overzicht Sociale Zekerheid & schikken in het arbeidsrecht Dagdeel 6 (middag) Overgang van onderneming

Sociale Zekerheid & schikken in het arbeidsrecht Dagdeel 6 (middag)

overzicht

Overgang van onderneming

1. HvJ EG 18 maart 1986 NJ 1987, 502 (Spijkers)

2. Hof Arnhem-Leeuwarden 11 oktober 2016 ECLI:NL:GHARL:2016:8199 (gemeente Haren)

3. HvJ EG 22 juni 2017 C-126/16 (FNV/Smallsteps) 4. HvJ EG 20 juli 2017 ECLI:EU:C:2017:574 (Piscarreta) 5. CRvB 26 juli 2018 ECLI:NL:CRVB:2018:2381

(gemeente Nijmegen)

6. L.C.J. Sprengers, AR 2017-0929 Overgang van onderneming in de publieke sector

Vaststellingsovereenkomst VSO

7. RB MNL 22 december 2017 ECLI:NL:RBMNE:2017:6654

8. CRvB 20 juni 2018 ECLI:NL:CRVB:2018:1623

9. RB Rotterdam 16 augustus 2018 ECLI:NL:RBROT:2018:6789

10. RB MNL 6 juni 2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:2455

11. GH Arnhem-Leeuwarden 10 april 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:3329

12. RB MNL 8 augustus 2018 ECLI:NL:RBMNE:2018:3964

13. GH 's-Hertogenbosch 24 april 2018 ECLI:NL:GHSHE:2018:1744

14. RB Limburg 11 oktober 2017 ECLI:NL:RBLIM:2017:9862

Overgang van onderneming

bijlage 1

NJ 1987, 502

HvJ EG, 18-03-1 986, nr. 24185

HvJ EG 18-03-1986, ECL1:EU:C:1986:127

instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum

18 maart 1986 Magistraten

Evening, Joiiet, Due, Galmst, Kakounis, Gordon Slynn Zaaknummer

24/85

Annotatorprofiel Redactie UN AC8669 Vakgebied(en) Onbekend fV)

Ondememingsrecht (V) Brondocumenten

ECL1:EU:C:1 986:127, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 18â3M986 Wetingang

8W art. 1639aa lid 1 onder b; BW art. 1639bb; EG-Richtlijn nr. 77/1 87 art. 1 lid 1

Essentie

Overgang van ondernemingen. Behoud van rechten door werknemers.

Samenvafting

Art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 moet aldus worden uitgelegd, dat het begrip ‘overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daaivan op een andere ondernemer’ ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bednjf bewaard blijft. Bij de vraag of in een geval als waarop het hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt Voortgezet of hervat met dezeifde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Voorgaande uitspraak

In zaak 24185,

betreffende een verzoek aan het hof krachtens art. 177 EEG-Verdrag aan de HR der Nederianden in het aldaar aanhangig geding tussen

J.M.A. Spijkers, 1

Gebr. Benedik Abattoir CV, 2

Aifred Benedik en Zonen BV,

om een prejudiciele beslissing over de uitiegging van richtlijn nr. 77/187 van de Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (P8 1977, L 61, p. 26),

Link: http://deephnkng.kluwer.nh/?param=001 9D1 1 6&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Pagina 1/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland BV. of haar licenUegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden, Dit document Is gegenereerd op 21-09-2078. Kijk voor meer Informatie over de dIensten van Wolters Kluwer op www.w clterskluwer.nl

t...)

In rechte:

1

Bijarrest van 18jan. 1985, (NJ1987, 501; Red.), ingekomen ten hove op 25 Jan. daaraanvolgend, heeft de HR der Nederlanden krachtens art. 177 EEG-Verdrag drie prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging vanart. 1 lid 1 richtlijn nr.

77/1 87 van de Raad van 14 febr. 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB 1977, L61,p.26).

2

Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen J.M.A. Spijkers enerzijds en Gebr. Benedik Abattoir CV (hierna: Benedik CV) en Alfred Benedik en Zonen BV (hierna: Benedik BV) anderzijds.

3

Naar door de nationale rechter feitelijk is vastgesteld, was Spijkers als assistent-bedrijfsleider in dienst van Gebr. Colaris Abattoir BV (hierna: Colans), te Ubach over Worms (Nederland). Colans had ats ondememingsactiviteit het exploiteren van een slachthuis. Volgens het verwijzingsarrest werden op 27 dec. 1982, toen de bedrijfsactiviteiten van Colaris ‘volledig stil waren gelegd en ^...met name enige goodwill niet meer aanwezig was’, het slachthuiscomplex met de verschillende ruimten en kantoren, ondergrond en terrein en een aantal roerende goederen gekocht door Benedik CV. Deze exploiteert ‘sindsdien, doch feitelijk sinds 7 febr. 1983’ het slachthuis voor gemeenschappelijke rekening van Benedik CV en Benedik BV. Me werknemers van Coiaris, met uitzondering van Spijkers en een andere, werden door Benedik overgenomen. De verwijzende rechter gaat er voorts van uit, dat de ondernemersactiviteit die Benedikinbedoeld gebouwencomplex verricht, soortgelijk is aan die welke Colaris er voordien verrichtte, dat de overdracht van de bedrijfsmiddelen Benedik de mogelijkheid tot voortzetting van Colaris’ activiteiten heeft gegeven, doch dat de klantenkring van Colaris niet door Benedik is overgenomen.

4

Colaris is bij vonnis van de Rb. te Maastricht van 3 maart 1983 failliet verklaard. Spijkers heeft Benedik CV en Benedik BV bij exploot van 9 maart 1983 in k.g. gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Maastricht en gevorderd hen te veroordelen om hem loon te betalen vanaf 27 dec. 1982, althans vanaf zodanige datum als de Pres. van de Rb.Juist zou achten, en hem werk te verschaffen binnen twee dagen na het te wijzen vonnis. Spijkers voerde tot staving van zijn vordering aan, dat sprake was van overgang van een onderneming in de zin van de ter uitvoering van richtlijn nr. 77/1 87 vastgestelde

Nederlandse wetgeving, waardoor de uit de door hem met Colaris gesloten arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege op Benedik waren overgegaan.

5

Nadat de vordering in k.g. door de Pres. van de Rb. te Maastricht was afgewezen en dit vonnis in hoger beroep door het Hof te ‘s-Hertogenbosch was bekrachtigd, heeft Spijkers tegen het arrest van het hof cassatieberoep ingesteld bij de HR.

Deze besloot de behandeling van de zaak te schorsen en het hof te verzoeken om een prejudiciele beslissing over de volgende vragen:

1. Moet een overgang in de zin van art. 1 lid 1 van voomoemde richtlijn worden aangenomen, indien gebouwen en inventaris worden overgedragen en daardoor aan de ‘ovememer’ in feite de mogelijkheid wordt verschaft om de bedrijfsactiviteiten van de ‘overdrager’ voort te zetten, en de ovememer’ vervolgens soortgelijke

bedrijfsactiviteiten in het betreffende gebouwencomplex verricht?

2. Staat de omstandigheid dat ten tijde van de verkoop van gebouwen en inventaris de bedrijfsactiviteiten van de verkoper volledig stil waren gelegd en dat met name enige goodwill niet meer aanwezig was, eraan inde weg een ‘overgang’ als in vraag 1 bedoeld aan te nemen?

3. Staat het aan het aannemen van een zodanige overgang in de weg dat de klantenkring niet is overgedragen?’

6

Voor een goed begrip van deze vragen moeten zij worden geplaatst in de context van richtlijnrit.77/1 87. Deze inzonderheid op art. 100 EEG-Verdrag gebaseerde richtlijn heeft blijkens haar considerans ten doel, ‘de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen’. Hiertoe bepaalt art. 3 lid 1 dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, door de overgang op de verkrjger overgaan, terwijl volgens art. 4 lid 1 de overgang als zodanig voor de vervreemder of de verkrijger geen reden vormt om de werknemers te ontslaan. Art. 1 lid 1, waarvan i.c. uitlegging wordt verzocht, omschrijft

Unk: http://deeplink ng.kiuwer.nI ?param0019D1 16&cpid=WKNL.LTR-Nav2 Pagina 215

Alle fauteuts-)rechten op dit document berustenbilWolters Kluwer Nederland B.V. of haar tcenUegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document Is gegenereerd op 21-09-2018. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kiuwer opwww.w olterskluwer.n 1

het toepassingsgebied van de richtlijn als volgt: ‘Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of fusie’.

7

Met zijn prejudiciele vragen wenst de nationale rechter dus blijkbaar opheldering te verkrijgen over de strekking en de criteria van het in art. 1 lid 1 richtlijn gebezigde begrip ‘overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer’, in een geval als omschreven in het verwijzingsarrest. Die vragen moeten derhalve te zamen worden onderzocht.

8

Volgens Spijkers is er sprake van overgang van een onderneming in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/1 87, wanneer de produktiemiddelen en de activiteiten van de onderneming als eenheid worden overgedragen van de ene ondernemer op de andere, waarbij niet ter zake doet of op het tijdstip van de overgang de activiteiten van de vervreemder waren onderbroken en de goodwill (klantenkring en goede naam) al was verdwenen.

9

De Nederlandse en de Britse regering alsook de Commissie menen daarentegen, dat de vraag of er al dan niet sprake is van overgang van een onderneming in bovenbedoelde zin, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals het al dan niet overdragen van de materiele activa (gebouwen, roerende goederen, voorraden) en de immateriele activa (know-how, goodwill), de aard van de voortgezette activiteIten en de eventuele onderbreking van deze activiteiten op het tijdstip van de overgang. Geen dezer elementen zou echter op zichzelf beslissend zijn.

10

De Britse regering en de Commissie merken dienaangaande op, dat men ter bepaling van het wezenlijke element van dit begrip zou moeten nagaan of de verkrijger In het bezit komt van een lopend bedrijf, waarvan hij de activiteiten, of althans activiteiten van soortgelijke aard, kan voortzetten. De Nederlandse regering beklemtoont dat, gelet op de sociale strekking van de richtlijn, het begrip overgang onderstelt dat de verkrijger in feite de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder in het kader van dezelfde onderneming voortzet.

11

Deze laatste opvatting moet worden aanvaard. Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van art. 1 lid 1 blijkt immers, dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuiteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft.

12

Men kan derhalve niet reeds spreken van overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan, wanneer enkel de activaervanzijn vervreemd. In een geval als het onderhavige moet Integendeel worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

13

Om vast te stellen of aan deze voorwaarden Is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet

overdragen van de matenele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriele activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.

14

De feitelijke beoordeling die noodzakelijk is om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een overgang in

bovenbedoelde zin, behoort tot de bevoegdheid van de nationale rechter, die daarbij rekening zal hebben te houden met voormelde uitleggingsgegevens.

Link; http://deeplinking.kluwer.nh/?param=001 9D1 16&cpIdWKNL-LTR-Nav2 Pagina 3/5

Me (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar Ilcenuegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document Is gegenereerd op 21-09-2018. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op ww.w oiterskluwer.nl

15

Mitsdien moet op de gestelde vragen worden geantwoord, dat art. 1 lid 1 richtlijn nr. 77/187 van 14 febr. 1977 aldus moet worden uitgelegd, dat het begrip ‘overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer’ ziet op het geval waarin de identiteit van het betrokken bedrijf bewaard blijft. Bij de vraag of In een geval als waarop het hoofdgeding betrekking heeft, er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.

Kosten 16

De kosten door de Britse regering, de Nederlandse regering en de Commissie van de EG wegens indiening hunner opmerkingen bij het hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de pp. in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen Incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het HvJ (vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de HR der Nederianden bij arrest van 18jan. 1985 gestelde vragen, verklaart voor recht: (enz., zie cursieve kop; Red.)

Conclusie

Conclusie

A-G Sir Cordon Slynn

(. . )

Het is duidelijk dat het voornaamste doel van de richtlijn is, de werknemers bij overgang van een bedrijf te beschermen.

Evenals de Nederiandse regering, de Britse regering en de Commissie^—deze laatste in haar mondelinge opmerkingen, niet in haat schriftelijke—ben ik van mening, dat bij de vraag of er sprake is van een overgang in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn, alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Zuiver technische regels moeten worden vermeden en de inhoud is belangrijker dan de vorm. De kernvraag is, of de overnemer een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan heeft verkregen waarvan hij de werkzaamheden kan voortzetten.

De omstandigheid dat de onderneming op het tijdstip van de overgang nog in bedrijf Is, dat de machines In gebruik zijn, dat aan de afnemers wordt geleverd, dat er werknemers in dienst zijn en dat alle activa alsmede de goodwill worden verkocht, levert een sterk vermoeden op, dat er een overgang In de zin van het artikel heeft plaatsgevonden. Maar het is niet in Ieder geval nodig dat aan al deze voorwaarden is voldaan; men moet een realistisch en stevig standpunt innemen en met alle feiten tekening houden.

Dat bijv. op het tijdstip van de overgang de bedrijfsactiviteit is stopgezet of drastisch verminderd, belet bijv. niet dat er sprake is van overgang van een bedrijf wanneer de middelen om de bedrijfsuitoefening voort te zetten, bijv. een fabriek, gebouwen en werknemers, voorhanden zijn en worden overgedragen. Ook de omstandigheid dat de goodwill of bestaande contracten niet worden overgedragen, betekent niet dat er geen overgang in de zin van het artikel is. Het kan zijn dat de verkrijger het bedrijf wil overnemen om zijn eigen klanten te bevoorraden of om een ander soort klanten aan te trekken, bijv.

grossiers in plaats van detailhandelaren, buitenlandse in plaats van binnenlandse. Omgekeerd kan er, zoals het Verenigd Koninkrijk opmerkt, sprake zijn van een overgang In gevallen waarin de goodwill of bestaande contracten of de klantenkring worden verkocht zonder dat ook de bedrijfsmiddelen worden vervreemd.

Dat er na de verkoop enigetijdverloopt voordat de bedrijfsuitoefening wordt hervat, is stellig van belang, doch sluit niet uit dat er een overgang in de zin van de richtlijn heeft plaatsgevonden. De verkrijger heeft wellichttijdnodig voor reorganisatie of voor vernieuwing van gebouwen of uitrusting. Wanneer voor dat doel personeel wordt aangehouden en de

bedrijfsuitoefening vervolgens wordt hervat, mag een nationale rechter stellig tot de conclusie komen dat er een overgang heeft plaatsgevonden. Ook het feit dat de onderneming op andere wijze wordt voortgezet, behoeft de rechter niet te beletten een overgang aan te nemen; nieuwe methoden, nieuwe machines en een nieuw soort klanten zijn relevante factoren, doch op zich staan zij niet eraan in de weg dat er sprake is van overgang van een bedrijf of onderneming.

Het is uiteraard mogelijk dat er enkel een verkoop van do bedrijfsmiddelen of een gedeelte daarvan is geweest zonder dat het werkelijk de bedoeling was het bedrijf nadien voort te zetten; men dient er echter op toe te zien, dat een dergelijke verkoop niet gebruikt wordt als dekmantel om onder de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen tegenover de werknemers uit te komen.

Maar dit zijn allemaal feitelijke punten, die door de nationale rechter moeten worden vastgesteld en waarvan de gevolgen

Link:http:/Ideeplinkingkluwer.nh/?param=OO1 9D1 1 6&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Pagina 415

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij WoltersKiuwerNederland B.V. of haar llenbegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit documentIsgegenereerdop21-09-2018. Kijk voormoerInformatie overdediensten van Wolters Kluweropwww.w olterskluwer.nI

door deze moeten worden beoordeeld.

Ik geef dan ook in overweging, de gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

1

‘Bij de vraag of er een overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel daarvan op een andere ondernemer in de zin van art. 1 lid 1 richtlijn nt. 77/187/EEG van de Raad heeft plaatsgevonden, moeten alle feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen.

2

De kemvraag is, of de verkrijger door de overdracht krachtens overeenkomst in een positieIsgebracht waarin hij de onderneming, de vestiging of het onderdeel daarvan kan voortzetten.

3

De onderneming van gebouwen en voorraden, waardoor de verkrijger in staat wordt gesteld de bedrijfsactiviteiten van de vervreemder voort te zetten, en waarna hij inderdaad soortgelijke bedrijfsactiviteiten in de betrokken gebouwen verricht, kan een overgang in de zin van dat artikel zijn.

4

De omstandigheid dat de vervreemder ten tijde van de verkoop de bedrijfsactiviteiten volledig had stilgelegd, dat enige goodwill niet meet aanwezig was, dat de klantenkring niet is overgedragen, dat enige tijd is verlopen voordat de feitelijke bedrijfsuitoefening werd hervat en dat door de verkrijger wijzigingen in het bedrijf zijn aangebracht, zijn alle factoren waarmee rekening moet worden gehouden, doch die op zich niet beletten dat er sprake is van een overgang in de zin van genoemd artikel.

Over de kosten van Spijker heeft de verwijzende rechter te beslissen.

De kosten van de Nederlandse en de Britse regering en dle van de Commissie komen niet voor vergoedIng in aanmerking.

Link: http://deephnking.kiuwernh/?paramOO1 9D1 1 6&cpidWKNL-LTR-Nav2 Pagina 5/5

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bi] Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar IlcenUegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 21-09-2018. Kijk voor meet Informatie over de diensten van Woiters Kluwer opwww.w oiterskluwer.nI

bijlage 2

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL:201 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

ECLI:NL:GHARL:2016:8199

Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 11-10-2016

Datum publicatie 18-10-2016

Zaaknummer 200.167.171/01

Formele relaties Cassatie: Cli: NL: HR: 2018:719, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht

Bijzondere Hoger beroep

kenmerken

Inhoudsindicatie Overgang van onderneming. De gemeente neemt de exploitatie van een

sportcomplex weer zelf ter hand nadat de huurovereenkomst met de exploitant is beëindigd. Dit vormt een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 lid 2 BW. Er is sprake van een overgang tengevolge van een overeenkomst van economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. Daar doet niet aan af dat het zwembad dat (het belangrijkste) onderdeel van het sportcomplex vormde een paar maanden eerder was gesloten; het sportcomplex vormde ook nadien nog steeds een economische eenheid. Door de overgang zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsverhoudingen van de voor het sportcomplex werkzame personen arbeidsverhoudingen over gegaan op de gemeente. Artikel 2:5 van de CAR-UWO staat daaraan niet in de weg.

Wetsverwijzingen gjjk Wetboek Boek 7 rgdJjkWetboek Boek 7 662

.gfflijk Wetboek Boek 7 663 Vindplaatsen Rechtspraak.nl

AR-Updates.nl 2016-1184 AR. 2016/2997

RAR 2017/17 JAR 20 16/280 N]F 2017/71

3CR 2017/56 met annotatle van mr. E. Loesberg

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.167.171/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland: 556321/ CV EXPL 12-8895)

1(10

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL2O1 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

arrest van 11 oktober2016

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente Haren

zetelend te Haren,

appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de Gemeente, advocaat: mr. J.V. van Ophem,

tegen:

1 [gemtimeerdel],

wonende te [A]

2. [geïntimeerde2], wonende [BI,

geïntimeerden In het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers,

advocaat: mr. M.). Klinkeft.

Geïntimeerde sub 1 zal hierna [gemtimeerdel), geïntimeerde sub 2 [geintlmeerde2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] c.s. worden genoemd.

1 Het geding In eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 oktober 2013 en 19 november 2014 dle de rechtbank Noord-Nederland (kantonrechter, locatie Groningen) heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16januari 2016 hier over.

2.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

6%3a81 99 2)10

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL:201 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

- de op 25 mei 2016 gehouden comparitie van partijen, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat aan het dossier îs toegevoegd.

2.2 Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie door partijen daartoe overgelegde stukken.

2.3 De Gemeente vordert in het principaal hoger beroep:

‘de vonnissen op 9 oktober 2013 en 19 november 2014 door de rechtbank Noord-Nederland (locatie Groningen, sector Kanton) onder zaakkenmerk 556231 CV EXPL 12-8895 tussen de Gemeente als gedaagde en

[geïntimeerden] c.s. als eisers gewezen, gewezen, te vernietigen en het in eerste aanleg door hen gevorderde alsnog af te wijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en In hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze zaak te wijzen (eind)arrest en^- voor het geval voldoening binnen dle termijn niet plaatsvindt^- te vermeerderen met een bedrag van C 131,- voor nasalaris en ^-indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden ^- met een bedrag van C 68,- terzake van de kosten van dat exploot.’

2.4 [geîntimeerden] c.s vorderen in het incidenteel hoger beroep:

‘vernietiging van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen zoals op 19

november 2014 onder zaak/rolnummer 556231/CV EXPL 12-8895 tussen [geïntimeerdel] en [geïntimeerde2]

als eisers en de gemeente Haren als gedaagde, gewezen voor zover hierin niet Is toegewezen de wettelijke rente en opnieuw rechtdoende de gemeente Haren alsnog te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen hoofdsommen en de wettelijke verhogingen vanaf de data der opeisbaarheld tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de gemeente Haren in de kosten van het geding in incidenteel appel.’

3 De vaststaande feiten

3.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 9 oktober 2013 onder 1.2. t/m 1.15. een aantal feiten vastgesteld.

Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en het hof is ook anderszins niet gebleken van bezwaren tegen die vaststelling, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover in hoger beroep van belang, neer op het volgende.

3.2 [geïntimeerdel] is op 19 februari 1976 als zweminstructeur gaan werken bij zwembad [C]

te [D] ^, vanaf 1 mei 1976 op grond van een arbeidsovereenkomst met de N.V. Sportfondsenbad Haren.

3.3 Op 1 januari 1980 is zwembad [C] een gemeentelijk zwembad

geworden en Is [geïntimeerdel] in de functie van zwemonderwijzer als ambtenaar in vaste dienst van de Gemeente aangesteld.

3.4

rn

sportcentrum Scharlakenhof (hierna: het sportcomplex), met onder meet een zwembad, een sporthal en een horecagelegenheid.

3.5 [geïntimeerde2) is op 1 juni 1991 basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de Gemeente.

3.6 Op 1 april 1995 heeftde Gemeente de exploitatie van het sportcomplex

3/10

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL2O1 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

geprivatiseerd. Daartoe is Sportfondsen Haren B.V. (hierna: Sportfondsen Haren) opgericht, dle het complex is gaan exploiteren. De Gemeente was aandeelhouder van Sportfondsen Haren. Het voor het sportcomplex werkzame personeel -waaronder [geïntimeerden] c.s.- is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Sportfondsen Haren.

3.7 Op 19 juni 2003 heeft de Gemeente het sportcomplex, een daaraan grenzend stuk grond en haar aandelen in Sportfondsen Haren middels een schriftelijke koopovereenkomst verkocht aan Exploitatie Spoftobjecten Nederland B.V. (hierna: ESN). In de koopovereenkomst is bepaald dat de juridische levering zal plaatsvinden nadat Is voldaan aan de In de koopovereenkomst vermelde voorwaarden, die onder meet betrekking hadden op de realisering van nieuwbouw van woningen/appartementen op het meeverkochte aangrenzende terrein.

3.8 Eveneens op 19 juni 2003 heeft de Gemeente een huurovereenkomst gesloten met Sportfondsen Haren. Daarin is onder meer vastgelegd dat de Gemeente het sportcomplex

verhuurt aan Sportfondsen Haren vanaf de datum van levering van de aandelen in het kapitaal van Sportfondsen Haren aan ESN en eindigend dertig jaar na de datum van levering als bedoeld In de koopovereenkomst, met bepaling dat de huurovereenkomst kan worden ontbonden indien de

koopovereenkomst wordt ontbonden. Bij de huurovereenkomst behoorde een “instandhoudingsovereenkomst”

waarin Sportfondsen Haren zich jegens de Gemeente verplichtte om de sociaal maatschappelijke functie van het sportcomplex te handhaven.

3.9 Op 24 december 2004 heeft de Gemeente de aandelen in Sportfondsen Haren geleverd aan Sportijn/Optisport BV (voorheen ESN).

3.10 Op 13 juli 2009 heeft [geïntimeerde2] met ESN een arbeidsovereenkomst gesloten In de functie van locatiemanager voor de vestigingen in Haren en Stadskanaal. In de overeenkomst is vastgelegd dat zij bij werkgever in dienst is vanaf 1 juni 1991. Feitelijk is [geïntimeerde2] werkzaam gebleven voor het sportcomplex in Haren.

3.11 Op 3 januari 2011 heeft [geïntimeerdel] een arbeidsovereenkomst gesloten met Optisport Haren BV in de functie van senior zwemonderwijzer per 1januari 2011. In de overeenkomst is vastgelegd dat [geïntimeerdel]

vanaf 19 februari 1976 in dienst is van werkgever.

3.12 Op 7januari 2011 heeft de Gemeente de koopovereenkomst van 19juni 2003 ontbonden, omdat niet is voldaan aan de in die overeenkomst vermelde voorwaarden; de ontwikkeling van nieuwbouw was niet tot stand gebracht,

3.13 Met ingang van 4 november 2011 is het zwembad gesloten in verband met asbestsaneringswerkzaamheden.

3.14 De Gemeente heeft bij brief van 26 januari 2012 de huurovereenkomst met

Zwembad Haren (voorheen Sportfondsen Haren) met Ingang van 1 februari 2012 ontbonden. In de brief wordt een periode van twee weken na 1 februari 2012 voorgesteld voor de overdracht.

3.15 Zwembad Haren heeft op 31 januari 2012 de sleutels van het sportcomplex ingeleverd bij de Gemeente.

3.16 De Gemeente heeft met ingang van 1 februari 2012 de exploitatie van de sporthal overgenomen. Het beheer daarvan vindt thans plaats met de inzet van twee (via een intermediair) fulltime aangestelde medewerkers, met uitzondering van de schoonmaak van de sporthal die wordt uitbesteed.

3.17 Zwembad Haren is op 6 maart 2012 failliet verklaard met aanstelling van mr. C.H.J.

van der Maas tot curator. Op 7 maart 2012 heeft de curator de werknemers van Zwembad Haren -waaronder [geïntimeerden] c.s.- ontslag aangezegd IndIen en voor zover zij niet, als

99 4/10

25-9-2078 ECLI:NLGHARL 2016:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171101 gevolg van overgang van onderneming, in dienst zijn bij de Gemeente.

3.18 [geïntimeerden] c.s. hebben de Gemeente en Zwembad Haren in kort geding gedagvaard en, kort gezegd, wedeftewerkstelling en doorbetaling van loon gevorderd. Dle vordering is door de kantonrechter in kort geding ten aanzien van beide gedaagden afgewezen bij vonnis van 28 maart 2012.

3ï. Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden] c.s opgezegd per 1 maart 2013.

3.20 Het zwembad is inmiddels in 2014 weer heropend. De Gemeente subsidieert het zwembad wel, maat is niet betrokken bij de exploitatie van het zwembad.

4 Het geschil en de beslissingin eerste aanleg

4.1 [geïntimeerden] c.s hebben in eerste aanleg samengevat gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat er sprake is van overgang van onderneming In de zin van artikel 7:663 8W;

2. de Gemeente te veroordelen tot doorbetallng van het salaris aan [geïntimeerden] c.s. tot de dag waarop de dlenstbetrekkingen rechtsgeldig zijn beëindigd ^, te vermeerderen met wettelijke verhoging,

3. veroordeling van de Gemeente In de kosten van de procedure.

Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag geweest dat sprake Is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 8W, nu de Gemeente na de beëindiging van de huurovereenkomst met Zwembad Haren de exploitatie van het sportcomplex heeft Voortgezet.

4.2 De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 9 oktober 2013 overwogen dat het sportcomplex een economische eenheid vormt, dat sprake Is van een overgang ten gevolge van een overeenkomst, maar dat alleen ten aanzien van het onderdeel sporthal sprake is van identiteitsbehoud, waardoor alleen ten aanzien van dat onderdeel van het sportcomplex sprake Is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 8W.

[geïntimeerden] c.s. gaan alleen over naar de verkrijger (l.e. de Gemeente) als zij moeten worden beschouwd als voor dat onderdeel werkzame werknemers, Dat Is het geval indien zij naast hun werkzaamheden voor het zwembad mede de sporthal beheerden. Voorshands acht de kantonrechter dat bewezen. De kantonrechter laat de Gemeente toe tot tegenbewijsleverlng. Daarbij overweegt de kantonrechter voor het geval dat de Gemeente daar niet in mocht slagen, de Gemeente de bestaande arbeidsovereenkomsten moet eerbledigen, nu de Nederlandse wetgeving niet verplicht tot het ontslag van gedeprivatiseerde werknemers.

In het eindvonnis Is overwogen dat de Gemeente niet is geslaagd In het leveren van tegenbewijs en zijn de vorderingen van [geïntimeerdenJ c.s. toegewezen, onder matiging van de wettelijke verhoging tot lO% en veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

5 De beoordeling van de grieven en de vordering

in het principaal appel

5.1 De Gemeente is van de bestreden vonnissen in beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven (genummerd 1 t/m VI).

5/10

25-9-2018 ECLI:NLGHARL:2016:8 199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

5.2 In deze zaak staat centraal de vraag of de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die [geïntimeerden] c.s. op 1 februari 2012 hadden, zijn overgegaan op de Gemeente op de grond dat sprake is geweest van overgang van onderneming als bedoeld in de artikelen 7:662 en 7:663 BW.

Artikel 7:662 lid 2 aanhef en onder a. 8W definieert overgang van onderneming als volgt:

“de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie, of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’

Economische eenheid wordt in het artikellid sub b. gedeflnieerd als:

“een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”

Het derde lid bepaalt dat een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wordt beschouwd als een onderneming.

Artikel 7:663 8W bepaalt dat door de overgang van onderneming de rechten en verplichtingen uit een arbeidsovereenkomst overgaan op de verkrijger.

5.3 De artikelen maken deel uit van afdeling 8 van titel 10 van boek 7 8W dat handelt over “rechten van de werknemer bij de overgang van de onderneming”.

De in die afdeling geregelde bescherming van werknemers bij overgang van een onderneming vindt zijn oorsprong in verschillende opeenvolgende Europese richtlijnen (laatstelijk de Richtlijn 2001/23) terzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving in lidstaten betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.

Jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie speelt daarom een belangrijke rol bij de uitleg van de artikelen 7:662 en 7:663 8W.

5.4 In grief 1 komt de Gemeente op tegen het oordeel van de kantonrechter datIsvoldaan aan het

overeenkomstvereiste van art. 7:662 lid 2 8W. Volgens de Gemeente Is geen sprake geweest van een overgang die heeft plaatsgevonden In het kader van enige tussen partijen gesloten overeenkomst. Ook heeft zij niet de wil gehad om de exploitatie over te nemen, maat heeft zij dat alleen gedaan in het belang van de gebruikers.

5.5 Het hof overweegt dat, zoals partijen ook hebben onderkend, het begrip “ten gevolge van een overeenkomst” in het licht van de jurisprudentie ruim uitgelegd dient te worden.

Zo heeft het Europese Hof in het arrest Ny Malle Kro (HvJ EG 17-12-1987, ECU:NL:XX:1987:ADO1O5) bepaald dat de richtlijn van toepassing is als de eigenaar van een verpachte onderneming deze weer in eigen hand neemt op grond van wanprestatie van de pachter; ook die overname vindt plaats op basis van de

pachtovereenkomst.

In deze zaak geldt dat de Gemeente eigenaar was van het sportcomplex, maat dat de exploitatie daarvan plaatsvond door de huurder, Zwembad Haren, dle daartoe uit hoofde van de huurovereenkomst ook verplicht was.

Na de sluiting van het zwembad per 1 november 2011 en de ontbinding van de huurovereenkomst door de Gemeente per 1 februari 2012 heeft de Gemeente de exploitatie van het (resterende) sportcomplex aansluitend voortgezet.

Het hof is van oordeel dat gelet op voormelde ruime uitleg van het begrip “ten gevolge van een overeenkomst”

-zie verder ook HvJ EG 10 februari 1988, N] 1990,423 (Daddy’s Dance Hall) en HvJ EG 5 mei 1989, N]

1989,712 fBesi MIII)- In die situatie gesproken dient te worden van een overgang “ten gevolge van een overeenkomst”. Aan de overname van de exploitatie door de Gemeente lag immers de (ontbinding van de) huurovereenkomst met Zwembad Haren ten grondslag. Dat de Gemeente niet de wil zou hebben gehad om die exploitatie (opnieuw) ter hand te nemen, mag zo zijn, maat het was wel inherent aan het beëindigen van de huurovereenkomst nu de Gemeente niet had voorzien in voortzetting van de exploitatie door een derde. Op het ontbreken van de wil tot voortzetting kan de Gemeente zich In die situatie niet met vrucht jegens

[geïntimeerden) c.s. beroepen.

5.6 De Gemeente heeft In haar toelichting op grief 1 nog aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. ten tijde van de overgang niet in dienst zouden zijn geweest van Zwembad Haren, maar van ESN respectievelijk Optlsport. Dat verweer wordt verworpen. De Gemeente heeft niet weersproken dat ESN en Optisport ten tijde van het sluiten

6/10

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL:201 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171)01 van die overeenkomsten de handelsnamen (en statutaire namen) waren van Zwembad Haren.

5.7 Grief11 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden. In de toelichting op de griefvoert de Gemeente aan dat de rechtbank [hof: verstaat kantonrechter] nog wel kan worden gevolgd in de overweging dat de indentiteit van “het onderdeel” sporthal (Voor een deel) bewaard is gebleven, maar dat de kantonrechter uit het oog heeft verloren dat [geïntimeerden]

c.s. niet in dienst waren van het onderdeel sporthal, maar ten behoeve van het gehele sportcomplex.

In griet III beklaagt de Gemeente zich er vervolgens over dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat

[geïntimeerden] c.s. bij het onderdeel sporthal behoorden Indien hun stelling dat zij naast hun werkzaamheden voor het zwembad ook (mede) de sporthal beheerden komt vast te staan. Volgens de Gemeente volstaat het enkele feit dat fgeïntlmeerdenJ c.s. ook wel werkzaamheden verrichtten In het kader van het beheer van de sporthal niet om aan te nemen dat ze daarom bij het onderdeel sporthal hoorden.

Deze belde grieven liggen in elkaars verlengde en zullen gezamenlijk worden besproken.

5.8 [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat het sportcomplex als een geheel beschouwd dient te worden en dat zij hun werkzaamheden ten behoeve van het gehele complex verrichtten, De identiteit van het sportcomplex is na de overgang naar de Gemeente bewaard gebleven. Dat geldt ook als het (gesloten) zwembad niet in de overgang zou zijn begrepen. Daarmee zijn hun arbeidsverhoudingen overgegaan naar de Gemeente.

De Gemeente heeft bestreden dat het complex als een geheel beschouwd diende te worden, Volgens haar bestond het sportcomplex feitelijk uit drie onderdelen In de zin van artikel 7:662 BW, te weten het zwembad, de horecavoorziening en de sporthal. Door de sluiting heeft het zwembad haar Identiteit verloren en is dat

onderdeel niet overgegaan. Omdat [geïntimeerden] c.s. geen functionele band hadden met de horecavoorzienlng en ook niet met de sporthal zijn hun arbeidsverhoudingen niet overgegaan.

5.9 De kantonrechter heeft de stelling vande Gemeente gevolgd dat sprake Is van drie te onderscheiden onderdelen en dat het onderdeel zwembad door de sluiting haar identiteit had verloren. De vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn niettemin toch toegewezen, omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het

onderdeel sporthal wel is overgegaan, na haar overgang haar Identiteit ook heeft behouden en [geïntimeerden]

c.s. moeten worden beschouwd als voor het onderdeel sporthal werkzame personen.

5.10 Het hof acht het, gelet op de devolutieve werking van het appel, opportuun om binnen het kader van de grieven II en III eerst nader in te gaan op de, in hoger beroep niet prijsgegeven, stelling van [geïntimeerdenJ c.s,, dat het sportcomplex als een geheel beschouwd dient te worden en dat die identiteit na de overgang bewaard is gebleven, ook als het zwembad niet in de overgang was begrepen.

Indien die stelling juist mocht worden bevonden, zijn met de overgang van het sportcomplex in beginsel Immers ook de arbeidsverhoudingen van [geïntimeerden] c,s. overgegaan. Pas in het geval dle stelling niet juist mocht worden bevonden, komen de grieven II en III in beeld, nu die, gelet op de daarop gegeven toelichtingen, ervan uitgaan dat geen overgang van het sportcomplex heeft plaatsgevonden, doch alleen (hooguit) een overgang van het onderdeel sporthal.

5.11 In eerste aanleg en in hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. erop gewezen dat het sportcomplex behalve zwembad, horecavoorziening en sporthal ook nog andere voorzieningen omvatte, zoals een jeu de boules baan, een balletzaal, een zonnestudio, twee vergaderzalen, een parkeerplaats, een receptie en een technische voorziening, en dat ook die voorzieningen zijn overgegaan. De gemeente heeft niet weersproken dat het sportcomplex behalve zwembad, horecavoorziening en sporthal ook de andere door [geïntimeerden] c.s.

genoemde voorzieningen omvatte en dat die na 1 februari 2012 mee zIjn overgegaan. In dle situatie deelt het hof de opvatting van [geïntimeerden] c.s. dat de overgegane onderneming het sportcomplex betreft (en niet alleen het onderdeel sporthal).

5.12 Het sportcomplex, zoals door [geïntimeerdenJ c.s. (onweersproken) beschreven, kan worden beschouwd als een economische eenheid In de zin van artikel 7:662 BW. Ook na het sluiten van het zwembad vormde dat sportcomplex nog steeds een economische eenheid. De sporthal, horecavoorziening en nevenvoorzîeningen zijn, als geheel van georganiseerde middelen gericht op ontplooien van een economische activiteit, immers blijven voortbestaan onder de paraplu van het sportcomplex. Daar doet niet aan af dat het zwembad (onweersproken) wel veruit de belangrijkste bron van opbrengsten voor het complex was.

99 7/10

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL:201 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

Die economische eenheid (sportcomplex zonder zwembad) bestond al ten tijde van de overgang en is zonder verlies van identiteit overgegaan, nu na die overgang de exploitatie als sportcomplex is voortgezet (vgl. HvJ EG 14 april 1994, JAR 1994/107 (Schmidt); voor de vraag of sprake is van overdracht van een onderneming of een onderdeel daarvan is het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Het behoud van die identiteit blijkt met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer).

5.13 Door die overgang zijn op de voet van artikel 7:663 BW in beginsel de rechten en verplichtingen uit de bestaande arbeidsovereenkomsten van het personeel werkzaam voor dat (resterende) sportcomptex

overgegaan. Dat zou anders kunnen zijn ten aanzien van dle medewerkers van wie de arbeidsovereenkomsten betrekking hadden op het verrichten van werkzaamheden voor het zwembad en die alleen vanuit die positie soms ook werkzaamheden verrichtten voor andere onderdelen (zoals de sporthal).

Als het zwembad beschouwd zou moeten worden als een onderdeel van het sportcomplex in de zin van artikel 7:662 8W, zou, (enigszins) spiegelbeetdig aan de situatie die ten grondslag heeft gelegen aan het Bötzen arrest (HvJ EG 7 februari 1985, N] 1985/902), in dat geval kunnen worden geoordeeld dat dit personeel niet is overgegaan, omdat het behoorde tot een onderdeel dat al vô5r de overgang zijn identiteit als economische eenheid had verloren en niet mee is overgegaan.

5.14 Uit de stellingen van partijen, de daarbij overgelegde bescheiden en de door de getuigen afgelegde

verklaringen, zoals opgenomen in het vonnis van 19 november 2014 onder 2.1.

t/m

werkzaamheden verdeelde over de verschillende onderdelen van het complex is daarbij niet van belang.

Voor [geïntlmeerdel] geldt dat hij volgens zijn functieomschrljving weliswaar werkzaam was voor (alleen) het zwembad, maar dat uit de verschillende verkiaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen, zoals weergegeven in het vonnis van 19 november 2014, blijkt dat hij al jarenlang feitelijk werkzaam was voor het gehele sportcomplex, dus niet alleen voor het zwembad, maat ook voor de sporthal en de nevenvoorzieningen.

Ook voor [geïntimeerdel] geldt dat niet van belang is hoe de feitelijke verdeling van zijn werkzaamheden was.

5.15 Het hof deelt daarmee in beginsel (behoudens de hierna nog te bespreken grieven van de Gemeente) de conclusie van de kantonrechter dat de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden) c.s. door overgang als bedoeld In de artikel 7:662 en 7:663 8W zijn overgegaan op de Gemeente, maar volgt daartoe een andere redenering dan de kantonrechter. Aan een bespreking van de grieven II en III komt het hof aldus niet toe; in het vorenstaande ligt besloten dat deze grieven falen.

5.16 Grief IV keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat als er sprake is van overgang van onderneming de Gemeente de op 1 februari 2012 bestaande arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerdenJ c.s. dient te eerbiedigen. Volgens de Gemeente kan de overgang niet bewerkstelligen dat [geïntimeerden] c.s. door de overgang van rechtswege een ambtelijke aanstelling hebben verkregen, terwijl het de Gemeente wettelijk gezien niet Is toegestaan om civielrechtelijke arbeidsovereenkomsten met [geïntimeerden) c.s. aan te gaan.

5.17 Het hof deelt de opvatting van de Gemeente dat de overgang van de arbeidsverhoudingen op de voet van artikel 7:663 8W niet kan bewerkstelligen dat [geïntimeerden] c.s. als ambtenaren werkzaam zijn geworden voor de Gemeente. Voor een aanstelling als ambtenaar Is een afzonderlijk besluit nodig, die niet van

rechtswege wordt verkregen.

5.18 De Gemeente heeft echter niet inzichtelijk gemaakt dat het haat wettelijk niet zou zijn toegestaan om de op 1 februari 2012 bestaande arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c,s. te eerbiedigen. De Gemeente heeft gewezen op artikel 2:5 van het CAR-UWO, dat bepaalt:

‘Door het college kan met een persoon slechts een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht worden

aangegaan voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter.

Het hof is van oordeel dat uit dit artikel weliswaar volgt dat de Gemeente slechts oproepovereenkomsten kan sluiten naar burgerlijk recht, maar dat daarin niet valt te lezen dat het de Gemeente niet Is toegestaan om

8/10

25-9-2018 ECLI:NL:GHARL:201 6:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200.167.171/01

arbeidsovereenkomsten die ingevolge een wettelijke regeling van rechtswege op haar zijn overgegaan te eerbiedigen (maar dat zij die arbeidsovereenkomsten zou dienen te verbreken).

Gelet op het zwaarwegende belang dat een werknemer heeft bij het overgaan van zijn rechten en

verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst in geval van een overgang van onderneming, en in aanmerking nemend de wettelijke regeling die op grond van de Europese richtlijn is ingevoerd met het oog op de

bescherming van dat belang, is het hof van oordeel dat het zonder nadere toelichting, die door de Gemeente niet is gegeven, ook niet in de rede ligt om artikel 2:5 CAR-UWO niettemin in die zin uit te leggen. Derhalve houdt het hof er voor dat er geen wettelijke regeling is dle de Gemeente verbiedt om van rechtswege op haar overgegane (rechten en verplichtingen uit) arbeidsovereenkomsten te eerbiedigen.

5.19 In de toelichting op haar grief heeft de Gemeente verder nog aangevoerd dat de Europese richtlijn zich niet verzet tegen betaling van een aanmerkelijk lager loon. De Gemeente heeft zich In dat verband beroepen op het Delahaye arrest (HvJ 11 november 2004, JAR 2004/291). Volgens de Gemeente werkten [geïntimeerden] c.s.

slechts een deel van hun tijd voor de sporthal en hoeft zij [geïntimeerden] c.s. daarom niet volledig voor dat onderdeel aan te stellen en te betalen.

5.20 Die stelling wordt verworpen. Voormelde uitspraak behelst dat de richtlijn zich in het geval van deprivatisering niet verzet tegen loonverlaging als dat dient om de beloning van gedeprivatiseerde werknemers in

overeenstemming te brengen met de geldende nationale regeling voor overheidspersoneel. Dat is echter niet de situatie die de Gemeente aanvoert. Als de Gemeente meent dat zij voor werknemers van wie de

arbeidsverhouding op haar is overgegaan onvoldoende werk heeft om hun beloning te rechtvaardigen, ligt het op haar weg om de wegen te bewandelen die het (civiele) arbeidsrecht biedt om dle situatie recht te trekken.

Korting op het loon behoort daar echter niet toe.

Grief IV faalt derhalve.

5.21 In grief V keert de Gemeente zich tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in het eindvonnis. In de toelichting op de grief voert de Gemeente aan dat het eventueel moeten eerbledingen van de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerden] c.s. niet noodzakelijkerwijs impliceert dat ook hun

loonvorderingen onverkort moeten worden toegewezen. De Gemeente voert in dat verband aan dat in ieder geval [geîntimeerde2] kennelijk kort na de gebeurtenissen in dienst Is getreden van de gemeente Groningen en beroept zich daarbij op matiging van de loonvordering ex art. 7:680a 5W en/of 6:248 lid 2 8W.

5.22 [geïntimeerdel] heeft fonweersproken) aangevoerd dat hij geen ander werk heeft gevonden. [geïntimeerde2]

heeft aangevoerd dat zij wei werk heeft gevonden bij de gemeente Groningen, maat dat dit slechts op oproepbasis Is. Tijdens de comparitie heeft zij (onweersproken) aangevuld dat het op uitzendbasis is, waarbij het aantal uren varieert en dat zij momenteel wel volledige uren werkt.

Mede in aanmerking nemend dat de arbeidsovereenkomsten voor het geval zij mochten bestaan door de Gemeente al zijn opgezegd tegen 1 maart 2013, ziet het hof hierin onvoldoende grond voor matiging van de loonvordering van [gefntlmeerden] c.s.

Ook grief V faalt daarmee.

in het incidenteel appel

5.23 [geïntimeerden] c.s. hebben bij wijze van incidenteel appel slechts een vermeerdering van eis Ingediend, inhoudende dat over de toegewezen hoofdsommen en wettelijke verhogingen ook wettelijke rente verschuldigd is vanaf de data van opeisbaarheid.

5.24 De Gemeente heeft tegen de vermeerdering als zodanig geen bezwaar gemaakt en slechts aangevoerd dat de gewijzigde eis niet kan worden toegewezen, omdat voor de vorderingen geen grondslag is.

5.25 De vermeerderde vordering is als gegrond op de wet toewijsbaar.

6. De slotsom

6%3a81 99 9/10

25-9.2018 ECLI:NL:GHARL:2016:8199, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 200167.171/01

6.1 De slotsom in het principaal appel is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen, onder verbetering van gronden, zullen worden bekrachtigd. In het incidenteel appel is de slotsom dat de vermeerderde vordering toewijsbaar is.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Gemeente worden veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal appel.

In het incidentele appel ziet het hof aanleiding om de kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.2 De kosten voor de procedure In principaal appel aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 311,-

-salaris advocaat € 2.316,- (2 punten x tarief III) Totaal € 2.627,-

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 9 oktober 2013 en 19 november 2014;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerdenJ c.s. vastgesteld op € 311,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

in het incidenteel appel

veroordeelt de Gemeente tot betaling van de wettelijke rente over de toegewezen hoofdsommen en wettelijke verhogingen vanaf de data van opeisbaarheld tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meet of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. B. Groefsema en mr. W.J. Overtoom en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016,

https:llultspraken.rechtspraak.nlflnzlendocument?ld=ECLI:NL:GHARL:2016:81 99&showbutton=true&keyword=GHARL%3a2016%3a8199 10)10

bijlage 3

NJ 2017/369

Overgang van ondernemingen. Behoud van de rechten van de werknemers.

Uitzonderîngen. Insolventieprocedure. ‘Pre-pack1. Voortbestaan van een ondernemL..

HvJ EU 22-06-2017, ECLI:EU:C:2017:489, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Federatie Nederlandse Vakvereniging a.aiSmailsteps)

Instantie

Hof van Justitie van de Europese Unie Datum

22juni2017 Magistraten

L. Bay Larsen, M. Viiaras, J. Malenovsk’, M. Saijan, 0. vâby Zaaknummer

C-126/16 Conclusie A-G P. Mengozzi Noot

F.M.J. Verstijlen Annotatorproflel Redactie F.MJ. Verstijlen Roepnaam

Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a./SmaHsteps F0110 weergave

Downioad gedrukte versie (PDF) Vakgebied(en)

Arbeidsrecht / Arboidsovereenkomstenrecht Brondocumenten

ECLI:EU:C:2017:489, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 22â€6â€017

ECLI:EU:C:2017:241, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie (Advocaat-Generaal), 29â€3â€tJl7 Wetingang

Art. 3-5 Richtlijn 2001/23/EG

Essentie

Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Rechtbank Midden-Nederland bij beslissing van 24 februari 2016, Ingekomen bij het Hof op 26 februari 2016.

Overgang van ondernemingen. Behoud van de rechten van de werknemers. Uitzonderingen. Insolventieprocedure.

‘Pre-pack’. Voortbestaan van een onderneming.

Samenvatting

Richtlijn 2007/23/EG van de Raad van 12maart2007 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende hot behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingenofvestigingen, en met name art. 5 lid 1, erian, moet aldus worden uitgelegd dat de door de art. 3 en4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het

hoofdgeding aan de ordeis, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faililetverklaring in de context van een vôör de faillietverklaring voorbereideenonmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waaivan een door een rechtbank aangestelde ‘beoogd curator met name de mogelijkheden ondeizoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.

Link: http:Ildeepiinking.kluwer.nI ?param=OOCED23A&cpid=WKNL.LTR-Nav2 Pagina 1/12

Alie (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kiuwer Nederland B.V. of haar licentiegavers en worden uitdrukkelijk voorbehouden Dit document is gegenereerd op 25-09-2018. Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kiuwer op www.w olterskiuwerni

Partij(en)

Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a. vs. Smailsteps BV Uitspraak

Hof van Justitie EU:

Arrest

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 3 tot en met 5 vanrichtlijn2001/23/EG van de Raad van 12maart2001 inzake de onderlInge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (P2 2001, L 82, blz. 16).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding van de Federatie Nederlandse Vakvereniging (hierna: ‘FNV’), een Nederlandse vakbond, alsmede Kam van den Burg-Vergeer, Lyoba Tanja Alida Kukupessy, Danlelle Paase-Teeuwen en Astrid Johanna Geertruda Petronelle Schenk tegen Smailsteps BV ter zake van de vaststelling van een overgang van de arbeidsverhoudingen naar dle vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Unlerecht

3

Richtlijn 2001/23vormtde codificatie van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (P8 1977, L 61, blz. 26), zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 (PB 1998, L 201, blz. 88).

4

Overweging 3 van richtlijn 2001/23 luidt:

“Voorzieningen zijn nodig om de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen.”

5

Artikel 1, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/23 bepaalt:

“Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst of een fusie.”

6

Artikel 3, lid 1, van deze richtlijn luidt:

“De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbekekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.

[...]“

7

Artikel 4, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

“De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen.

8

Link: http:J/deepllnking.kluwer.nh/?param=OOCED23A&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Pagina 2/12

Alle fauteurs-)rechten op dit document berusten bIj Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar Ilcenilegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document Is gegenereerd op 25-09-2018. Kijk voor meer Informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.w oltetskluwer.nI

Artikel 5 van deze richtlijn luidt ,.f.

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een

failllssementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquIdatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (dle een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

2.

Indien de artikelen 3 en 4 van toepassing zijn op een overgang tijdens insolventieprocedures die zijn ingeleid ton aanzien van een vervreemder (ongeacht de vraag of deze procedures al dan niet zijn ingesteld met als doel de liquidatie van het vermogen van de vervreemder) endiaonder toezicht staan van een bevoegde overheidsinstantie (die een door de nationale wetgeving omschreven curator mag zijn) kan een lidstaat bepalen dat:

a) onverminderd artikel 3, lid 1, de schulden van de vervreemder die het gevolg zijn van arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die verschuldigd zijn vöôr de overgang of voor de Inleiding van de insalventieprocedure, niet overgaan op de verkrjger, indIen dergelijke procedures uit hoofde van de in de betrokken lidstaat geldende wetgeving een bescherming bieden die ten minste gelijkwaardig is aan die welke wordt voorgeschreven in situaties die vallen onder richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever[PB 1980, L 283, blz. 23),

en/of dat

b) de verknjger, de vervreemder of de persoon (personen) die de functies van de vervreemder uitoefenen enerzijds en de vertegenwoordigers van de werknemers anderzijds kunnen overeenkomen om, voor zover de geldende wetgeving of praktijk zulks mogelijk maakt, in de arbeidsvoorwaarden wijzigingen aan te brengen dle bedoeld zijn om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming, de vestiging of onderdelen daarvan te verzekeren.

3.

Een lidstaat kan lid 2, onder b), toepassen in geval van een overgang waarbij de vervreemder overeenkomstig de nationale wetgevingin ernstige economische moeilijkheden verkeert, mits de situatie door een bevoegde overheidsinstantie erkend Is en onder voorbehoud van rechterlijke toetsing, op voorwaarde dat zulke bepalingen op 17 juli 1996 reeds in de nationale wetgeving bestonden.

4.

De lidstaten treffen de nodige maatregelen om misbruik van insolventieprocedures met het doel de werknemers van de in deze richtlijn bedoelde rechten te beroven, te voorkomen.

Nederlands recht 9

De bepalingen van nationaal recht die de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming regelen, zijn de artikelen 7:662 tot en met 7:666 en 7:670, lid 8, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’).

10

Artikel7:662, lid 2, onder a), BW luidt:

“Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a) overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

11

Meer in het bijzonder bepaalt artikel 7:663 BW:

“Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrjger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeIdsovereenkomst, dle zijn ontstaan vöör dat tijdstip.”

12

Link: http://deepiinking.kiuwer.nI ?paramD0CED23A&cpid=WKNL.LTR-Nav2 Pagina 3/12

Alle fautours-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland BV. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document Is gegenereerd op 25-09-2018. Kijk voor meer informatie over de diensten van Woiters Kluwer op www.w oiterskluwer.n i

Artikel 7:666 BWluidt;

De artikelen 7:662 tot en met 7:665 en 7:670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien:

a) de werkgever In staat van faillissement Is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

13

Artikel 7:670 BW bepaalt:

“t.. .1

8.

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens de in artikel 7:662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming;

[...]“

14

Vanaf 2012 maakt een aantal Nederlandse rechtbanken gebruik van een zogenoemde pre-pack. Daarbij stelt een rechtbank een beoogd curator’ aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activa-transactie, die deze curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. In het kader van die pre-pack stelt do rechtbank tevens een beoogd rechter-commissaris aan.

15

Tot op heden is noch de voorbereidende fase noch de pre-pack als zodanig in Nederland in de wet geregeld, maar zijn deze het resultaat van de rechtspraktijk.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 16

Tot aan haar faillissement was de Estro Groep BV het grootste kinderopvangbedrjf in Nederland. Zij had circa 380 vestigingen op het gehele Nederlandse grondgebied en telde ongeveer 3.600 werknemers.

17

Vanaf november 2013 werd vootzienbaar dat de Estro Groep zonder additionele financiering in de zomer van 2014 niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

18

Op zoek naar die financiering heeft de Estro Groep in eerste instantie overlegd met haat belangrijkste tinanciers en aandeelhouders alsmede met andere financiers of eventuele andere investeerders over de verlening van additionele financiering. Dit overleg, door de Estro Groep aangeduid als ‘Plan A, heeft echter niets opgeleverd.

19

Parallel aan de onderhandelingen in het kader van Plan A heeft de Estro Groep een ander plan uitgewerkt, genaamd Project Butterfly’. Dit plan voorzag in de verkoop van een belangrijk deel van de onderneming van Estro Groep uit

faillissement, derhalve na een pre-pack. Deze doorstart moest plaatsvinden op basis van een doorstart van 243 van de 380 centra, het behoud van de werkgelegenheid voor circa 2.500 van de in totaal circa 3.600 werknemers en de continuïteit van de dienstverlening in alle vestigingenInjuli 2014.

20

Bij de uitvoering van het Project Bufterfly heeft de Estro Groep uitsluitend contact gehad met H.I.G. Capital als potentiële koper, de zustervennootschap van haar belangrijkste aandeelhouder Bayslde Capital. Er is geen enkele andere potentiële optie onderzocht.

21

Op 5juni 2014 heeft de Esfro Groep de rechtbank Amsterdam gevraagd om een beoogd curator aan te stellen. Deze is op 10juni2014 aangesteld.

22

Op 20juni 2014 is Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming voor rekening van H.i.G. Capital in het kader van het Project Butterfly een groot deel van de kinderopvangverblijven van de Estro Groep over te nemen.

Link: http://deeplinking.kiuwer.nI ?param=OOCED23A&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Pagina 4/12

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten hij Wolters Kiuwer Nederland B.V. of haar Ilcenitegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 25-09-2018. Kijk voor meet Informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.w olterskiuwer.nl

23

Op 3juli 2014 hebben alle medewerkers van de Estro Groep een e-mail ontvangen waarin was aangegeven dat op 4juli 2014 het faiflissement zou worden aangevraagd met daarbij de mededeling dat de medewerkers mogelijk voor een bijeenkomst vöât de faillissementsdatum zouden worden uitgenodigd.

24

Op 4juli 2014 heeft de Estro Groep bij de rechtbank Amsterdam surseance van betaling aangevraagd. Op 5juli 2014 is dit verzoek omgezet in een verzoek tot faillissementsverklaring, welk faillissement diezelfde dag is uitgesproken.

25

Eveneens op 5 juii 2014 is een pre-pack ondertekend tussen de curator en Smailsteps, volgens welke Smallsteps circa 250 vestigingen kocht en zich ertoe verbond omcirca2.600 medewerkers van de Estro Groep een dienstverband aan te bieden met ingang van de datum van het faillissement.

26

Op 7juli 2014 zijn alle werknemers van de Estro Groep door de curator ontslagen. Aan circa 2.600 voormalige werknemers van de Estro Groep heeft Smailsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden en meer dan 1.000 werknemers zijn uiteindelijk ontslagen.

27

De FNV en de vier medeverzoeksters, die werkzaam waren in door Smalisteps overgenomen kinderopvangverblijven maar aan wie na het faillissement van de Estro Groep geen nieuwe arbeidsovereenkomsten waren aangeboden, hebben een procedure aanhangig gemaakt bij de verwijzende rechter. In het kader daarvan verzoeken zij primair om vast te stellen dat richtlijn 2001/23 van toepassing is op de tussen de Estro Groep en Smailsteps gesloten pro-pack en dat er dus van moet worden uitgegaan dat de vier medeverzoeksters thans van rechtswege in dienst van Smallsteps zijn, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Subsidiair verzoekenzijom vast te stellen dat de artikelen 7:662 en volgende BW van toepassing zijn, daar de overgang van de ondememing heeft plaatsgevonden vôôr de dag waarop de Estro Groep failliet Is verklaard.

Smallsteps voert verweer dat strekt tot a1iijzing van de vorderingen.

28

Daarop heeft de rechtbank Midden-Nederland besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

“1) Verdraagt de Nederlandse faililssementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van richtlijn 2001/23 en Is artikel 7:666, lid 1, aanhef en onder a), BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?

2) Is richtlijn 2001/23 van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten ‘beoogd curator’

zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar ofeen gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en dle activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?

3) Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel Is van de pro -pack, dan wel of de (beoogd) curator met depro-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement, primair [beoogt] te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pro-pack vöôr het faillissement wilsovereenstemming voor de

actlvaoverdracht (voortzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan n het faillissement wordt geformaliseerd en/of geëffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de

onderneming, als opbrengstmaximallsatie wordt beoogd?

4) Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van richtlijn 2001/23 en het daaruit vooMoeiende artikel 7:662 e.v. BW in het kader van eenpro-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vôôr het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken enfiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?

Verzoek om heropening van de mondelinge behandeling 29

Link: http://deeplinking.kluwer.nh/?param=OOCED23A&cpid=WKNL-LTR-Nav2 Pagina 5112

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar ilcerrilegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 25-09-2018. l<ijk voor meet informatie over de diensten van Wolters Kiuwer op .w oiterskiuwer.ni