Wat zijn de mogelijke gevolgen (voor de praktijk) van deze transitie ten aanzien van rijksambtenaren?
In het voorgaande hoofdstuk is uiteengezet hoe het ARAR zal worden omgezet naar de CAO Rijk en hoe dit zich verhoudt tot het cao-recht. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de mogelijke gevolgen voor de praktijk die zich voor kunnen doen met betrekking tot deze transitie.
4.1 Van aanstelling naar individuele arbeidsovereenkomst
Op grond van artikel 14 lid 1 van de AW 2017 gaan met inwerkingtreding van de Wnra alle bestuursrechtelijke aanstellingen van rechtswege (eenzijdig) over naar arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht. In hoofdstuk 3.1 is aangegeven dat er in de literatuur wordt getwijfeld aan deze constructie, omdat het indruist tegen het tweezijdig karakter van het arbeidsovereenkomstenrecht. Mogelijk zouden er zelfs geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan deze constructie, wat betekent dat een rijksambtenaar zou kunnen bepleiten dat hij of zij geen arbeidsovereenkomst heeft.
Een arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het overeenkomstenrecht en komt daarom op grond van artikel 6:217 BW tot stand door middel van een aanbod en de aanvaarding daarvan.
Op grond van artikel 6:223 jo. 6:224 BW is het moment waarop de aanvaarding wordt ontvangen het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot stand komt. Hiervan is met de Wnra echter geen sprake. De wilsovereenstemming wordt met de Wnra ‘per decreet’
opgelegd. Iets wat in essentie niet past bij een wet die het contractuele en consensuele karakter van de rechtsverhouding met de overheid centraal wilt stellen.86
Boek 6 van het BW waarin het overeenkomstenrecht staat geregeld en op basis waarvan een arbeidsovereenkomst tot stand komt, is opgenomen in een wet in formele zin. Ook artikel 14 van de AW 2017 is een wet in formele zin. Het een bepaalt dat voor een overeenkomst wilsovereenstemming vereist is. Het ander bepaalt dat deze wilsovereenstemming van rechtswege is gegeven. Er is hier sprake van twee conflicterende wetten. In het geval van conflicterende wetten geldt de regel van lex specialis derogat legi generali (‘Lex specialis’), inhoudende dat een specifieke wet vóór een algemene wet gaat.87 Gezegd kan worden dat artikel 14 AW 2017 specifiek geschreven is voor de wilsovereenstemming ten aanzien van de
86 Barentsen, NJB 2017/420, p. 512.
87 ‘Conflictregels (lex specialis, superior, posterior)‘, www.wetrecht..nl (zoek op lex specialis).
arbeidsovereenkomsten van rijksambtenaren. Boek 6 BW is dit niet. Derhalve gaat op basis van de lex specialis-regel artikel 14 AW 2017 voor op de algemene regels van Boek 6 van het BW.
Daarnaast kan worden betoogd dat de rijksambtenaar al heeft ingestemd met zijn aanstelling en de arbeidsvoorwaarden die op zijn aanstelling van toepassing zijn. Een aanstelling komt weliswaar eenzijdig tot stand, maar niet zonder dat een rijksambtenaar daarmee akkoord is gegaan. Indien de rijksambtenaar zijn aanstelling heeft aanvaard, dan ontstaat er materieel gezien een tweezijdige overeenkomst.88 Er kan dus gezegd worden dat er materieel gezien sprake is van wilsovereenstemming over de aanstelling en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden.89 Echter, de vorm waarin de arbeidsverhouding is gegoten verandert wel. De rijksambtenaar heeft namelijk niet ingestemd met een arbeidsovereenkomst, maar met een aanstelling. In het arrest ABN AMRO/Malhi90 deed zich een vergelijkbare situatie voor. In deze zaak was de werknemer van mening dat de inleenovereenkomst stilzwijgend was overgegaan naar een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat de manier hoe partijen zich jegens elkaar gedragen ertoe kan leiden dat er een arbeidsovereenkomst tot stand komt, ook al zijn partijen niet uitdrukkelijk een arbeidsovereenkomst overeengekomen.91 Gelet hierop kan worden betoogd dat indien de rijksambtenaar na de normalisering zijn werkzaamheden als gewoonlijk voortzet, dan geeft de rijksambtenaar daarmee uitvoering en inhoud aan de arbeidsovereenkomst die per decreet is opgelegd.
Tot slot wordt in de individuele arbeidsovereenkomsten de Staat als werkgever van de rijksambtenaren beschouwd. Dit kan verregaande gevolgen hebben voor met name het ontslagrecht, meer specifiek voor de verplichte herplaatsingsinspanningen van de werkgever.
Er zal voor de herplaatsingsmogelijkheden met ingang van de Wnra naar de gehele sector Rijk moeten worden gekeken, aangezien de Staat van alle rijksambtenaren de werkgever zal zijn. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst door de werkgever namelijk slechts worden opgezegd indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is.
Daarnaast ontstaat op grond van artikel 7:668a lid 1 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingeval tussen dezelfde partijen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd en een periode van
88 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 14.
89 Barentsen, Hummel & Jellinghaus 2018, p. 202.
90 HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186.
91 HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, r.o. 3.5.
24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden (7:668a lid 1 sub a BW).
Tevens ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingeval meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van ten hoogste zes maanden (7:668a lid 1 sub b BW). De zogeheten ketenregeling. Ook hierbij geldt dat de Staat werkgever is van de gehele sector Rijk. Dit zou bijvoorbeeld betekenen dat indien een rijksambtenaar in dienst bij de Belastingdienst vervolgens binnen zes maanden op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst in dienst gaat bij een rechtbank, de ketenregeling als bedoeld in artikel 7:668a lid 1 BW niet wordt doorbroken. Ook voor rijksambtenaren die reeds in dienst zijn, geldt momenteel op grond van artikel 6 lid 6 ARAR een vergelijkbare ketenregeling. Deze komt per inwerkingtredingsdatum te vervallen. Het is echter onduidelijk of bij de rijksambtenaar in bovengenoemd voorbeeld de ketenregeling wordt doorbroken of juist niet. De Staat wordt namelijk per inwerkingtredingsdatum van de Wnra overheidswerkgever van alle rijksambtenaren. Dat is nu niet het geval. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet of en in hoeverre de wetgever met deze gevolgen rekening heeft gehouden. Volgens geïnterviewde mr. J. Hut, Hoofd Juridische en Beleidszaken bij het CMHF, is dit een gevolg waarover de ministeries zich – terecht – zorgen maken.92
4.2 Van ARAR naar CAO Rijk
Op grond van artikel 17 lid 1 AW 2017 komt het ARAR per inwerkingtredingsdatum van de Wnra te vervallen. Artikel 17 lid 3 AW 2017 voorziet in de situatie dat er bij inwerkingtreding van de Wnra nog geen cao’s zijn afgesloten. De wetgever gaat er echter van uit dat de cao’s voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wnra zijn afgesloten.93
4.2.1 CAO Rijk voorafgaand aan inwerkingtreding Wnra
De Wnra bepaalt dat het private arbeidsrecht ná inwerkingtreding van de Wnra gaat gelden, dus ook de Wet CAO. Wél moeten er vóór de inwerkingtreding van de Wnra rechtsgeldige cao’s worden afgesloten. Dit brengt met zich mee dat het juridisch-technisch gezien onmogelijk is om voorafgaand aan de inwerkingtredingsdatum van de Wnra een rechtsgeldige CAO Rijk te hebben. Dit heeft tevens tot gevolg dat het praktisch onhaalbaar is om op de inwerkingtredingsdatum van de Wnra een CAO Rijk te hebben die ook nog eens algemeen verbindend is verklaard, aangezien de avv-procedure in het geval van de CAO Rijk ongeveer zes maanden in beslag kan nemen.94 De avv-procedure kan ook niet aanvangen alvorens er sprake is van een rechtsgeldige cao. Om in ieder geval op de inwerkingtredingsdatum een
92 Zie bijlage A, antwoord 2.7.
93 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 11, p. 7.
94 Rapport Buitengewoon normale sturing 2015, p. 57.
rechtsgeldige CAO Rijk te hebben, kan de cao voorafgaand aan de inwerkingtredingsdatum worden verstuurd naar de minister van SZW. Daarbij kan worden verzocht de kennisgeving van ontvangst in de zin van artikel 4 van de Wet op de loonvorming (“WLV”) één dag voor de gewenste inwerkingtredingsdatum te versturen, zodat er op de inwerkingtredingsdatum sprake is van een rechtsgeldige CAO Rijk in de zin van de Wet CAO.
4.2.2 Bindingsproblematiek
Voor wat betreft de overgang van een bestuursrechtelijke aanstelling naar een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, heeft de wetgever gekozen voor een overgang van rechtswege. Het bij wet incorporeren van de CAO Rijk in de individuele arbeidsovereenkomsten zou vrijwel niet te doen zijn.95 Voor wat betreft de binding van de rijksambtenaren aan de CAO Rijk zou de Wet CAO volgens de wetgever voldoende toereikend zijn.96
Zoals in hoofdstuk 3.3.1 uiteengezet biedt de Wet CAO een aantal mogelijkheden om rijksambtenaren te kunnen binden aan de CAO Rijk. Georganiseerde rijksambtenaren zijn op grond van artikel 9 jo. artikel 12 Wet CAO van rechtswege gebonden aan de CAO Rijk.
Voor ongeorganiseerde rijksambtenaren kunnen de artikel 14 Wet CAO-constructie, de algemeen verbindendverklaring en/of het incorporatiebeding voor binding aan de CAO Rijk zorgen. De artikel 14 Wet CAO-constructie heeft tot gevolg dat het niet rechtstreeks een individuele rijksambtenaar bindt en het geeft een ongebonden rijksambtenaar ook niet het recht op toepassing van een bepaling uit de CAO Rijk. Deze constructie verplicht dus slechts de Staat tot het toepassen van de CAO Rijk op alle rijksambtenaren, maar zorgt er niet voor dat de rijksambtenaren individueel gebonden zijn aan de CAO Rijk. Indien tot algemeen verbindendverklaring wordt overgegaan, dan bindt het de ongeorganiseerde rijksambtenaren in beginsel wel aan de CAO Rijk. De Wet AVV is echter met een ander doel in het leven geroepen, namelijk het binden van ongebonden werkgevers aan een cao. De sector Rijk kent alleen de Staat als enige werkgever. Het is dus, gelet op het doel van de Wet AVV, de vraag of algemeen verbindendverklaring met als doel ongebonden rijksambtenaren te binden aan de CAO Rijk stand zal houden. Daarnaast is het praktisch onhaalbaar om per inwerkingtredingsdatum een algemeen verbindend verklaarde CAO Rijk tot stand te brengen, aangezien de avv-procedure pas in gang gezet kan worden nadat de CAO Rijk rechtsgeldig is geworden. Met de ongebonden rijksambtenaren kan ook nog een incorporatiebeding worden
95 Rapport Buitengewoon normale sturing 2015, p. 57
96 Jacobs 2017, p. 76.
overeengekomen. Dit vereist echter wel medewerking vanuit de rijksambtenaren en het is derhalve de vraag of alle rijksambtenaren deze medewerking zullen verlenen. Dit betekent dat de kans aanwezig is dat er rijksambtenaren zullen zijn die geen incorporatiebeding overeen willen komen, met als gevolg dat de rijksambtenaren in ieder geval niet gebonden zijn aan de CAO Rijk op basis van een incorporatiebeding.
Gelet op de bovengenoemde bindingsmogelijkheden is de situatie aannemelijk dat er rijksambtenaren zijn die stellen dat zij niet gebonden zijn aan de CAO Rijk, met als gevolg dat een gerechtelijke (civiele) procedure hierover uitsluitsel zou moeten geven.
4.3 Gedeeltelijke overgang van ARAR naar CAO Rijk
Op grond van artikel 17 lid 3 AW 2017 komt het ARAR te vervallen indien er een CAO Rijk tot stand is gekomen waarbij de overheidswerkgever partij is. Het is mogelijk dat niet alle onderdelen uit het ARAR (bewust of onbewust) worden geregeld in de CAO Rijk. Zoals onder 3.4 uiteen is gezet is er in de literatuur onduidelijkheid bestaan over de vraag of onderdelen uit het ARAR die niet zijn geregeld in de CAO Rijk, na inwerkingtreding van de Wnra fictief blijven bestaan als zijnde cao-bepalingen. De rechtsonzekerheid die dit met zich meebrengt kan tot gevolg hebben dat (een van de) cao-partijen in de veronderstelling zijn dat niet in de CAO Rijk geregelde onderdelen uit het ARAR, na inwerkingtreding van de Wnra fictief blijven bestaan als zijnde cao-bepalingen. Bij een mogelijke civiele procedure is de kans aannemelijk dat de rechter het derde lid van artikel 17 anders zal uitleggen dan cao-partijen voor ogen hadden, namelijk dat het ARAR in zijn geheel komt te vervallen indien er een cao tot stand is gekomen waarbij een overheidswerkgever partij is. Ook de ARAR-bepalingen die niet in de cao zijn geregeld.