulance beleid in te stellen.
Klaagt een klant over een bepaalde SMS-dienst, dan worden alle kosten die aan die dienst gemaakt zijn terugbetaald. Dit initiatief is door verschillende concurrenten positief ontvangen.
• Verschillende telecomoperators geven aan, dat zij hun contracten met brokers openbreken. De financiële schade die door de regelgeving wordt overgeheveld naar de telecomoperators, wordt in de nieuwe contracten doorgezet naar de broker. Uit
28
50
interviews met die brokers blijkt dat hun contracten met contentaanbieders zo zijn vormgegeven dat wijzigingen in de betalingsafspraken met de telecomoperator, ook van toepassing zijn op de betalingsafspraken met de contentaanbieder. Dat maakt het minder aantrekkelijk SMS-diensten te verkopen waarbij het te verwach-ten is dat veel mensen hun geld terug vragen.
• Tot slot: een van de interviewpartners spreekt de verwachting uit dat als gevolg van voornoemde ontwikkelingen zijn omzet uit premium SMS-dienstverlening met 30-40% zal afnemen.
Een aantal gesprekspartners reageert niettemin kritisch op de voorgenomen aanscherping. Zij vinden dat EZ niet ver genoeg gegaan is:
• De regelgeving zou alleen postpaid klanten helpen. Een prepaid klant heeft immers geen mogelijkheid op te schorten of te storneren. Daarmee wordt een grote en kwetsbare (juist onder jongeren is prepaid gebruik relatief hoog) groep in hun ogen onvoldoende beschermd. Overigens geldt de opt-out wel gewoon voor prepaid klanten.
• De maatregelen zouden alleen klagers helpen. Alleen als consumenten opmerken dat ze het slachtoffer zijn geworden van misleiding of fraude en vervolgens een klacht indienen, krijgen ze hun geld terug. Dat is niet vanzelfsprekend, een belang-rijke oorzaak van de problematiek is nu juist dat een directe financiële terugkoppeling over diensten die men is aangegaan, ontbreekt.
Deze redenering laat de zelfreinigende werking waar nu juist zoveel van verwacht wordt overigens buiten beschouwing. Immers, als voldoende mensen klagen en telecomoperators gaan contentpartijen als gevolg daarvan harder aanpakken, dan zal het aantal misleidende diensten afnemen en hebben ook consumenten die niet klagen daar baat bij.
Anderen vinden dat de regelgeving er niet in slaagt het kwade van het goede te scheiden: • De financiële lasten worden verschoven naar de telecomaanbieder, terwijl andere
partijen in de keten net zo goed (zelfs meer) schuldig zijn aan de problematiek. De aanpak van 090X-dienstverlening (zie de vorige paragraaf) was wat dat betreft beter in balans. Die stelde eisen aan zowel de telecomaanbieder als de nummerge-bruiker (= de contentaanbieder).
De reden om in het geval van SMS niet voor een dergelijke ketenaanpak te kiezen is allereerst juridisch. EZ heeft de Telecomwet om mee te slaan en die is, waar het partijen in de SMS-keten aangaat, alleen van toepassing op de telecomaanbieder. Ook in het geval van 090X moest de grondslag om nummerhouders en -gebruikers aan te kunnen pakken worden toegevoegd aan de Telecomwet. Maar men beschik-te in ieder geval over het nummerplan waarin nummerhouders al geregistreerd werden. Bij SMS is de uitgifte van shortcodes zoals bekend een marktaangelegen-heid.
Daarnaast ligt er ook een praktische overweging aan ten grondslag: de 0900-aanpak heeft behoorlijk wat voeten in de aarde. Bijvoorbeeld de verplichting dat alle nummergebruikers geregistreerd worden bij de geschillencommissie, blijkt in de praktijk moeilijk te handhaven.
• In hoofdstuk 2 werden verschillende typen SMS-diensten gedefinieerd. Zowel type 2 (betalen voor het ontvangen van één of een beperkt aantal SMS-berichten) als type 3 (SMS-abonnement) kunnen als gevolg van de nieuwe regelgeving te maken
krijgen met de eis van de ondubbelzinnige wilsverklaring. Dat zou volgens ge-sprekspartners niet terecht zijn: het probleem, zo werd in het vorige hoofdstuk geconstateerd, ligt met name bij de SMS-abonnementen.
In theorie heb je als bonafide aanbieder van type 2 diensten niet veel te vrezen van klagende consumenten. Zolang er niet geklaagd wordt, is de ondubbelzinnige wilsverklaring ook niet van belang. In de praktijk zou het kunnen dat consumenten bewust een dienst afnemen, maar vervolgens klagen om hun geld terug te krijgen.
5 Conclusie
Deze rapportage begon met de vaststelling dat klachten over misbruik bij 090X- en SMS-dienstverlening een terugkerende zaak zijn. En met de vragen waarom het in voornoemde branches relatief eenvoudig lijkt te zijn om met misbruik snel geld te verdienen ten koste van consumenten, en wat hier (additioneel) aan te doen is.
In de voorgaande drie hoofdstukken zijn achtereenvolgens (1) klachten over misbruik bij 090X- en SMS-diensten, (2) de ketens voor 090X- en SMS-diensten en (3) maatregelen om misbruik bij 090X- en SMS-diensten tegen te gaan, de revue gepasseerd. Op basis van elementen die deze hoofdstukken aanleveren, proberen we in onderliggend hoofdstuk een antwoord te vinden op bovenstaande vragen. In § 5.1 proberen we het terugkerend misbruik te verklaren. In § 5.2 bespreken we hoe de huidige maatregelen ingrijpen. In § 5.3 en § 5.4 stellen we mogelijkheden voor additioneel ingrijpen voor.