ABkort 2018/294 RSV 2018/161 - overzicht Sociale Zekerheid & schikken in het arbeidsrecht Dagde

USZ 2018/2

10 met annotatie van G.C. Boot

Uitspraak

15/2928 WW, 17/8093 WW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van

20 maart 2015, 14/3858 (aangevallen uitspraak) en op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade

Partijen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (appellant)

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

het college van burgemeester en wethouders van Schiedam (college)

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid) (Staat)

Datum uitspraak: 20 juni 2018

PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. M.C. van Meppelen Scheppink, advocaat, een verweerschrift ingediend,

Appellant heeft vragen van de Raad beantwoord.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2016. Voor appellant is

mr. M.K. Dekker verschenen. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Van Meppelen Scheppink.

Het onderzoek ter zitting is geschorst.

Op 6 november 2017 heeft appellant een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Betrokkene en het college hebben nadere reacties ingebracht, waarop appellant heeft gereageerd.

Naar aanleiding van het verzoek van betrokkene om vergoeding van schade wegens overschrijding van de redelijke termijn door de bestuursrechter is de Staat als partij aangemerkt.

Het onderzoek ter zitting is hervat op 29 maart 2018. Voor appellant is mr. R.A. Kneefel verschenen.

Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Van Meppelen Scheppink. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.C.). van den Brekel, advocaat, en

mr. I.C.M. Baltus.

OVERWEGINGEN

1.1. Betrokkene was vanaf 1januari 2008 werkzaam als [functie] , [cluster] , bi] de gemeente Schiedam. Als uitkomst van een onderhandelingstraject die is neergelegd in een

vaststellingsovereenkomst heeft betrokkene het college op 31 januari 2012 verzocht hem ontslag te verlenen. Bi] besluit van 12 maart 2012 heeft het college betrokkene in overeenstemming met zijn verzoek met ingang van 1 april 2012 eervol ontslag verleend.

1.2. Betrokkene heeft op 18 november 2013 een aanvraag om een uitkering op grond van de

Werkloosheidswet (WW) ingediend. Bij besluit van 11 december 2013 heeft appellant vastgesteld dat betrokkene vanaf 1 april 2012 recht heeft op een WW-uitkering, maar dat deze uitkering niet tot uitbetaling komt, omdat betrokkene verwijtbaar werkloos is geworden.

1.3. Bij beslissing op bezwaar van 7 mei 2014 (bestreden besluit 1) heeft appellant het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 11 december 2013 ongegrond verklaard. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat betrokkene vanaf 1 april 2012 geen recht heeft op een

WW-uitkering, omdat hij op dat moment geen werknemer meer was in de zin van de WW, omdat hij volledig werkzaam was als zelfstandige.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene gegrond verklaard,

bestreden besluit 1 vernietigd, omdat het daaraan ten grondslag gelegde onderzoek ondeugdelijk en onzorgvuldig is geweest en bepaald dat appellant een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen. Bij het nieuw te nemen besluit dient appellant volgens de rechtbank de aanvraag van betrokkene voor een WW-uitkering te beoordelen en daarbij — met toepassing van artikel 35 van de WW — uit te gaan van een beoordelingsperiode van 18 mei 2013 tot en met 18 november 2013.

De rechtbank heeft appellant voorts opgedragen daarbij te betrekken dat betrokkene op dat moment niet meer als zelfstandige kon worden aangemerkt en hij wederom als werknemer moest worden beschouwd. Het standpunt van appellant dat opnieuw bezien moet worden of betrokkene verwijtbaar werkloos moet worden geacht, heeft de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd en niet houdbaar verworpen.

3.1. Appellant heeft in hoger beroep — samengevat ^— aangevoerd dat artikel 35 van de WW weliswaar meebrengt dat de WW-uitkering niet kan worden betaald over perioden gelegen voor 26 weken voorafgaand aan de dag waarop de aanvraag is ingediend, maar dat het recht op een WW-uitkering wel over de gehele periode moet worden vastgesteld. Dit betekent dat het oordeel van de rechtbank dat de beoordelingsperiode moet worden beperkt tot het tijdvak van 18 mei 2013 tot en met 18 november 2013 in strijd is met artikel 35 van de WW, zodat appellant geen uitvoering kan geven aan de aangevallen uitspraak. Volgens appellant is de rechtbank buiten de omvang van het geding getreden door te oordelen dat het standpunt van appellant dat opnieuw bezien moet worden of betrokkene verwijtbaar werkloos is geworden, onvoldoende gemotiveerd en niet houdbaar is.

3.2. Appellant heeft naar aanleiding van de zitting van de Raad op 2 november 2016 op 6 november 2017 een nieuwe beslissing op bezwaar (bestreden besluit 2) genomen, waarbij het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 11 december 2013 wederom ongegrond is verklaard. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat de werkloosheid van betrokkene verwijtbaar is, nu dit is veroorzaakt door zijn verzoek aan het college om hem ontslag te verlenen, zonder dat aan de voortzetting van zijn dienstbetrekking zodanige bezwaren waren verbonden dat die voortzetting redelijkerwijs niet van betrokkene kon worden gevergd. Appellant heeft daarbij van belang geacht dat betrokkene juridisch geschoold is, ruim 25 jaar op hoog niveau in leidinggevende functies heeft gefunctioneerd bij de gemeenten Rotterdam en Schiedam en in het onderhandelingstraject met het college werd bijgestaan door een advocaat die is gespecialiseerd in het ambtenarenrecht, zodat, mede gezien zijn persoonlijkheidskenmerken, verondersteld mag worden dat hij destijds, samen met zijn toenmalige advocaat, tot een afgewogen beslissing is gekomen. Als van dwang en/of dreiging sprake was dan zou betrokkene dat destijds met zijn toenmalige advocaat hebben besproken.

Appellant houdt het er daarom voor dat van dwang en/of dreiging destijds geen sprake is

geweest. Niet gebleken is dat betrokkene het niet nakomen van de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt niet in overwegende mate kan worden verweten.

3.3. Betrokkene is van mening dat hij ten tijde van de totstandkoming van de

vaststellingsovereenkomst en het ontslag, gezien de situatie die was ontstaan bij de gemeente Schiedam, redelijkerwijs geen andere optie had dan de gemeente Schiedam te verlaten. Volgens betrokkene was materieel gezien sprake van een beëindiging van de dienstbetrekking op verzoek van het college. Bovendien kon voortzetting van de dienstbetrekking redelijkerwijs niet van hem worden gevergd, mede omdat hij door het college onder druk is gezet om tot een beëindiging van de dienstbetrekking te komen. Juist door zijn kennis en ervaring wist hij als geen ander wat het afbreukrisico voor hem zou zijn en wat de schadelijke gevolgen voor hem zouden zijn, wanneer hij (tegen de zin van het college in) zou vasthouden aan voortzetting van zijn dienstbetrekking bij de gemeente. Betrokkene stond met zijn rug tegen de muur en moest een keuze maken tussen twee kwaden: of het op een nader onderzoek en mogelijk eenzijdig (straf)ontslag laten aankomen of meewerken aan een minnelijke beëindiging van de dienstbetrekking. Betrokkene heeft uiteindelijk, en om erger te voorkomen, besloten mee te werken aan een minnelijke beëindiging van zijn aanstelling, waarvan onderdeel uitmaakte dat hij met ingang van 1 april 2012 om ontslag zou vragen. Uit de onderliggende correspondentie blijkt volgens betrokkene wel degelijk de wens van het college om de dienstbetrekking met hem te beëindigen, liefst in de vorm van een minnelijke

regeling. Tot slot heeft betrokkene zich op het standpunt gesteld dat appellant heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel. Volgens betrokkene heeft appellant hem in een brief van 29 november 2016 de toezegging gedaan dat hij niet verwijtbaar werkloos wordt geacht en dat hij in aanmerking zou worden gebracht voor een WW-uitkering.

3.4. Het college is van mening dat betrokkene het initiatief heeft genomen tot beëindiging van de dienstbetrekking en dat voortzetting van de dienstbetrekking van hem kon worden gevergd.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Volgens artikel 35 van de WW wordt de uitkering niet betaald over perioden gelegen voor 26 weken voorafgaand aan de dag waarop de aanvraag om een uitkering werd ingediend. Het Uwv is bevoegd in bijzondere gevallen van dit uitgangspunt af te wijken. Tot 1 oktober 2006 bepaalde artikel 23 (oud) van de WW dat het recht op uitkering over perioden gelegen voor 26 weken voor de aanvraag niet kon worden vastgesteld. Ook hier gold een mogelijkheid om in bijzondere gevallen af te wijken van dit uitgangspunt. Appellant heeft zich terecht onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 3 mei 1994,

ECLI:NL:CRVB:1994:ALO2S1, op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat als beoordelingsperiode heeft te gelden de periode van 18 mei 2013 tot en met 18 november 2013. De Raad heeft in vorenbedoelde uitspraak, waarin het ging om de toepassing van artikel 23 (oud) van de WW overwogen dat de vaststelling van het recht op uitkering niet van invloed is op het ontstaan ervan, maar slechts op de opeisbaarheid van de uitkering. Waar artikel 23 (oud) van de WW zegt dat het recht op uitkering niet kan worden vastgesteld wordt bedoeld dat het — eventueel wel ontstane — recht niet te gelde kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor het huidige artikel 35 van de WW, waarbij wordt aangetekend dat dit nu ook duidelijker in de tekst tot uitdrukking komt. Dit betekent dat appellant moet vaststellen of betrokkene met ingang van 1 april 2012 recht heeft op een WW-uitkering en of hij dit recht op uitkering ook geldend kan maken, waarbij geldt dat een eventueel recht op uitkering dan eerst ^— behoudens de aanwezigheid van een bijzonder geval — met ingang van 18 mei 2013 tot betaling zou kunnen komen. Gelet op het vorenstaande slaagt het hoger beroep en komt de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij opdracht is gegeven een nieuw besluit te nemen met inachtneming van die uitspraak.

4.2. Bestreden besluit 2 wordt, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, mede in de beoordeling betrokken.

4.3. Artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW legt op de werknemer de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Volgens artikel 24, tweede lid, aanhef en onder b, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos als de dienstbetrekking is beëindigd door of op verzoek van de werknemer zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Daarbij geldt op grond van vaste rechtspraak van de Raad (zie onder meer de uitspraak van 8 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:Bl<8936) dat, in het geval een werknemer op eigen verzoek wordt ontslagen, de vraag of hij verwijtbaar werkloos is geworden een materiële beoordeling vereist. Een

ontslagverzoek moet in de context worden bezien, temeer omdat een dergelijk verzoek de uitkomst kan zijn van een onderhandeling tussen de werknemer en de werkgever over de voorwaarden waaronder een door de werkgever gewenste beëindiging van de dienstbetrekking zijn vorm krijgt.

4.4. Niet ter discussie staat dat betrokkene het college heeft verzocht hem ontslag te verlenen. Vraag is dus waarom betrokkene daartoe is overgegaan. In het verlengde daarvan is de vraag of betrokkene kan worden gevolgd in zijn standpunt dat materieel gezien sprake is geweest van een beëindiging van de dienstbetrekking op verzoek van de werkgever.

4.5. Uit de stukken blijkt dat naar aanleiding van een rapport van het Bureau Integriteit Nederlandse Gemeenten (BING) van 24 augustus 2011 is besloten tot het instellen van een vooronderzoek door BMC naar het handelen van een aantal personen, onder wie betrokkene, teneinde te bezien of voldoende gronden aanwezig zijn om rechtspositionele maatregelen jegens die personen te nemen. In de periode waarin het vooronderzoek plaatsvond, heeft er op 11 oktober 2011 een gesprek plaatsgevonden tussen de waarnemend secretaris,

[naam 1] ^, en betrokkene, Hoewel van dit gesprek geen notitie is gemaakt staat vast dat betrokkene toen met ingang van 12 oktober 2011 buitengewoon verlof is verleend, met behoud van bezoldiging. Op 17 oktober 2011 heeft BMC geadviseerd om een nader feitenonderzoek te (laten) doen om na te gaan of de bevindingen van BING over het onzorgvuldig handelen van betrokkene in rechte kunnen worden aangetoond, waartoe het college op 8 november 2011 ook heeft besloten. Bij besluit van 15 november 2011 is het aan betrokkene verleende buitengewoon verlof, met behoud van bezoldiging, verlengd voor de duur van het onderzoek. Op diezelfde datum heeft een gesprek plaatsgevonden tussen waarnemend secretaris [naam 1] , tnaam 2]

afdelingsmanager P&O, betrokkene en zijn toenmalige gemachtigde mr. R.H.A. Wessel. Blijkens een brief van

mr. Wessel van 21 november 2011 zijn in dat gesprek de mogelijkheden voor het bereiken van een minnelijke schikking op hoofdlijnen verkend. In reactie op deze brief heeft

[naam 2] in een brief van 25 november 2011 te kennen gegeven dat de bereidheid bestaat de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken en dat, als dit niet lukt, het

feitenonderzoek zal worden uitgevoerd. Daarbij is erop gewezen dat de overtuiging bestaat dat dit onderzoek de onderbouwing zal opleveren voor een ongeschiktheidsontslag en mogelijk zelfs een strafontslag.

4.6. Uit de in 4.5 geschetste omstandigheden blijkt niet dat het college betrokkene op enig moment te kennen heeft gegeven dat voortzetting van de samenwerking in het geheel niet tot de

mogelijkheden behoorde of dat het onderhandelingstraject alleen tot een afronding zou kunnen komen als de aanstelling van betrokkene op zijn verzoek zou worden beëindigd. Uit de brief van 6 december 2011 van mr. Wessel is af te leiden dat betrokkene in ieder geval vââr de afronding van het onderhandelingstraject op de hoogte was van de ambtelijke adviesnata aan het college van 8 november 2011. Daarin is gesteld dat, als na nader feitenonderzoek de bevindingen van BING over het onzorgvuldig handelen van betrokkene in rechte kunnen worden aangetoond en dat hem kan worden verweten, niet verwacht moet worden dat op basis van wat op dat moment bekend was, de ernst en aard van het onzorgvuldig handelen zodanig is dat het de zwaarste disciplinaire straf van ontslag rechtvaardigt. Dit mede omdat er enig begrip voor het handelen van betrokkene zal zijn gezien de situatie en positie ten opzichte van bovenhiggende leidinggevende lagen waarin hij zich bevond ten tijde van de gedragingen. Betrokkene was er dus van op de hoogte dat het resultaat van het tot dan toe gevoerde onderzoek onvoldoende basis was voor een

(straf)ontslag. In zijn reactie op de zienswijze van het college op het voorgenomen besluit van appellant van 20 januari 2017 tot toekenning van en WW-uitkering aan betrokkene heeft betrokkene er ook nadrukkelijk op gewezen dat het college ten tijde van de totstandkoming van de vertrekregeling onvoldoende onderbouwing had voor een ongeschiktheids- of strafontslag. Uit de adviesnota blijkt wel dat er bespreekpunten waren over zijn functioneren als leidinggevende.

Betrokkene had er onder deze omstandigheden dan ook voor kunnen kiezen de uitkomsten van het feitenonderzoek naar zijn handelen af te wachten. Weliswaar zou, als het feitenonderzoek negatief voor betrokkene zou uitvallen, mogelijk alsnog een ontslagtraject worden ingezet, maat dit was op voorhand niet duidelijk en een strafontslag lag gelet op de beschikbare informatie zeker niet voor de hand. Daarbij is van belang dat betrokkene ter zitting heeft herhaald dat hij degene is geweest die om een feitenonderzoek heeft gevraagd en dat hij juist graag had gewild dat er een feitenonderzoek naar hem zou zijn ingesteld. Er was in deze fase dan ook geen sprake van een situatie waarin betrokkene feitelijk niet anders kon doen dan zelf om ontslag verzoeken.

Betrokkene heeft zijn stelling dat hem herhaaldelijk is meegedeeld dat voor hem geen plaats meer was binnen de gemeente, niet onderbouwd. Ook overigens is niet gebleken dat het initiatief tot de beëindiging van de dienstbetrekking van het college afkomstig is geweest, zodat geoordeeld

wordt dat de dienstbetrekking is beëindigd op verzoek van betrokkene.

4.7. De vraag of aan de voortzetting van de dienstbetrekking zodanige bezwaren waren verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van betrokkene kon worden gevergd, wordt gelet op de onder4.5 en 4.6 genoemde omstandigheden ontkennend beantwoord. Daarbij is eveneens van belang dat betrokkene op het moment van de onderhandelingen en ten tijde van het indienen van zijn ontslagverzoek buitengewoon verlof, met behoud van bezoldiging, was verleend en hij dus niet op de werkvloer hoefde te verschijnen. Niet gebleken is dat de omstandigheden voor betrokkene desondanks zodanig waren, dat voor hem een noodzaak bestond zijn dienstbetrekking met de gemeente op dat moment al te beëindigen.

4.8. Uit 4.2 tot en met 4.7 volgt dat betrokkene verwijtbaar werkloos is geworden en dat appellant gehouden was een maatregel op te leggen. Op grond van artikel 27 van de WW, zoals die bepaling destijds luidde, dient appellant de uitkering blijvend geheel te weigeren, tenzij het niet nakomen van de verplichting verwijtbaar werkloos te worden betrokkene niet in overwegende mate kan worden verweten. In dat geval wordt de uitkering geweigerd over ten hoogste 26 weken voor de helft van het aantal uren waarover het recht op uitkering zou zijn geëindigd of niet zou zijn ontstaan.

4.9. Bij de beoordeling van de vraag of het niet-nakomen van de verplichting te voorkomen dat hij verwijtbaar werkloos wordt betrokkene niet in overwegende mate ken worden verweten, is de situatie die was ontstaan als gevolg van het BING-rapport zowel binnen als buiten de gemeente van belang. Zowel betrokkene als het college heeft ter zitting toegelicht dat er ten tijde van de ontslagneming door betrokkene sprake was van een chaotische situatie binnen de gemeente. Het BING-rapport had een aanzienlijke impact binnen de organisatie en heeft tot gevolg gehad dat andere clustermanagers ofwel waren vertrokken ofwel ziek thuis zaten. Bovendien kreeg de kwestie veel aandacht in de media. Daarnaast is gebleken dat betrokkene in het kader van het onderhandelingstraject is voorgehouden dat er negatieve signalen waren van medewerkers over zijn functioneren. Ook in de adviesnota is gesteld dat er gebrek aan vertrouwen is ontstaan in betrokkene binnen het [cluster] ^, dat ook aan de orde ken worden gesteld in het

cultuurverbeterplan binnen de gemeente in relatie tot de manier waarop betrokkene sturing geeft aan zijn afdelingen/medewerkers. Mede gezien de positie van betrokkene binnen de gemeente en de omstandigheid dat zijn functioneren uitgebreid in de media naar voren is gekomen, is

voorstelbaar en te billijken dat betrokkene er met het oog op zijn arbeidsmarktpositie voor heeft gekozen om zelf ontslag te nemen en zich op zijn toekomst te richten. Dit alles tezamen maakt dat het betrokkene niet in overwegende mate kan worden verweten dat hij verwijtbaar werkloos is geworden.

4.10. Uit het vorenstaande volgt dat bestreden besluit 2 niet in stand kan blijven. Er is aanleiding zelf in de zaak te voorzien en daartoe wordt als volgt overwogen. Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene recht had op een uitkeringsduur van 36 maanden en dat zijn uitkering berekend diende te worden naar het maximum dagloon. Niet langer staat ter discussie dat betrokkene vanaf 1 april 2012 als werknemer moet worden beschouwd en dat hij vanaf die datum recht had op een WW-uitkering. Dit betekent dat betrokkene tot en met

31 maart 2015 recht heeft gehad op een WW-uitkering. Over de periode van 26 weken vanaf 1 april 2012 moet de WW-uitkering worden geweigerd voor 35°Jo, aangezien betrokkene verwijtbaar werkloos is geworden. Op grond van artikel 35 van de WW wordt de uitkering niet betaald over perioden gelegen voor 26 weken voorafgaand aan de dag dat de aanvraag werd ingediend. Het Uwv is bevoegd in bijzondere gevallen hiervan af te wijken. Betrokkene heeft pas op 18 november 2013 een aanvraag om een WW-uitkering ingediend en heeft daarbij vermeld dat hij niet wist dat hij in aanmerking kon komen voor een WW-uitkering. Dit levert geen bijzonder geval op als

In document overzicht Sociale Zekerheid & schikken in het arbeidsrecht Dagdeel 6 (middag) Overgang van onderneming (pagina 71-80)