Rechtvaardigt het doel van de Wnra de middelen?

(1)

Rechtvaardigt het doel van de Wnra de middelen?

Een onderzoek naar de CAO Rijk 2020 ten aanzien van het cao-recht

Ayoub Astitou

SNR: 2012511

ANR: u149592

Eerste begeleider: mr. A.D.M. van Rijs

(2)

(3)

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie ter afsluiting van de master Ondernemingsrecht aan de Tilburg University. Met een glimlach op mijn gezicht kijk ik terug op mijn studententijd. Onderhavig onderzoeksrapport dient dan ook als sluitstuk van deze mooie periode. Het onderzoek richt zich op de ingrijpende transitie van het rijksambtenarenrecht naar het reguliere arbeidsrecht.

Aanleiding van dit onderzoek zijn de haken en ogen die een dergelijke transitie met zich meebrengt.

De afstudeerperiode was voor mij een drukke doch zeer leerzame periode. Zeer leerzaam omdat dit onderzoek mij zodanig in de materie heeft laten duiken dat de lezers en ik daar, wanneer deze transitie daadwerkelijk plaatsvindt, alleen maar profijt van zullen hebben.

Terugkijkend op deze afstudeerperiode kan ik concluderen dat de master Ondernemingsrecht van de Tilburg University van mij een volwaardig jurist heeft gemaakt die klaar is voor de arbeidsmarkt. Om deze reden wil ik graag van deze gelegenheid gebruikmaken om een aantal personen te bedanken voor de bijdrage die zij hebben geleverd aan dit onderzoek en aan mijn studententijd.

Allereerst gaat mijn dank uit naar mijn scriptiebegeleider mr. A.D.M. van Rijs. Ik heb zijn input en begeleiding als erg prettig ervaren; vanaf de aanloop naar het onderzoek tot aan het eind van het onderzoek. Dankzij zijn kritische opmerkingen en behulpzame adviezen is dit onderzoek naar een hoger niveau getild. Tevens wil ik mr. J. Hut, werkzaam als Hoofd beleids- en juridische zaken bij de CMHF, bedanken voor het willen meewerken aan een interview.

In het bijzonder wil ik mijn familie bedanken voor de onvoorwaardelijke steun die zij mij hebben geboden tijdens mijn studie en in het bijzonder tijdens mijn afstuderen.

Rest mij u veel leesplezier te wensen!

Ayoub Astitou

Tilburg, oktober 2019.

(4)

Inhoudsopgave

Lijst van afkortingen

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 7

1.1 Afbakening onderzoek ... 7

1.2 Probleembeschrijving ... 7

1.3 Onderzoeksdoel ... 10

1.4 Onderzoeksvraag ... 10

1.5 Het theoretisch en wetenschappelijk kader ... 10

1.6 Methodologie... 11

1.7 Leeswijzer ... 12

Hoofdstuk 2 Het ARAR... 13

2.1 Totstandkoming van het ARAR ... 13

2.2 Materiële rechtspositie ... 13

2.2.1 structuur (arbeidsvoorwaarden)overleg ... 14

2.2.2 Rechtskarakter (arbeidsvoorwaarden)overleg ... 18

Hoofdstuk 3 De cao voor rijksambtenaren ... 20

3.1 Dogmatische discussie ... 20

3.2 Totstandkoming cao voor rijksambtenaren ... 21

3.2.1 Cao-partijen ... 21

3.3 Van ARAR naar CAO Rijk ... 24

3.3.1 Binding cao ... 24

3.4 Gedeeltelijke overgang van ARAR naar CAO Rijk ... 28

Hoofdstuk 4 De mogelijke gevolgen voor de praktijk ... 30

4.1 Van aanstelling naar individuele arbeidsovereenkomst ... 30

4.2 Van ARAR naar CAO Rijk ... 32

4.2.1 CAO Rijk voorafgaand aan inwerkingtreding Wnra ... 32

4.2.2 Bindingsproblematiek... 33

4.3 Gedeeltelijke overgang van ARAR naar CAO Rijk ... 34

Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen ... 35

5.1 Conclusies ... 35

5.2 Aanbevelingen ... 37

Literatuurlijst ... 39

Elektronische bronnen: ... 39

Handboeken: ... 39

Jurisprudentie: ... 40

(5)

Vaktijdschriften: ... 41 Parlementaire stukken: ... 42 Rapporten: ... 42

Bijlagen

Bijlage A: Interview mr. J. Hut;

Bijlage B: CAO Rijk 2020.

(6)

Lijst van afkortingen

AC Ambtenarencentrum

ACOP Algemene Centrale van Overheidspersoneel ARAR Algemeen rijksambtenarenreglement

AW Ambtenarenwet

AW 2017 Ambtenarenwet 2017

BBUW-Rijk Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk

BW Burgerlijke Wetboek

BZK Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Cao Collectieve arbeidsovereenkomst

CAO Rijk 2020 CAO Rijk 2020

CCOP Christelijke Centrale van Overheids- en Onderwijspersoneel

CMHF Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij overheid en onderwijs, bedrijven en instellingen

Gw Grondwet

IAO Internationale Arbeidsorganisatie Lex Specialis Lex specialis derogat legi generali

ROP Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid

RROP Regeling overleg Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid SCO Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel

Staat Staat der Nederlanden

SZW Sociale Zaken en Werkgelegenheid VSO Verbond Sectorwerkgevers Overheid

Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten

Wnra Wet normalisering rechtspositie ambtenaren WOR Wet op de Ondernemingsraden

(7)

Hoofdstuk 1 Inleiding

In dit hoofdstuk komen de afbakening van het onderzoek, de probleembeschrijving en de onderzoeksopzet aan bod. Allereerst wordt een afbakening van het onderzoek weergegeven, gevolgd door de probleembeschrijving. Vervolgens zijn de doelstelling, de centrale vraag en de (sub)deelvragen geformuleerd. Daarna wordt ingegaan op (de verantwoording van) de onderzoeksmethode, de maatschappelijke en de wetenschappelijke relevantie van het onderzoek.

1.1 Afbakening onderzoek

De Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (“Wnra”) heeft gevolgen voor een groot aantal verschillende soorten ambtenaren, zoals onder andere provincieambtenaren, gemeenteambtenaren en rijksambtenaren, maar ook bijvoorbeeld ambtenaren in dienst van een privaatrechtelijke zelfstandig bestuursorgaan. Deze sectoren kennen alle hun eigen rechtspositieregeling die zullen lijden onder de gevolgen van de Wnra. In het kader van concreet maar wel diepgaand in plaats van allesomvattend maar oppervlakkig, zal dit onderzoek betrekking hebben op de gevolgen die de Wnra met zich mee zal brengen voor rijksambtenaren ten aanzien van het (collectieve) arbeidsovereenkomstenrecht (“cao-recht”).

1.2 Probleembeschrijving

In de Ambtenarenwet 1929 (“AW”) werd voor het eerst in een formele wet gesproken over het begrip ambtenaar. De wetgever vond het destijds nodig om een onderscheid te maken tussen overheidswerknemers en normale werknemers. De redenen hiervan zijn voornamelijk staatsrechtelijk van aard. Enerzijds was de overheid van mening dat zij als hoedster van het algemeen belang niet kon onderhandelen met zowel ambtenaren als ambtenarenorganisaties.

Het uit handen geven van het algemeen belang zou hierbij op het spel staan. Anderzijds vond de overheid een arbeidsovereenkomst met in beginsel twee gelijke partijen niet wenselijk, aangezien een overheidswerknemer niet op gelijke voet zou kunnen contracteren met de overheid.¹

Rond de jaren ’80 is er een begin gemaakt met het normaliseren van de rechtspositie van ambtenaren. Er hebben verschillende wetgevingsoperaties plaatsgevonden met als doel de arbeidsverhoudingen bij de overheid om te vormen naar voorwaarden en verhoudingen zoals die gelden in de private sector. Voorbeeld hiervan is de Wet overheidspersoneel onder de

1 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 2 (MvT).

(8)

werknemersverzekering, waarbij ambtenaren onder andere voor wat betreft de reguliere werkloosheidsuitkering volledig onder de Werkloosheidswet zijn gaan vallen.

Met ingang van 1 januari 2020 wordt met de inwerkingtreding van de Wnra een finale stap gezet in het normaliseren van de rechtspositie van ambtenaren. Deze wet beoogt dat de rechtspositie van ambtenaren (zoveel mogelijk) hetzelfde wordt als die van werknemers in de private sector die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.² Het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling komt daarmee te vervallen. Daarvoor in de plaats zal de totstandkoming van de rechtsverhouding tussen de ambtenaar en de overheidswerkgever geschieden door middel van een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Daarmee zal ook de rechtsbescherming van ambtenaren verschuiven van het bestuursrecht naar het privaatrecht. De Wnra is dus in essentie een systeemwijziging;

van het bestuursrecht naar het privaatrecht.

In het normale spraakgebruik wordt iedere persoon die werkzaam is bij een overheidsorganisatie gezien als ambtenaar. Echter, de reikwijdte van de Wnra is beperkter dan dat. Onder andere rechters, politieke gezagsdragers en leden van colleges vallen niet onder de reikwijdte van de Wnra.³ De Wnra zal de AW in die zin wijzigen dat onder ambtenaar zal worden verstaan degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is.⁴ Degene die wél onder de Wnra vallen zijn onder andere de rijksambtenaren. De materiële rechten en plichten van deze groep ambtenaren is op dit moment nog geregeld in het Algemeen Rijksambtenarenreglement (“ARAR”). Dit is de rechtspositieregeling voor rijksambtenaren. Materieel gezien kan deze regeling worden gezien als een collectieve arbeidsovereenkomst. Aan wijziging van deze rechtspositieregeling dient gelet op het overeenstemmingsvereiste een arbeidsvoorwaardenakkoord vooraf te gaan. Dat akkoord wordt vervolgens geïmplementeerd middels wetgeving.⁵ Beoogt wordt de arbeidsvoorwaarden niet te wijzigen bij inwerkingtreding van de Wnra. De ambtelijke aanstellingen worden op grond van artikel 14 van de Ambtenarenwet 2017 (“AW 2017”) van rechtswege omgezet naar arbeidsovereenkomsten met dezelfde inhoud. Op grond van artikel 17 van dezelfde wet blijft het ARAR van toepassing voor zover en voor zolang er geen cao gesloten is waarbij de overheidswerkgever partij is.⁶ Werknemers zijn in principe alleen

3 NJB 2018/344.

5 Christe, Hummel, Lanting & Sprengers 2014, p. 323-327.

6 Stb. 2017, 123.

(9)

gebonden aan een cao als zij zijn aangesloten bij een cao-partij of als zij hebben ingestemd met het incorporeren van de cao in hun individuele arbeidsovereenkomst.⁷ De situatie kan zich voordoen dat een ambtenaar weigert om in te stemmen met het incorporeren van de nieuwe cao in zijn arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 14 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (“Wet CAO”) is de overheidswerkgever verplicht in dat geval de cao alsnog toe te passen. Maar kan de ambtenaar dan bijvoorbeeld ook nog aanspraak maken op de rechten uit de oude rechtspositieregeling? Daarnaast is het onduidelijk of en in hoeverre de Staat der Nederlanden (“Staat”) de ambtenarencentrales moet betrekken bij de totstandkoming van de cao. De ambtenarencentrales waren namelijk zelfs bij de totstandkoming van de Wnra van mening dat zij hierbij betrokken zouden moeten worden.

Hier is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep over geprocedeerd.⁸ Ook de vraag of de werkgever(svereniging) en de werknemersverenigingen voldoen aan het cao-recht is een vraag welke nog onbeantwoord lijkt. Artikel 2 van de Wet CAO schrijft namelijk voor dat de bevoegdheid om cao’s te mogen afsluiten, moet zijn opgenomen in de statuten. Of en hoe dat – voornamelijk aan werkgeverszijde – is geregeld, is onduidelijk. Daarnaast is het onduidelijk in hoeverre de wetgever voldoende aandacht heeft besteed aan het binden van voornamelijk de ongeorganiseerde rijksambtenaren aan de cao.⁹ Tevens is het überhaupt de vraag wie er straks formeel als werkgever gezien dient te worden, aangezien voor alle rijksambtenaren – wellicht maar tijdelijk – op grond van artikel 17 van de AW 2017 van rechtswege eenzelfde cao zal gaan gelden waarbij maar één formele werkgever betrokken kan zijn.¹⁰ Om dat te kunnen realiseren zullen alle rijksambtenaren onder één en dezelfde formele werkgever moeten vallen. Tot op heden zijn verschillende bestuursorganen afzonderlijk formeel werkgever van de rijksambtenaren. Dat kan bijvoorbeeld de minister of het bestuur van een rechtbank zijn.¹¹ Is het dan zo dat de wetgever ook de huidige formele werkgever van de rijksambtenaren wenst te wijzigen? Al met al brengt de Wnra heel wat vragen met zich mee, die zowel dogmatisch als praktisch van aard zijn.

De wetgever beoogt naar eigen zeggen niet veel te veranderen, maar de transitie van het bestuursrecht naar het privaatrecht roept toch veel vragen met zich mee. Een belangrijke

7 Heerma van Voss 7-V 2015/561.

8 Rb. Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13777 en Hof Den Haag 23 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3858.

9 Barentsen, Hummel & Jellinghaus 2018, p. 156.

10 Kamerstukken I 2014/15, 32 550, G, p. 6.

11 Christe, Hummel, Lanting & Sprengers 2014, p. 20.

(10)

factor daarbij is het feit dat de wetgever heeft gekozen voor een ruim overgangsrecht wat ervoor zorgt dat niet alle draadjes even netjes zijn afgehecht.¹²

1.3 Onderzoeksdoel

Het doel van dit onderzoek is om zowel voor rijksambtenaren als de overheidswerkgever duidelijk in kaart te brengen hoe de transitie van het ARAR naar een cao voor rijksambtenaren zoals de Wnra die voor ogen heeft zich verhoudt tot het cao-recht.

1.4 Onderzoeksvraag

De volgende vraag staat centraal in het onderzoek:

Hoe verhoudt het cao-recht zich tot de transitie van het ARAR naar een cao voor rijksambtenaren zoals de Wnra die voor ogen heeft?

De volgende deelvragen dienen ter ondersteuning om tot beantwoording van de centrale vraag te komen:

1. Wat is het juridisch kader van het ARAR?

2. Hoe beoogt de Wnra het ARAR om te zetten naar een cao voor alle rijksambtenaren en hoe verhoudt zich dat tot het cao-recht?

3. Wat zijn de mogelijke gevolgen van deze transitie voor de praktijk?

1.5 Het theoretisch en wetenschappelijk kader

Het theoretisch kader welke hoofdzakelijk centraal staat in dit onderzoek is de transitie van het ARAR naar een cao naar burgerlijk recht. Zoals reeds in de probleembeschrijving aangegeven beoogt de wetgever in principe niet veel te veranderen; er vind slechts een systeemwijziging van het bestuursrecht naar het privaatrecht plaats. Een systeemwijzing veronderstelt mijns inziens slechts formele wijzigingen aan te brengen. Dat is deels ook het geval, nu onder andere het dienstverband niet meer zal worden aangegaan op basis van een bestuursrechtelijk besluit (aanstellingsbesluit), maar op basis van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. Echter, het van toepassing verklaren van het privaatrecht dekt (wellicht onbedoeld) een bepaalde lading, welke ook materiële gevolgen met zich mee kán brengen.

Een voorbeeld hiervan is de transitievergoeding. O.g.v. art. 7:673 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien het gaat om een onvrijwillig ontslag aan de zijde van de werknemer. Deze regeling is (op dit

12 Barentsen, TRA 2018/20.

(11)

moment) niet van toepassing op ambtenaren. Rijksambtenaren konden voorheen aanspraak maken op een vergelijkbaar recht, namelijk op de wachtgeldregeling. Deze is onder andere vervangen door het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk (“BBUW-Rijk”).¹³ Na inwerkingtreding van de Wnra zullen ook rijksambtenaren wellicht aanspraak kunnen maken op de transitievergoeding. Zullen de dienstjaren voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wnra worden meegenomen bij het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding? Blijft aanspraak op de BBUW-Rijk mogelijk indien er ook aanspraak wordt gemaakt op een transitievergoeding? Dit zijn vragen waarvan de uitkomst van materiele betekenis zal zijn voor rijksambtenaren en waar nog onvoldoende duidelijkheid over bestaat.

Het wetenschappelijk kader kenmerkt zich door gebruik te maken van verschillende rechtsbronnen. Aan de basis van het onderzoek ligt de wetsgeschiedenis van de Wnra. Deze is van belang geweest om te achterhalen wat de wetgever precies wilt en welk doel hij daarbij beoogt. Daarnaast zijn er flink wat wetenschappelijke artikelen geschreven over de Wnra die bij het onderzoek betrokken zijn betrokken. Dit geldt eveneens voor wetenschappelijke handboeken en jurisprudentie die gaan over het ambtenaren- en arbeidsrecht.

1.6 Methodologie

Ter beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is er in de basis gebruikgemaakt van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Hieronder moet ook worden begrepen het onderzoeken van wetgeving, aangezien dit onderzoek betrekking heeft op de Wnra. Deze rechtsbronnen hebben alle een zeker normstellend gezag. Zo is wetgeving afkomstig van de regering en de Staten Generaal en wordt jurisprudentie uitgevaardigd door een rechtsprekende autoriteit. Om tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag te komen zijn deze rechtsbronnen geanalyseerd, vergeleken en geïnterpreteerd. Als aanvulling op deze onderzoeksmethode is er gebruikgemaakt van de sneeuwbalmethode. Dat heeft er voor gezorgd dat er op een minder tijdrovende wijze aan wetenschappelijk relevante materiaal is gekomen.

Met betrekking tot wetgeving heeft de website van de overheid centraal gestaan, www.overheid.nl. Met betrekking tot wetgeving heeft de website van de rechtspraak centraal gestaan, www.rechtspraak.nl. Daarnaast heeft de databank van Kluwer Navigator, www.navigator.nl, een belangrijke rol gespeeld om aan wetenschappelijk relevante artikelen te komen. De sneeuwbalmethode is aan de hand van het zoeksysteem van Kluwer Navigator eenvoudig toe te passen. Tevens beschikt de universiteitsbibliotheek van Tilburg University

13 Haverkamp, Janssen & Lanting 2010, p. 306.

(12)

over een flinke verzameling aan relevante literatuur met betrekking tot het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht. Ook hier is in dit onderzoek gebruik van gemaakt. Tot slot heeft er een interview plaatsgevonden met mr. J. Hut, werkzaam als Hoofd beleids- en juridische zaken bij de Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij overheid en onderwijs, bedrijven en instellingen (“CMHF”). Deze centrale vertegenwoordigt rijksambtenaren in het cao- overleg en is contractspartij bij de totstandkoming van de cao voor rijksambtenaren.

1.7 Leeswijzer

De opbouw van dit onderzoeksrapport ziet er als volgt uit. In hoofdstuk 2 is allereerst het juridisch kader van het ARAR uiteengezet. Vervolgens is in hoofdstuk 3 de Wnra geanalyseerd om erachter te komen hoe de wetgever het ARAR beoogt om te zetten naar een cao voor rijksambtenaren. In dit hoofdstuk is tevens ingegaan op de vraag hoe deze transitie zich verhoudt ten aanzien van het cao-recht. In hoofdstuk 4 is uiteengezet welke gevolgen deze transitie met zich mee kan brengen voor de praktijk. Tot slot zijn in hoofdstuk 5 de conclusies weergegeven, aan de hand waarvan tevens aanbevelingen zijn gedaan gericht aan de wetgever en de overheidswerkgever.

(13)

Hoofdstuk 2 Het ARAR

Wat is het juridisch kader van het ARAR?

Zoals in het vorige hoofdstuk aangegeven is het ARAR van toepassing op rijksambtenaren.

Hierin staan de arbeidsvoorwaarden geregeld voor rijksambtenaren die betrekking hebben op onder andere de aanstelling, het salaris, de vakantie en het ontslag. Het ARAR vormt samen met het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 de basis voor de rechtspositie van rijksambtenaren in Nederland.

2.1 Totstandkoming van het ARAR

Het ambtenarenrecht kan worden omschreven als het geheel van rechtsregels die van toepassing zijn op de verhouding tussen een bestuursorgaan en een ambtenaar. Artikel 109 van de Grondwet (“Gw”) geeft de wetgever de opdracht deze rechtsregels bij wet vast te stellen, zodat daarmee de rechtspositie van de ambtenaar wordt bepaald.¹⁴ Onder wet wordt verstaan een wet in formele zin, in dit geval de AW.¹⁵ In artikel 125 lid 1 AW is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur voorschriften worden vastgesteld ten behoeve van ambtenaren met betrekking tot een belangrijk aantal onderwerpen, waaronder zoals eerder vermeld de aanstelling, het salaris de vakantie en het ontslag. Deze formeel wettelijke grondslag geeft de opdracht om de materiële rechtspositie van rijksambtenaren vast te stellen. Op basis hiervan is het ARAR tot stand gekomen waarin deze materiële rechtspositie (arbeidsvoorwaarden) is geregeld.¹⁶

2.2 Materiële rechtspositie

Collectieve onderhandeling over arbeidsvoorwaarden is geen onbekend verschijnsel in de private sector. Een belangrijk vereiste hierbij is dat er sprake moet zijn van een zekere machtsbalans op de arbeidsmarkt. De onderhandelende partijen zijn in dat geval in staat elkaars standpunten te beïnvloeden en door geven en nemen tot een overeenstemming te komen.

Het collectief (arbeidsvoorwaarden)overleg met de vakorganisaties bij de overheid kent verschillen met de private sector. De belangrijkste kenmerken van het collectief (arbeidsvoorwaarden)overleg bij de overheid zijn: de bevoegdheid van de overheid om arbeidsvoorwaarden vast te stellen, de verplichting van de overheid om in overleg te treden met betrokken ambtenarenorganisaties, de regeling van de deelnemers aan het overleg, de

14 Karssen & De Vos 2013, p. 19.

(14)

inhoud van het overleg, de te volgen procedure en de behandeling van eventuele geschillen.¹⁷ Het feit dat de overheidswerkgever arbeidsvoorwaarden eenzijdig kan regelen, maakt dat er behoefte is aan een juridische regulering van de invloed die ambtenaren kunnen uitoefenen op de totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden. De Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (“ROP”) fungeert als centraal overlegorgaan van de gezamenlijke sectorwerkgevers en werknemers bij de overheid.¹⁸ Als basis hiervoor geldt de Regeling overleg Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (“RROP”).¹⁹

2.2.1 structuur (arbeidsvoorwaarden)overleg

Op basis van artikel 125 lid 1 onder m AW dienen er voorschriften te worden vastgesteld die betrekking hebben op de wijze waarop collectief overleg gevoerd dient te worden. Het gaat hier om collectief overleg met betrekking tot aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van ambtenaren. Deze voorschriften zien op de regeling van deelnemende partijen, de samenstelling en inrichting van de overlegorganen en de verhoudingen tussen de verschillende overlegniveaus.

Ontwikkelingen

De overheidswerkgevers uit de verschillende sectoren hebben in 1992 een gezamenlijke werkgeversvereniging opgericht, de stichting Verbond Sectorwerkgevers Overheid (“VSO”).

Hierbinnen stemmen de overheidswerkgevers hun standpunten voor het arbeidsvoorwaardenoverleg op elkaar af. De ambtenaren worden op hun beurt vertegenwoordigd door de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel (“SCO”).

Sinds 1993 vindt het arbeidsvoorwaardenoverleg decentraal plaats met de verschillende overheidssectoren, waaronder de sector Rijk (het sectorenmodel).²⁰ Dit model is zonder voorafgaande regelgeving tot stand gekomen.²¹ Alleen over pensioenen en de vervroegde uittreding werd nog op centraal niveau onderhandeld. Echter, met de invoering van de Wet Privatisering ABP en de Wet Kaderregeling VUT kwam ook daar een einde aan. In 2008 heeft er – in opdracht van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (“BZK”) – een evaluatie plaatsgevonden van het sectorenmodel, de Evaluatie sectorenmodel 2008, waarin als een van de knelpunten naar voren kwam dat het niet onderhandelen over pensioenen op sectorniveau op gespannen voet staat met de uitgangspunten van het

18 Jellinghaus & Van der Heijden 2008, p. 22.

19 Stb. 1997, 31.

(15)

sectorenmodel.²² In een reeds eerder verschenen rapport in 1996 komt de ROP tot de constatering dat het sectorenmodel heeft geleid tot arbeidsvoorwaardenoverleg dat beter dan voorheen inspeelt op de specifieke behoeften en wensen die in afzonderlijke overheidssectoren leven. Het kabinet verwijst in 2002 opnieuw naar dit rapport en komt tot een definitief positief oordeel over het sectorenmodel. Aan de gedachte achter het sectorenmodel – optimaal inspelen op de specifieke arbeidsmarktkenmerken van de betreffende sectoren zonder dat sectoren tegen elkaar worden uitgespeeld – wordt volgens het kabinet volledig recht gedaan door het kunnen leveren van maatwerk.²³

De ROP heeft als centraal overlegorgaan vier functies, namelijk:

- fungeren als overlegorgaan van overheidswerkgevers en de centrales van overheidspersoneel;

- advies geven aan het kabinet met betrekking tot arbeidsvoorwaardelijke en direct daaraan gerelateerde aangelegenheden;

- fungeren als overlegorgaan ten aanzien van regelingen die betrekking hebben op overheids- en onderwijspersoneel. Het kabinet kan die regelgeving alleen wijzigen nadat daarover overleg is gepleegd in de ROP;

- het instemmingsvereiste brengt met zich mee dat het kabinet arbeidsvoorwaardelijke rechten en/of verplichten van individuele ambtenaren slechts kan wijzigen met overeenstemming van alle sociale partners in de ROP.

Sectoroverleg Rijk

Het sectoroverleg bij het Rijk vindt enerzijds plaats met de sectorcommissie Overleg Rijkspersoneel (“SOR”) en anderzijds op decentraal niveau per departement of onderdeel daarvan. Algemene zaken die niet alleen betrekking hebben op rijksambtenaren (sectoroverstijgend), maar op het gehele overheidspersoneel, behoren tot het bevoegdhedenpakket van de ROP²⁴ (artikel 1 lid 1 RROP jo. artikel 105 lid 4 ARAR).

De SOR bestaat op grond van artikel 105 lid 2 ARAR in ieder geval uit vier vakcentrales, namelijk de Algemene Centrale van Overheidspersoneel (“ACOP”), de Christelijke Centrale van Overheids- en Onderwijspersoneel (“CCOOP”), het Ambtenarencentrum “(AC”) en de CMHF. Op grond van artikel 105 lid 2 onder e ARAR kunnen ook andere centrales van

22 Aarts, De Jong & Wilms 2009, p. 29-31.

23 Kamerstukken II 2001/02, 28 002, nr. 3, p. 2.

(16)

verenigingen van ambtenaren worden toegelaten. Deze bij het sectoroverleg betrokken partijen typeren de overlegregeling bij de overheid. De ambtelijke status en de eenzijdige aanstelling brengen namelijk met zich mee dat de overlegpartners eenzijdig worden aangewezen bij koninklijk besluit. In de private sector behoort het tot de bevoegdheden van de cao-partijen om te bepalen wie worden toegalaten tot de onderhandelingstafel. Indien in de private sector een vakorganisatie het cao-overleg wenst op te schorten, hoeft het de andere partijen er niet van te weerhouden om alsnog een cao af te sluiten. In tegenstelling tot de private sector geldt op grond van artikel 110a ARAR dat het standpunt van de SOR bij meerderheid van stemmen wordt bepaald. Iedere vakcentrale heeft één stem.²⁵

De afbakening van de onderwerpen waarover overleg gepleegd dient te worden met de SOR is als volgt. Artikel 105 ARAR geeft aan dat de minister van BZK dient te overleggen met de SOR over “aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren in de zin van dit besluit met inbegrip van de algemene regels volgens welke het personeelsbeleid zal worden gevoerd”. Naast dit overlegvereiste is in artikel 105 lid 3 ARAR het overeenstemmingsvereiste opgenomen. Het overeenstemmingsvereiste houdt in dat een voorstel die betrekking heeft op de “invoering of wijziging van een regeling met rechten of verplichtingen van individuele ambtenaren” slechts ten uitvoer gebracht kan worden indien daarover overeenstemming is bereikt met de SOR. Het dient daarbij tevens te gaan om een voorstel waarvoor ook het overlegvereiste geldt. Het kan dus niet zo zijn dat een voorstel wel onder het bereik van het overeenstemmingsvereiste valt, maar niet onder het bereik van het overlegvereiste. Het doel van de invoering van het overeenstemmingsvereiste was om een overlegsituatie te bereiken die gelijk is aan die van de private sector.²⁶ De Tweede Kamer vroeg zich af of dit doel bereikt zou worden met de invoering van het overeenstemmingsvereiste. De VVD-fractie was namelijk van mening dat de private sector geen overeenstemmingsvereiste kent. Zij gaf aan dat in de private sector partijen onderhandelen en vervolgens al dan niet tot een overeenstemming komen. Wanneer geen overeenstemming wordt bereikt, dan komt er ook geen cao tot stand. Bovendien was zij van mening dat de onderhandelingspositie van partijen anders zou zijn: de invoering van het overeenstemmingsvereiste zou namelijk met zich meebrengen dat er een dwingende positie van de ene partij ten opzichte van de andere partij zou ontstaan omdat er hoe dan ook overeenstemming bereikt zou moeten worden.²⁷ Als reactie hierop gaf de regering aan dat hier

(17)

juist geen sprake van is. Volgens haar houdt het overeenstemmingsvereiste niet meer, maar ook niet minder, in dan dat er overeenstemming met de SOR moet zijn indien er arbeidsvoorwaarden ingevoerd of gewijzigd wensen te worden. Wanneer geen overeenstemming wordt bereikt, dan blijven de geldende arbeidsvoorwaarden gelden. Dit is gelijk aan de private sector waar voor de totstandkoming van een cao overeenstemming nodig is en er bij het uitblijven daarvan sprake is van doorwerking van de oude cao.²⁸ Volgens de regering is er dus juist geen verschil met het afsluiten van cao’s in de private sector.

Op grond van lid 4 van artikel 105 ARAR geldt – zoals eerder vermeld – dat geen overleg met de SOR hoeft plaatst te vinden indien het voorstellen betreft die betrekking hebben op het gehele overheidspersoneel. Uitzondering hierop is artikel 105 lid 5 ARAR waarin is opgenomen dat het overlegvereiste wél geldt indien het gaat om het van toepassing verklaren op overheidspersoneel van een wettelijke regeling die betrekking heeft op werknemers in de zin van Titel 10 van het BW. Het overeenstemmingsvereiste in de SOR geldt in dat geval alleen indien het voorstel tot gevolg heeft dat het totaal aan rechten en verplichtingen van ambtenaren over het geheel beoordeeld ongunstiger zou worden.²⁹

Ondernemingsraad

In 1995 is de Wet op de Ondernemingsraden (“WOR”) van toepassing verklaard op de overheidssector.³⁰ Het van toepassing verklaren van de WOR biedt de mogelijkheid om binnen de overheidssector medezeggenschapsstructuren te creëren met centrale ondernemingsraden en groepsondernemingsraden. De rol van de medezeggenschapsorganen hebben met name betrekking op aangelegenheden in de sfeer van het immateriële personeelsbeleid.³¹ De bevoegdheden van de OR strekken in beginsel niet tot de sfeer van de primaire arbeidsvoorwaarden.

Departementaal overleg

In artikel 113 lid 1 ARAR zijn de onderwerpen opgenomen waarover op departementaal niveau overleg gevoerd dient te worden met de vakcentrales. Het gaat hier om de vakcentrales die onderdeel uitmaken van de SOR, namelijk de eerdergenoemde ACOP, de CCOOP, de AC en de CMHF. Overleg dient gevoerd te worden over invoering of wijziging van regels met betrekking tot rechten of verplichtingen van individuele ambtenaren en over voorgenomen

30 Stb. 1995, 231.

31 Stb. 1999, 493, p. 10 (NvT).

(18)

besluiten tot een belangrijke reorganisatie. De ARAR geeft geen verdere invulling aan wat het begrip belangrijke reorganisaties inhoudt. De wetgever kies ervoor om aan te sluiten bij de invulling die daaraan wordt gegeven in artikel 25 WOR en de jurisprudentie daaromtrent.³² Hieruit volgt dat de ondernemer verplicht is om de OR in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over voorgenomen besluiten tot onder meer een belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming.³³ Het begrip belangrijke reorganisatie moet niet worden uitgemeten aan het departementaal niveau, maar aan het niveau waarop gebruikelijk overleg met de vakorganisaties plaatsvindt. Het kan dus zijn dat een belangrijke reorganisatie binnen een onderdeel van het departement als belangrijk wordt beschouwd, maar op het niveau van het gehele departement niet als belangrijk wordt beschouwd.

2.2.2 Rechtskarakter (arbeidsvoorwaarden)overleg

Het sectorenmodel zoals omschreven in 2.2.1 is een onderdeel van het proces om de arbeidsverhoudingen bij de overheid steeds verder te normaliseren. Uitgangspunt daarbij is de private regeling toepassen, tenzij de bijzondere positie van de overheid een andere regeling vergt.

De huidige sectorenmodel heeft een eenzijdig karakter, terwijl de private sector met het contractmodel een tweezijdig karakter kent. De eenzijdige karakter van het overleg is voornamelijk formeel van aard. Materieel gezien is daar door de invoering van het overeenstemmingsvereiste steeds minder sprake van.³⁴ Echter, de private sector kent geen wettelijke regeling die partijen verplicht om te onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden(vorming). Wel verplicht onder andere het Europees Sociaal Handvest de overheid om randvoorwaarden te scheppen voor de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en ter bescherming van de vrije uitoefening van het vakverenigingsrecht. De overheidssector kent daarentegen de eerder beschreven overlegverplichtingen ten aanzien van de vaststelling van arbeidsvoorwaarden. Daarnaast kent de overheidssector publiekrechtelijke regelingen waarin de positie en bevoegdheden van collectieve partners is geregeld. De private sector kent deze niet.

32 Stb. 1999, 493, p. 16 (NvT).

(19)

De uitkomsten van het overleg bij de overheid dienen steeds te worden vertaald naar publiekrechtelijke regelgeving (wijziging van de rechtspositieregeling). Dit brengt met zich mee dat gemaakte afspraken in het collectief overleg vaak een algemene formulering hebben.

Deze worden vervolgens nader uitgewerkt in de rechtspositieregeling. In de private sector kunnen cao’s direct doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten van werknemers.

Tot slot is er ook een verschil ten aanzien van de tijdsduur van de gemaakte afspraken. In de private sector vindt cao-overleg plaats op een moment dat de looptijd van de oude cao bijna verstrijkt. Bij de overheid wordt hetgeen is afgesproken in het overleg vertaald in een wijziging van de rechtspositieregeling. Dit is een wijziging voor onbepaalde tijd, zonder een vooraf afgesproken einddatum.³⁵

(20)

Hoofdstuk 3 De cao voor rijksambtenaren

Hoe beoogt de Wnra het ARAR om te zetten naar een cao voor rijksambtenaren en hoe verhoudt zich dat tot het cao-recht?

Het ARAR wordt op grond van artikel 14 AW 2017 per 1 januari 2020 van rechtswege omgezet naar individuele arbeidsovereenkomsten met dezelfde inhoud. Op grond van artikel 17 lid 3 van dezelfde wet blijft het ARAR van toepassing als ware het een cao, voor zover en voor zolang er geen cao gesloten is waarbij de overheidswerkgever partij is.³⁶ Er zal dus voor rijksambtenaren een cao tot stand moeten komen. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag hoe de wetgever dat beoogt te realiseren en hoe zich dat verhoudt tot het cao-recht.

3.1 Dogmatische discussie

Zowel in de Tweede Kamer als in de literatuur zijn er vraagtekens gezet bij de wijze waarop de overgang van een aanstelling naar een arbeidsovereenkomst – met een al dan niet van toepassing zijnde cao – is geregeld. Zo wordt in de literatuur betoogd dat de keuze voor een overgang van rechtswege van de eenzijdige aanstelling naar een arbeidsovereenkomst principieel niet juist is.³⁷ De essentie van de overgang is dus dat er wordt gekozen voor een tweezijdige rechtsverhouding (contractenstelsel). Het algemene verbintenissenrecht bepaalt dat de wilsovereenstemming van twee partijen is vereist wil er een arbeidsovereenkomst tot stand komen. De Wnra bepaalt daarentegen eenzijdig dat de aanstelling overgaat naar een arbeidsovereenkomst, zonder een daaraan voorafgaand geuite wilsovereenstemming van de ambtenaar. Dit brengt met zich mee dat er mogelijk geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan deze constructie.³⁸

Daarnaast is het onduidelijk of en in hoeverre de vakcentrales bij het wetsvoorstel betrokken dienden te worden. Artikel 125 lid 1 onder m AW bepaalt namelijk de wijze waarop met de vakcentrales van overheidspersoneel overleg wordt gepleegd over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren, alsmede de gevallen waarin overeenstemming in dat overleg dient te worden bereikt. De SCO is van mening dat beslissen over de normalisering is voorbehouden aan de ROP, waarbij overeenstemming met een meerderheid van de vakcentrales is vereist.³⁹ Ook in het verleden is bij andere wijzigingen van de AW het overeenstemmingsvereiste toegepast. De indieners van het wetsvoorstel geven

36 Stb. 2017, 123.

37 Sprengers, TRA 2011, p. 18.

38 Van Drongelen, HR-Overheid 2014, nr. 2 , p. 28.

(21)

daarentegen uitdrukkelijk aan dat dit artikel niet van toepassing is op het wetsvoorstel.⁴⁰ Zij zijn van mening dat ook al is in het verleden gebruikgemaakt van het overeenstemmingsvereiste, een dergelijke handelswijze de Tweede Kamer niet kan binden omdat het gebruikmaakt van haar grondwettelijk recht om voorstellen van wet in te dienen.⁴¹ Aan de andere kant kan gesteld worden dat de RROP en het overeenstemmingsvereiste het resultaat zijn van afspraken die zijn gemaakt tussen de overheidswerkgevers en de vier vakcentrales. In de literatuur wordt daarom betoogd dat met het zetten van een handtekening door de minister van BZK zonder dat daarover overeenstemming is bereikt met de vakcentrales, de minister onrechtmatig handelt jegens de vakcentrales, ook al is hij staatsrechtelijk gezien wel bevoegd het wetsvoorstel te ondertekenen.⁴² De vakcentrales hebben vervolgens via een kortgedingprocedure geprobeerd de minister van BZK te verplichten in overleg te treden met hen overeenkomstig artikel 1 RROP. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter is het verplichte overleg alleen van toepassing op wetsvoorstellen van het kabinet en niet ook op wetsvoorstellen die zijn ingediend door (één of meer leden) van de Tweede Kamer (een initiatiefwetsvoorstel), waarvan hier sprake is.⁴³ Deze uitspraak is door het hof bekrachtigd.⁴⁴ 3.2 Totstandkoming cao voor rijksambtenaren

Los van de vraag of de minister van BZK in overleg had moeten treden met de vakcentrales over het wetsvoorstel, is het van belang om op te merken dat diezelfde minister de vakcentrales wel nodig heeft om de gewenste situatie die het wetsvoorstel beoogt, tot stand te brengen.⁴⁵ Artikel 17 lid 1 AW 2017 bepaalt namelijk dat de ARAR komt te vervallen. In de plaats daarvan dient er een cao tot stand gebracht te worden. Tot die tijd blijft de ARAR conform artikel 17 lid 3 AW 2017 gelden.

3.2.1 Cao-partijen

Het huidige sectorenmodel kent de vier centrales van overheidspersoneel waarbij het overleg- en overeenstemmingsvereiste geldt. Het cao-stelsel kent deze vereisten niet. Er dient wel sprake te zijn van een wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, maar deze kan in beginsel ook met één (kleine) vakbond worden bereikt. De situatie kan zich dus voordoen dat – bijvoorbeeld wanneer sprake is van een patstelling – vakbonden gelieerd aan één (of twee)

40 Stb. 2017, 123, p. 11.

41 Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 6, p. 18-19 (MvT).

42 Jellinghaus & Lanting, TAR 2012 , p. 195-204.

43 Rb. Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13777, r.o. 5.7.

44 Hof Den Haag 23 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3858.

(22)

ambtenarencentrales wel akkoord zijn met een cao, terwijl de vakbonden die gelieerd zijn aan twee (of drie) andere ambtenarencentrales dit niet zijn.⁴⁶ Reeds tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer vroeg de PvdA-fractie zich al af of een dergelijke totstandkoming van een cao mogelijk is en in hoeverre de cao vervolgens algemeen verbindend kan worden verklaard voor de gehele betrokken sector, bijvoorbeeld de sector Rijk.⁴⁷ De wetgever beantwoordt het eerste gedeelte van deze vraag bevestigend. Óók met één (kleine) vakbond kan een cao worden gesloten, net zoals een werkgever(sorganisatie) dat in de private sector ook kan. De wetgever gaat er echter van uit dat dit slechts een theoretische mogelijkheid is, omdat de centrales van overheidspersoneel al een lange tijd met elkaar optrekken. Zij zouden zich niet eenvoudig uit elkaar laten spelen, aldus de wetgever. De overlegconstructie is zo ingericht dat individuele ambtenaren geen lid zijn van een ambtenarencentrale, maar van een vakbond. De vakbond is vervolgens aangesloten bij een ambtenarencentrale die cao-partij is bij de onderhandelingen. De vraag rijst in hoeverre de ambtenarencentrales gekwalificeerd kunnen worden als werknemersvereniging in de zin van de Wet CAO en derhalve bevoegd zijn tot het sluiten van een cao.⁴⁸

Ingevolge artikel 1 lid 1 van de Wet CAO is de bevoegdheid om een cao af te sluiten aan werknemerszijde voorbehouden aan “een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers”. Voor zowel verenigingen aan werkgevers- als aan werknemerszijde geldt in het cao-recht als uitgangspunt het vakverenigingsrecht conform boek 2 van het BW.⁴⁹ Conform artikel 1 lid 1 jo. artikel 2 van de Wet CAO kan een cao dus slechts worden afgesloten met een werknemersvereniging waarbij de bevoegdheid om cao’s af te mogen sluiten is opgenomen in de statuten. Als minimale eis geldt dat de betreffende vereniging leden heeft onder de werknemers namens wie zij cao-onderhandelingen wens te voeren.⁵⁰ De eisen die de Wet CAO stelt om als werknemersvereniging te worden toegelaten zijn dus summier. In het internationale recht, met name verdrag nummer 98⁵¹ van de Internationale Arbeidsorganisatie (“IAO”), is er pas sprake van een echte cao als de werknemersorganisatie onafhankelijk is van de werkgeversorganisatie. De huidige constructie waarbij de georganiseerde rijksambtenaren lid zijn van een vakbond en de vakbond

47 Kamerstukken I 2014/15, 32550, G, p. 5.

48 Hummel, 2017/20.

49 Van Meer 2017, 71.

50 Van Meer 2017, p. 72.

51 Verdrag betreffende de toepassing van de beginselen van het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen, Genève 1 juli 1949 Trb, 1972/105.

(23)

vervolgens van een ambtenarencentrale, hoeft niet in de weg te staan aan het rechtsgeldig tot stand brengen van een cao. Uit de consultatieversie CAO Rijk 2020⁵² (“CAO Rijk”) blijkt namelijk dat ook daar deze constructie wordt gehanteerd bij drie contractspartijen, namelijk bij de AC, de CCOP en de CMHF. De vierde contractspartij aan werknemerszijde, de FNV, heeft wel directe leden. Op de vertegenwoordiging tijdens de collectieve onderhandelingen zijn de algemene regels van het vertegenwoordigingsrecht van toepassing.⁵³ Dat betekent dat als de vakbonden in hun eigen statuten hebben staan dat zij namens hun leden cao’s mogen afsluiten en de vakbonden die bevoegdheid vervolgens aan de ambtenarencentrales toekennen, de ambtenarencentrales gelet op de systematiek van het vertegenwoordigingsrecht rechtsgeldig cao’s kunnen afsluiten namens de rijksambtenaren. Ook geïnterviewde mr. J.

Hut, Hoofd Juridische en Beleidszaken bij het CMHF, deelt deze mening.⁵⁴

Aan werkgeverszijde ligt ingevolge artikel 1 lid 1 Wet CAO de bevoegdheid om cao’s af te sluiten bij “een of meer werkgevers” óf “een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers”. Een werkgever heeft dus strikt genomen geen vereniging nodig om een cao af te kunnen sluiten, wat aan werknemerszijde wel het geval is.⁵⁵ Aan werknemerskant staat namelijk in het proces van collectieve arbeidsvorming altijd een vakbond. Wanneer een cao door één werkgever wordt afgesloten, dan wordt er gesproken van een ondernemings-cao. Wanneer een cao wordt afgesloten door één of meer verenigingen van werkgevers, dan wordt er gesproken van een bedrijfstak-cao.⁵⁶ Artikel 2 van de Wet CAO bepaalt dat in het geval er gebruik wordt gemaakt van een werkgeversvereniging er slechts een cao kan worden afgesloten, indien in de statuten de bevoegdheid is opgenomen om cao’s te mogen afsluiten. Uit de CAO Rijk blijkt dat als contractspartij aan werkgeverszijde de Staat der Nederlanden moet worden gezien. De Staat wordt daarin namelijk genoemd als (enige) contractspartij aan werkgeverszijde. Daarnaast blijkt uit de model-arbeidsovereenkomsten die zijn toegevoegd aan de CAO Rijk dat de Staat in de arbeidsrelatie gezien moet worden als de werkgever.⁵⁷ De rijksambtenaren kennen dus zowel bij het cao-overleg als bij de arbeidsovereenkomst één formele werkgever, de Staat als bedoeld in artikel 2 sub a van de

52 Www.nieuwecaorijk.nl (gepubliceerd op 6 juni 2019).

53 Jansen, in: T&C Arbeidsrecht 2018, art. 2 Wet CAO, aant. 2.

54 Zie bijlage A, antwoord 3.1.

55 Jacobs 2017, p. 21.

56 Jacobs 2017, p. 67-68.

57 Zie bijlage B; bijlage 4 van de CAO Rijk 2020.

(24)

AW 2017.⁵⁸ Uit de wetsgeschiedenis van de Wnra blijkt niet dat de Staat een verenigde werkgever is, zodat aan werkgeverszijde artikel 2 van de Wet CAO niet van toepassing is.⁵⁹ 3.3 Van ARAR naar CAO Rijk

Zoals eerder aangegeven worden per 1 januari 2020 alle bestuursrechtelijke aanstellingen op grond van artikel 14 lid 1 AW 2017 van rechtswege omgezet in arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. Een belangrijk kenmerk van het arbeidsovereenkomstenrecht is de tweezijdige rechtshandeling gebaseerd op wilsovereenstemming. Deze overgang van rechtswege lijkt hiermee op gespannen voet te staan. Echter, dit valt aan de zijde van de wetgever te rechtvaardigen aangezien er met de inwerkingtreding van de Wnra een geheel ander rechtspositioneel stelsel zal gaan gelden.⁶⁰ Artikel 14 lid 1 AW 2017 ziet alleen op behoud van rechten op individuele basis. Voor het binden van de rijksambtenaren aan de CAO Rijk zal echter naar de mogelijkheden van de Wet CAO gekeken moeten worden.

3.3.1 Binding cao

Een werknemer kan onderworpen zijn aan een cao, hetzij omdat de wet dat bepaalt (gebondenheid ex lege), hetzij omdat werknemer en werkgever dat zo hebben afgesproken (gebondenheid ex contractu).⁶¹ De gebondenheid ex lege kan er zijn door drie voor dit onderzoek relevante factoren:

De gebondenheid vanwege lidmaatschap

Op grond van artikel 9 jo. artikel 12 Wet CAO geldt de dwingende werking van een cao in volle kracht indien de werkgever lid is van een werkgeversvereniging die een bedrijfstak-cao heeft afgesloten of wanneer de werkgever zelf een cao heeft afgesloten én de werknemer lid is van een werknemersvereniging die de cao heeft medeondertekend.

De artikel 14 Wet CAO-constructie

Artikel 14 van de Wet CAO regelt de situatie dat een werkgever wél gebonden is (door eigen ondertekening of door lidmaatschap van een werkgeversvereniging die cao-partij is), maar de werknemer niet verbonden is aan een werknemersvereniging. In dat geval verplicht dit artikel de aan de cao gebonden werkgever de cao ook toe te passen op werknemers die niet gebonden zijn aan de cao.⁶²

59 Rapport Buitengewoon normale sturing 2015, p. 56.

61 Fase & Van Drongelen 2004, p. 130-132.

62 Jacobs 2017, p. 110.

(25)

De algemeen verbindendverklaring

Krachtens de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (“Wet AVV”) beschikt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (“SZW”) over de bevoegdheid om cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren. Indien de minister van deze bevoegdheid gebruikmaakt, dan moet iedere werkgever in de betreffende bedrijfstak een dergelijke cao toepassen. Het doet er niet toe of de werkgever georganiseerd is of niet. De werkgever dient de cao toe te passen op alle werknemers die binnen de werkingssfeer van de cao vallen. Ook hierbij geldt dat het er niet toe doet of de werknemers georganiseerd is of niet. Op grond van artikel 3 Wet AVV heeft iedere ongeorganiseerde werknemer die valt binnen de werkingssfeer van een cao, een vorderingsrecht op de bepalingen uit de desbetreffende cao. De algemeen verbindendverklaring doorbreekt dus de niet-toepasselijkheid van een cao bij ongeorganiseerde werknemers.⁶³

De gebondenheid ex contractu kan er zijn door één voor dit onderzoek relevante factor:

De gebondenheid vanwege een uitdrukkelijk contractueel beding

Als laatste mogelijkheid kunnen werkgever en werknemer contractueel afspreken dat een bepaalde cao van toepassing is op een individuele arbeidsovereenkomst. Het zogeheten incorporatiebeding. Het incorporatiebeding kent geen wettelijke regeling in het arbeidsrecht;

het wordt gereguleerd door het vermogens- en verbintenissenrecht uit de Boeken 3 en 6 van het BW.⁶⁴ Het gevolg van het opnemen van een dergelijk beding in de individuele arbeidsovereenkomst is dat de betrokken werknemer, ook een ongeorganiseerde werknemer, rechtstreeks een beroep kan doen op naleving van de cao.⁶⁵

Bovengenoemde bindingsmogelijkheden zijn op het huidige ARAR niet van toepassing.

Rijksambtenaren zijn vooralsnog met een door de wet voorgeschreven omzetting naar algemeen verbindend voorschrift verbonden aan de uitkomsten van het arbeidsvoorwaardenoverleg. Per 1 januari 2020 verandert dit. Het vervallen van het publiekrecht en het van toepassing verklaren van het private arbeidsrecht, brengt met zich mee dat de binding aan de cao zal moeten geschieden middels een van de bovengenoemde

63 Jacobs 2017, p. 114.

64 R.M. Beltzer, in: Baltussen & Jaspers 2011, p. 110.

65 Rb. Amsterdam 5 juni 1996, ECLI:NL:RBAMS:1996:AG1199.

(26)

bindingsmogelijkheden. Een speciale regeling voor ambtenaren om de toepasselijkheid van de cao te waarborgen, is volgens de wetgever overbodig. Het private arbeidsrecht zou toereikend zijn.⁶⁶

3.3.1.1 Georganiseerde rijksambtenaren

Op grond van artikel 9 jo. artikel 12 Wet CAO zijn de rijksambtenaren die (in)direct lid zijn van een ambtenarencentrale, van rechtswege gebonden aan de door de ambtenarencentrales gesloten cao. Zij hebben zich immers door de ambtenarencentrales laten vertegenwoordigen in het cao-overleg. Echter, de organisatiegraad daalt landelijk gezien al een aantal jaar.⁶⁷ Dit betekent dat niet alle rijksambtenaren middels een lidmaatschap gebonden zijn aan de CAO Rijk.⁶⁸

3.3.1.2 Ongeorganiseerde rijksambtenaren

In beginsel is een ongeorganiseerde rijksambtenaar niet gebonden aan de CAO Rijk.⁶⁹ Artikel 14 van de Wet CAO perkt echter de bevoegdheid van de overheidswerkgever in om afspraken met de ongebonden rijksambtenaren te maken die in strijd zijn met de CAO Rijk. Op grond van dit artikel is de overheidswerkgever verplicht de CAO Rijk ook toe te passen op de ongebonden rijksambtenaren.⁷⁰ Echter, dit artikel bindt niet rechtstreeks een individuele rijksambtenaar en het geeft een ongebonden rijksambtenaar ook niet het recht op toepassing van een bepaling uit de CAO Rijk.⁷¹

Op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet AVV heeft de minister van SZ de bevoegdheid om een bepaalde cao algemeen verbindend te verklaren. De Wet AVV beoogt hiermee ongebonden werkgevers die onderdeel uitmaken van een bepaalde bedrijfstak toch te binden aan een cao. Zo kan worden voorkomen dat een cao wordt uitgehold doordat een ongebonden werkgever de gebonden werkgevers kunnen beconcurreren met een lager arbeidsvoorwaardenniveau.⁷² De organisatiegraad binnen de rijksoverheid is met de Staat als enige werkgever echter 100%.⁷³ Het ligt dan ook niet op de weg om, gelet op de oorspronkelijke doelstelling van de Wet AVV, tot algemeen verbindendverklaring over te gaan. De wetgever verwacht ook niet dat deze organisatiegraad zal wijzigen en ziet derhalve

66 Van Meer 2017, p. 76.

67 ‘Bijna een op de vijf werknemers lid van een vakbond’, www.cbs.nl (zoek op organisatiegraad).

69 Van Meer 2017, p. 75.

70 Jacobs 2017, p. 110.

72 Jacobs 2017, p. 165.

(27)

geen aanleiding om tot algemeen verbindendverklaring over te gaan.⁷⁴ De behoefte aan het algemeen verbindend verklaren van de CAO Rijk kan wel vanuit een andere invalshoek ontstaan, namelijk het binden van ongebonden rijksambtenaren. Het is echter de vraag of dit past binnen de doelstellingen van de Wet AVV die gericht is op binding van ongebonden werkgevers. De verhoudingen met betrekking tot onder andere concurrentie binnen de private sector, voor wie de Wet AVV eigenlijk bedoeld was, zijn daarentegen fundamenteel anders dan binnen de overheidssector. De Wet AVV zal, indien daarvan gebruik zal worden gemaakt, derhalve binnen een nieuwe context moeten worden toegepast.⁷⁵ Algemeen verbindendverklaring brengt dus met zich mee dat óók ongebonden rijksambtenaren worden gebonden aan de CAO Rijk. Of dit doel vanuit de Wet AVV te rechtvaardigen is, is op voorhand niet te zeggen.

In de voorgaande bindingsmogelijkheden ontstaat de binding aan een cao omdat de wet dat zegt. Echter, partijen kunnen ook middels een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst afspreken dat de CAO Rijk van toepassing wordt. Van belang is in dat geval op welke wijze de toepassing van de CAO Rijk wordt geformuleerd. De reikwijdte van de gebondenheid aan het incorporatiebeding wordt in belangrijke mate bepaald door de formulering ervan.⁷⁶ Het simpelweg vermelden dat de CAO Rijk (volledige naam: CAO Rijk 2020) van toepassing is, wilt nog niet zeggen dat dat ook betekent dat toekomstige cao’s van toepassing zijn. Onduidelijke formuleringen van incorporatiebedingen worden door de rechter geïnterpreteerd aan de hand van de Haviltex-norm.⁷⁷ Bij vaag geformuleerde incorporatiebedingen komt het niet zelden voor dat een rechter, wanneer toepassing van een cao tot verslechtering van de werknemerspositie leidt, in het voordeel van de werknemer beslist.⁷⁸ Het opnemen van een incorporatiebeding vergt daarnaast medewerking van de rijksambtenaar. Het opnemen van voldoende aantrekkelijke elementen in de CAO Rijk (en de daaropvolgende cao’s), kan ervoor zorgen dat ongebonden rijksambtenaren worden geprikkeld om een incorporatiebeding te ondertekenen.⁷⁹

Tot slot laat de jurisprudentie toe dat een ongebonden rijksambtenaar tóch gebonden wordt aan de CAO Rijk. In het arrest Bollemeijer/TPG Post⁸⁰ heeft de Hoge Raad namelijk bepaald

75 De Witte-Van den Haak, TAP 2017/165 , p. 7.

76 HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8644, r.o. 3.3.

77 HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7000, r.o. 3.7.

78 Jacobs 2017, p. 119.

80 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166.

(28)

dat een ongebonden werknemer ongunstige afwijkingen van wettelijke belangen van driekwart-dwingend recht moet accepteren. De Hoge Raad is van mening dat de werknemer door het geen bezwaar maken tegen de op hem toegepaste cao, de cao stilzwijgend heeft aanvaard. Hierbij ging het om de vraag of in geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor beëindiging een opzeggingstermijn in acht diende te worden genomen. Artikel 7:668 lid 3 (oud) BW bepaalde dat dit inderdaad het geval is. Artikel 7:668 lid 5 (oud) BW bood de mogelijkheid om hiervan bij cao af te wijken. De CAO Briefpost 2000 had deze afwijkingsmogelijkheid, zodat volgens deze cao geen opzeggingstermijn in acht hoefde te worden genomen. Echter, deze cao was niet algemeen verbindend verklaard, het betrof een ongeorganiseerde werknemer én er was geen incorporatiebeding overeengekomen. Bij de verlengingen van de arbeidsovereenkomsten is door partijen wel steeds overeengekomen dat er voor beëindiging geen opzeggingstermijn in acht hoefde te worden genomen. Op zichzelf is dit juridisch gezien niet mogelijk, nu artikel 7:668 lid 5 (oud) BW slechts afwijking bij cao toeliet. Partijen verwezen in de arbeidsovereenkomst echter wel naar de regeling in de CAO Briefpost 2000 waarin van artikel 7:668 lid 3 (oud) BW werd afgeweken. De Hoge Raad oordeelde daarom dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:668 lid 5 (oud), is voorzien doordat de vakbonden bij de totstandkoming van de CAO Briefpost 2000 betrokken zijn geweest.⁸¹ Dit betekent dus dat in de individuele arbeidsovereenkomst van dwingende wetsbepalingen, waar in beginsel slechts bij cao van kan worden afgeweken, kan worden afgeweken mits deze afwijking overeenkomt met hetgeen is afgesproken in een cao. Óók ingeval deze cao niet rechtstreeks van toepassing is.

3.4 Gedeeltelijke overgang van ARAR naar CAO Rijk

De situatie kan zich ook voordoen dat de CAO Rijk het ARAR slechts gedeeltelijk vervangt.

Op grond van het overgangsrecht als bedoeld in artikel 17 lid 3 AW 2017 blijft het ARAR gelden voor ‘zover en voor zolang’ er geen cao gesloten is waarbij een overheidswerkgever partij is. Over de situatie dat de CAO Rijk slechts deels het ARAR vervangt wordt niet (expliciet) gesproken door de wetgever en het is maar de vraag of de wetgever hier rekening mee heeft gehouden.⁸² Toch vergt de rechtszekerheid dat hier voldoende duidelijkheid over bestaat. De interpretatie van artikel 17 lid 3 AW 2017 zal van doorslaggevende betekenis zijn.

81 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF2166, r.o. 3.3.

(29)

Gelet op de taalkundige uitleg van artikel 17 lid 3 AW 2017 kan gezegd worden dat ‘voor zover’ betekent ‘alleen als’⁸³, wat derhalve tot gevolg heeft dat het ARAR alleen komt te vervallen als er een cao wordt gesloten waarbij de overheidswerkgever partij is. Aan hetgeen de cao wel of niet regelt wordt in de wettekst kennelijk geen aandacht besteed. Dit zou

betekenen dat het ARAR in zijn geheel komt te vervallen, óók als de CAO Rijk slechts enkele onderwerpen van het ARAR regelt. In de literatuur wordt ook betoogd dat voornoemd

artikellid anders moet worden geïnterpreteerd, namelijk dat de onderwerpen die geregeld zijn in het ARAR en niet worden geregeld in de CAO Rijk blijven gelden.⁸⁴

Feit is dat artikel 17 lid 3 AW 2017 in het oorspronkelijke wetsvoorstel niet voorkwam, maar op aandringen van de SCO alsnog is toegevoegd aan het wetsvoorstel om tot een sluitendere overgangsrecht te komen. In het oorspronkelijke wetsvoorstel was geregeld dat de Wnra pas in werking treedt – met als gevolg dat het ARAR komt te vervallen – nadat de benodigde cao tot stand is gekomen. De wetgever achtte het toevoegen van het derde artikellid derhalve niet noodzakelijk.⁸⁵ Met het toevoegen van het derde lid aan artikel 17 AW 2017 wordt dus slechts benadrukt dat het gehele ARAR komt te vervallen indien een cao tot stand is gekomen

waarbij de overheidswerkgever partij is, ongedacht wat daarin wel of niet is geregeld.

84 Sprengers, TAR 2015/februari.

(30)

Hoofdstuk 4 De mogelijke gevolgen voor de praktijk

Wat zijn de mogelijke gevolgen (voor de praktijk) van deze transitie ten aanzien van rijksambtenaren?

In het voorgaande hoofdstuk is uiteengezet hoe het ARAR zal worden omgezet naar de CAO Rijk en hoe dit zich verhoudt tot het cao-recht. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de mogelijke gevolgen voor de praktijk die zich voor kunnen doen met betrekking tot deze transitie.

4.1 Van aanstelling naar individuele arbeidsovereenkomst

Op grond van artikel 14 lid 1 van de AW 2017 gaan met inwerkingtreding van de Wnra alle bestuursrechtelijke aanstellingen van rechtswege (eenzijdig) over naar arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. In hoofdstuk 3.1 is aangegeven dat er in de literatuur wordt getwijfeld aan deze constructie, omdat het indruist tegen het tweezijdig karakter van het arbeidsovereenkomstenrecht. Mogelijk zouden er zelfs geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan deze constructie, wat betekent dat een rijksambtenaar zou kunnen bepleiten dat hij of zij geen arbeidsovereenkomst heeft.

Een arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het overeenkomstenrecht en komt daarom op grond van artikel 6:217 BW tot stand door middel van een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Op grond van artikel 6:223 jo. 6:224 BW is het moment waarop de aanvaarding wordt ontvangen het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand komt. Hiervan is met de Wnra echter geen sprake. De wilsovereenstemming wordt met de Wnra ‘per decreet’

opgelegd. Iets wat in essentie niet past bij een wet die het contractuele en consensuele karakter van de rechtsverhouding met de overheid centraal wilt stellen.⁸⁶

Boek 6 van het BW waarin het overeenkomstenrecht staat geregeld en op basis waarvan een arbeidsovereenkomst tot stand komt, is opgenomen in een wet in formele zin. Ook artikel 14 van de AW 2017 is een wet in formele zin. Het een bepaalt dat voor een overeenkomst wilsovereenstemming vereist is. Het ander bepaalt dat deze wilsovereenstemming van rechtswege is gegeven. Er is hier sprake van twee conflicterende wetten. In het geval van conflicterende wetten geldt de regel van lex specialis derogat legi generali (‘Lex specialis’), inhoudende dat een specifieke wet vóór een algemene wet gaat.⁸⁷ Gezegd kan worden dat artikel 14 AW 2017 specifiek geschreven is voor de wilsovereenstemming ten aanzien van de

86 Barentsen, NJB 2017/420, p. 512.

87 ‘Conflictregels (lex specialis, superior, posterior)‘, www.wetrecht..nl (zoek op lex specialis).