ECLI: NL:CRVB:2018:2381 - overzicht Sociale Zekerheid & schikken in het arbeidsrecht Dagdeel 6

Instantie Centrale Raad van Beroep Datum uitspraak 26-07-2018

Datum publicatie 03-08-2018

Zaaknummer 17-4151 AW

Rechtsgebleden Ambtenarenrecht

Bijzondere Hoger beroep

kenmerken

Inhoudsindicatie Overdracht activiteiten van commanditaire vennootschap aan de gemeente.

Diensttijd. Compensatie nabestaandenpensioen. Jubileumtoelage.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Uitspraak

Datum uitspraak: 26 juli 2018 17/4151 AW, 17/4152 AW

Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 25 april 2017, 16/4155 en 16/5350 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

fappellante] te [woonplaatsJ (appellante)

het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen (college)

PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. M.C. Frissaft-Kallenbach, advocaat, hoger beroep Ingesteld.

Namens het college heeft mr. G.M. Hlssink, advocaat, een verweerschrift ingediend.

Namens appellante is een reactie op het verweerschrift ingediend.

Hetcollege heeft op verzoek van de Raad nadere stukken overgelegd.

8%3... 1/5

21-9-2018 ECLI:NL:CRVB:2018:2381, Centrale Raad van Beroep.17-4151AW

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2018. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr.

Frissaft-Kallenbach. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Hissink en mr. M. Pinna.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellante was sinds 20 september 2003 werkzaam bij de commanditaire vennootschap [X.]

(

^[X.J

).

^Per¹

januari 2016 zijn de activiteiten van [X.J overgedragen aan de gemeente Nijmegen.

1.2. Bij besluit van het college van 4 december 2015 is appellante met ingang van

1 januari 2016 aangesteld in algemene dienst in de [naam functie] bij de [naam afdelingJ, [het bureau], schaal 7, voor 36 uur

per week. In dit besluit is ten aanzien van de diensttijd, onder meer het volgende vermeld: “Een ambtenaar ontvangt eenmalig een jubileumtoelage zodra hij 25, 40 en 50 jaar in overheidsdienst is. De periode die u bij de [X.] heeft gewerkt telt niet mee, vergelijk artikel 1 van de regeling vaststelling diensttijden van jubileum In overheidsdienst

uit de AGN.(...)”. Verder heeft het college geweigerd om appellante een compensatie toe te kennen wegens het vervallen van verzekeringen inzake nabestaandenpensloen, WGA-hiaat en WIA-exedent.

1.3. Bij besluit van 6 juni 2016 (bestreden besluit 1) heeft het college het bezwaar ten aanzien van het niet meetellen van de diensttijd van appellante bij [X.] gegrond verklaard voor de bepaling van haar aanspraak op een jubileumtoelage. De diensttijd bij

de [X.J moet worden meegenomen bij de bepaling van deze financiële aanspraak. Voor het overige Is het bezwaar ongegrond verklaard.

1.4. Bij besluit van 26 juli 2016 (bestreden besluit 2) heeft het college geweigerd om appellante een jubileumtoelage wegens 12,5 dienstjaren toe te kennen, omdat artikel 3:19

van de Arbeidsvoorwaardenregeling Gemeente Nijmegen fAGN) geen toelage kent bij een jubileum van 12,5 jaar. Tegen dit besluit is rechtstreeks beroep ingesteld.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1, voor zover dat betrekking heeft op dienstjaren, niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat appellante hierdoor niet rechtstreeks in haar rechtspositionele belangen wordt geraakt. Dit wordt zij pas door concrete besluiten waaraan het college dit standpunt ten grondslag zou leggen. Er ontbreekt een actueel en feitelijk procesbelang.

Voor het overige is dit beroep ongegrond verklaard. Het beroep tegen bestreden besluit 2 is eveneens ongegrond verklaard. Het verzoek om schadevergoeding is afgewezen.

3. In hoger beroep heeft appellante zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Niet In geschil is en ook de Raad Is van oordeel dat de overdracht van de activiteiten van [X.] naar de gemeente Nijmegen moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming als bedoeld in Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (oorspronkelijk Richtlijn 77/187/EEG, gewijzigd bij

Richtlijn 98/50/EG), (hierna Richtlijn 200 1/23). Vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 26 september 2000, Mayeur, C-175/99.

2/5

21-9-2018 ECLI:NL:CRVB:2018:2381, Centrale Raad van Beroep, 174151 AW

4.2. De wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming in de artikelen 7:662 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) vormt de implementatie van Richtlijn 2001/23.

4.2.1. Artikel 7:662, tweede lid, van het BW luidt als volgt:

“Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.”

4.2.2. Artikel 7:663, eerste volzin, van het BW luidt als volgt:

“Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen dle op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.”

4.2.3. Artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW luidt als volgt:

“Artikel 663, eerste volzin, is niet van toepassing op rechten en verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit een pensioenovereenkomst als bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet Indien: de verkrijger op grond van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, verplicht is deel te nemen in een bedrljfstakpensioenfonds en de werknemer, bedoeld in artikel 663, gaat deelnemen in dat fonds”

4.2.4. Voor de vraag wat rechtens is als de overgang van onderneming ertoe leidt dat de werknemer een aanstelling krijgt als ambtenaar is het arrest Delahaye van belang (Hof 11 november 2004, C-425/02):

“Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, verzet zich In beginsel niet ertegen dat bij de overgang van de onderneming van een privaatrechtelijke rechtspersoon op de staat, deze laatste als nieuwe werkgever de beloning van de betrokken werknemers vermindert teneinde aan de geldende nationale regeling voor overheidspersoneel te voldoen. De voor de toepassing en uitlegging van deze regeling bevoegde Instanties zijn echter verplicht om daarbij zo veel mogelijk het doel van deze richtlijn in acht te nemen en met name tekening te houden met de diensttijd van de werknemer, voorzover In de nationale regeling voor overheidspersoneel de anciënniteit een factor is bij de berekening van de

bezoldiging van het overheidspersoneel. Wanneer die berekening leidt tot een aanmerkelijke vermindering van de beloning van de betrokkene, vormt een dergelijke vermindering een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de betrokken werknemers, zodat hun arbeidsovereenkomst om die reden moet worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 77/ 187.”

Ten aanzien van bestreden besluit 1

Diensttijd

4.3. Volgens vaste rechtspraak (onder meet de uItspraak van 26januari 2015, ECU:NL:CRVB:2015:129) is pas

sprake van voldoende procesbelang als het resultaat dat

de indiener van een bezwaar- of (hoger) beroepschrift met het maken van bezwaar of het Instellenvan (hoger) beroep nastreeft, ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het bereiken van dat resultaat voor deze indiener feitelijke betekenis kan hebben. Het hebben van een louter formeel of principieel belang is onvoldoende voor het aannemen van voldoende procesbelang.

3/5

21-9-2018 ECLI:NLCRVB;2018:2381, Centrale Raad van Beroep, 17-4151 AW

4.4. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat haar diensttijd bij [X.) niet alleen moet meetellen voor het bepalen van haar financiële aanspraken, zoals het recht op een jubileumtoelage, maar ook voor de

ontslagvolgorde, de wachtgeldregeling en dergelijke.

4.5. De Raad Is met de rechtbank van oordeel dat appellante door het standpunt van het college over het meetellen van de diensttijd bij [X.J niet rechtstreeks in haar rechtspositionele belangen wordt geraakt. Een concreet besluit hierover ontbreekt. Evenmin kan procesbelang worden ontleend aan de verzochte veroordeling tot vergoeding van proceskosten (uitspraak van 21 juli 2009, ECU:NL:CRVB:2009:B33666). De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat appellante geen belang had bij haar beroep tegen bestreden besluit 1, voor zover dat betrekking heeft op de diensttijd en het beroep op dit punt terecht niet-ontvankelijk verklaard. In zoverre slaagt het hoger beroep niet.

Compensatie nabestaandenpensfoen

4.6. Ter zitting heeft appellante het hoger beroep expliciet beperkt tot de weigering om een compensatie toe te kennen wegens het vervallen van verzekeringen inzake het nabestaandenpensloen.

4.7. De Raad is van oordeel dat het college op grond van artikel 3, vierde lid, onder a van Richtlijn 2001/23, en artikel 7:664, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW niet verplicht was een compensatie wegens (een verslechtering van) het nabestaandenpensioen toe te kennen, aangezien de gemeente Nijmegen verplicht deelnemer is In de bedrljfstakpensioenregeling van het ABP.

4,8. De Raad ziet geen aanleiding om naar analogie van de Leidraad Privatisering, zoals die geldt bij de gemeente Nijmegen, af te wijken van wat in 4.7 is overwogen. De Leidraad Privatisering is niet van toepassing, nu in dit geval sprake is van deprivatisering. Het door appellante aangevoerde nadeel betreft een onderdeel van een normale pensioenregeling voor ambtenaren. Het hoger beroep op dit punt slaagt niet.

Ten aanzien van bestreden besluit 2

Jubileumtoe!age

4.9. Artikel 3:19, eerste lid, van de AGN bepaalt dat een ambtenaar éénmalig een jubileumtoelage ontvangt zodra hij 25, 40 en 50 jaar in overheidsdienst is. Onder overheidsdienst wordt verstaan de tijd die hij in dienst is geweest bij een bij het ABP aangesloten werkgever.

4.10. Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de financiële aanspraak op een ambtsjubileumgratificatle wegens 12,5 dienstjaren op grond van de regeling arbeidsvoorwaarden GEM per 1 januari 2016 is overgegaan op het college.

4.11, Vaststaat dat appellante op 1 januari 2016 nog geen recht had op een ambtsjubileumgratificatie wegens 12,5 dienstjaren: zij was pas op 20

maart

2016 12,5 jaren In dienst. De Raad Is van oordeel dat op de rechtspositie van appellante op 1 januari 2016 alleen de AGN van toepassing was en op grond van de AGN geen recht bestaat op een jubileumtoelage wegens 12,5 dienstjaren. Uit het Delahaye-arrest volgt dat Richtlijn 2001/23 zich er niet tegen verzet dat in geval van overgang van een privaatrechtelijke rechtspersoon, zoals [X.] ^, naar een publiekrechtelijk orgaan, zoals de gemeente Nijmegen, de arbeidsvoorwaarden van een betrokkene aangepast worden om zo te voldoen aan de geldende nationale regeling, zoals de Collectieve

Arbeidsvoorwaardenregeling en Uïtwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) waarvan de AGN een afgeleide Is. Wei is het college verplicht om daarbij zo veel mogelijk het doel van Richtlijn 2001/23 in acht nemen en met name rekening te houden met de diensttijd van de werknemer, voor zover in de nationale regeling voor

overheidspersoneel de anciënniteit een factor is bij de berekening van de bezoldiging van het personeel van de gemeente Nijmegen. Met diensttijd wordt, zoals vermeld in 1.3 rekening gehouden maat de van toepassing

4/5

21-9-2018 ECLI:NL:CRVB:2018:2381, Centrale Raad van Beroep, 174151 AW

zijnde regeling biedt niet de mogelijkheid een jubileumtoelage te verstrekken na 12,5 jaar. Zoals ook ter

zitting

namens appellant is beaamd betekent het niet toekennen van de toelage bij 12,5 jaar diensttijd niet dat sprake is van een aanmerkelijke wijziging van arbeidsvoorwaarden ten nadele van appeilant.

4.12. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tiistra als voorzitter en H. Benek en ].A.M. van den Berk als leden, in tegenwoordigheid van J. Smoiders als griffier.

De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2018.

(getekend) A. Beuker-Tiistra

(getekend) J. Smolders

8%3... 5/5

bijlage 6

commentaar op Hof van Justitie van de Europese Unie 20-07-2017, C-416/16, (Luis Manuel Piscarreta Ricardo/Emarp (Portugal))

datum 04-10-2017

auteur L.CJ. Sprengers

Hof vanJustitievan de Europese Unie 20-07-2017, C416/16,(LuisManuelPiscarretaRicardolEmarp (Portugal)) Overgangvanonderneming in de publieke sector

1. Tnteiding

Recent heeft het HvJ EU zich gebogen over de vraagof deRichtlijn 2001123 inzake overgang van onderneming (hierna: de richtlijn) ook van toepassing is op een (eenzijdig) overheidsbesluit om een onderneming waar een gemeente enig aandeelhouder van is te ontbinden en de activiteiten deels over te hevelen naar de gemeente en deels naar een andere onderneming waarvan de gemeente eveneens enig aandeelhouder is. Het HvJ heeft in deze uitspraak het toelsingskader overzichtelijk op een rij gezet. Ik zal hierna eerst kort de inhoud van de uitspraak weergeven. Vervolgens zal ik ingaanopgevolgen voor de Nederlandse praktijk. Tot slot sta ik stil hijWatde gevolgen van deze uitspraak kunnen zijn nadat de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (WNRA) van kracht gaatDoorinwerkingtreding van die wet zullen de bepalingen over overgang van onderneming uit het 3W ook van toepassing zullen gaan zijn voor een groot deel van de ambtenaren, die een arbeidsovereenkomst gaan krijgen. Ik beperk me in deze annotatie tot de aspecten die met de publieke sector te maken hebben. Daarom besteed ik geen aandacht aan de overigens ook interessante tweede vraag die het HvJ heeft beantwoord, namelijk dat een persoon die wegens de schorsing van zijn arbeidsovereenkomst met in actieve dienst is, valt onder het begrip ‘werknemer’ in de zin van artikel 2 lid 1 onderdeel d van de richtlijn voor zover hij krachtens de betrokken nationale wettelijke regeling bescherming geniet als werknemer, hetgeen evenwel door de verwijzende rechter dient te worden nagegaan.

2.UitspraakHvJ feiten

Piscarreta Ricardo, directeur van PorfimAo Urbis, een onderneming waarvan de gemeenteenigaandeelhouder is, heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar is vanaf september 2011 tot september 2015 met onbezoldigd verlof. In oktober 2014 heeft de gemeente PortimAo besloten om PortimAo Urbis te ontbinden. Eendeelvan de activiteiten van dat bedrijf is overgenomen door de gemeente PorflmAo. De overige activiteiten van Portimao Urbis zijn uitbesteed aan Emarp, een bedrijf waarvan de gemeente eveneens enig aandeelhouder is. Over overgang van personeelsleden daarbij zijn afspraken gemaakt, maar Piscarreta Ricardo is buiten beschouwing gelaten. Hij beroept zich op overgang van onderneming. Dit is aanleiding voor de Portugese rechter om onder meer de navolgende vraag aan het Europees HvJ voor te leggen: Is op grond van artikel 1 lid 1 onderdeel b van Richtlijn 2011123 sprake van overgang van onderneming in dezesituatie?

Het HvJ beantwoordt de vraag bevestigend aan de hand van de volgende vier stappen:

• Richtlijn ook van toepassing op openbare ondernemingen

De omstandigheid dat in het kader vandie transactie devervreemder een gemeentebedrijf was en de verkrijgers een gemeenteen een ander gemeentebedrijf, sluit op zich met uit dat de richtlijn op die transactievantoepassing is. Het HvJ heeft namelijk reeds geoordeeld dat de

omstandigheid dat de verkrijgereenpubliekrechtelijke rechtspersoon is, niet uitsluit dat sprake is van overgang inde zinvanderichtlijn, ongeacht of die rechtspersoon eenvooreen publieke dienst verantwoordelijk overheidsbedrijf is dan wel een gemeente.

• Economische activiteit

Onder het begrip ‘economische activiteit’ worden activiteiten verstaandiebestaan in het aanbieden van goederen of dienstenopeen bepaalde markt De activiteiten die tot de uitoefening van openbaar gezag behoren zijn in beginsel uitgesloten van een kwalificatie als economische activiteit.Dat neemt niet weg dat diensten die worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemersmetwinstoogmerk worden aangeboden, kunnen worden aangemerkt als ‘economische activiteit’ in de zin van artikel1 lid 1 onderdeel c van de richtlijn. In casu lijkt het bij de verschillende activiteiten die werden uitgeoefend door PordmAo Urbis en zijn overgenomen door de gemeente PortimAoenEmarp (het beheer van het vervoersysteem, het beheer van de uitrusting voor economische groei, zoals de markt voor groothandel, het terreinvoorbeurzen en tentoonstellingen en het multifunctionele pavijoen, het beheer van straatverkopen en traditionele markten en beurzen, liet beheer vandeopenbare ruimte, daaronder begrepen reclameactiviteiten in de openbare ruimte, het gebruik van de openbare weg, het openbaar parkeren in de stadin bovengrondse en ondergrondse parkeergarages en,ten tweede, het beheer van gemeenschapsvoorzieningen en maatschappelijke dienstverlening en dienstverlening op het vlak van onderwijs, cultuurensport) niet te gaanomuitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag, zodat die activiteiten als economische activiteiten inde zinvan artikel1 lid 1 onderdeel cvanderichtlijn kunnen worden

aangemerkt

• Eenzijdig overheidsbestuit

Hetfeitdat de overgang voortvloeit uit een eenzijdig overheidsbesluit en niet uit een wilsovereenstemming tussen partijen, stuit de toepassing van de richtlijn niet uit De loutere omstandigheid dat een overgang, zoals hier aan de orde, het gevolg is van de ontbinding van een gemeentebedrijf krachtens een besluit van het uitvoerend orgaan van de betrokken gemeente, lijkt dus niet uit te sluiten dat sprake is van overgang in de zin van de richtlijn, aangezien een dergelijke transactie een verandering van ondernemer veronderstelt

• Idenuteit

Ten slotte is volgens artikel 1 lid 1 onderdeel b van de richtlijn deze richtlijn slechts van toepassing wanneer de overgang betrekking heeft op een economische endteit die haar identiteit na de overname door de nieuwe werkgever behoudt Uit het loutere feit dat een economische eenheid de economische activiteit van een andere eenheid heeft overgenomen, kan niet worden afgeleid dat laatstgenoemde haar identiteit behoudt. De identiteit van een eenheid kan namelijk niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast Haar identiteit blijkt uit meerdere onlosmakelijk verbonden elementen, zoals de personeelssamensteUing, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de beschikbare productiemiddelen. Voorts herhaalt het HvJ dat niet het behoud van de specifieke wijze waarop de ondernemer de verschillende overgedragen productiefactoren had georganiseerd relevant is om te besluiten dat de identiteit van de overgegane enüteit is bewaard, maar wel het behoud van de functionele band die maakt dat die factoren onderling samenhangen en elkaar aanvullen. Dat een economische eenheid is ontbonden en haar activiteiten naar twee andere eenheden zijn overgegaan, sluit op zich niet uit dat de richtlijn van toepassing is.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat artikel 1 lid 1 van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een situatie waarin een gemeentebedrijf met als enige aandeelhouder de gemeente wordt ontbonden krachtens een besluit van het uitvoerend orgaan van die gemeente en waarbij de door dit bedrijf uitgeoefende activiteiten ten dele overgaan op die gemeente, die deze rechtstreeks zal uitoefenen, en ten dele op een ander gemeentebedrijf, dattedien einde opnieuw is samengesteld en dat eveneens de gemeente als enige aandeelhouder heeft, binnen de weddngssfeer van genoemde richtlijn vak, op voorwaarde dat de identiteit van het betrokken bedrijf na de overgang blijft behouden, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

3. Gevolgen voor Nederlandse praktijk

Op dit moment is het merendeel van de mensen die werkzaam zijn in de publieke sector als ambtenaar aangesteld in de openbare dienst. Mocht er sprake zijn van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst dan geldt op grond van artikel 7:615 3W dat de bepalingen van titel 10 van Boek7van het 3W niet van toepassing zijn, tenzijzij(bepaalde bepalingen) van toepassing zijn verklaard. Voor de toepasseijkheid van artikel 7:662 e.v. 3W heeft de wetgever wel bepaald dat in afwijking van artikel 7:6 15 3W deze bepaling van toepassing is op werknemers die arbeid verrichten in een onderneming in stand gehouden door een publieke rechtspersoon. Dit betekent dat de bepalingen van artikel 7:662 BW bij pnvanseringsbesluiten niet van toepassing zijn voor zover het de ambtenaren betreft Niet omdat dit op grond van de richtlijn niet mogelijk zou zijn, maar omdat de wetgever dit niet nodig heeft geacht, mede vanwege het feit dat bij een privatisering gezien de bepalingen in de rechtsposirieregelingen er altijd overleg met de vakorganisaties plaats zal vinden waarin er ook aandacht besteed zal worden aan de opvang van de personele gevolgen door de transitle van ambtenaarschap naar een arbeidsovereenkomst (Kamerstukken II 2000/01, 27469, 3, p. 4 e.v.).

In document overzicht Sociale Zekerheid & schikken in het arbeidsrecht Dagdeel 6 (middag) Overgang van onderneming (pagina 47-59)