Prg. 2018/1 59
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.149.031/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen C/19/101066/ HA ZA 13-253)
arrest van 10 april 2018
in de zaak van
[appeNant]
wonende te [Al
appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appeflant],
advocaat: mr G.W. Brouwer, kantoorhoudende te Groningen,
tegen:
de stichting
Stichting Lentis Maatschappelijke Onderneming, gevestigd te Zuidlaren,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde,
hierna Lentïs,
advocaat: mr F.J. Landstra, kantoorhoudende te Zwolle.
t Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 9 mei 2017 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de op 17 januari 2018 gehouden comparitie van partijen;
-de gelijktijdig genomen akten van beide partijen na comparitie.
1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.4 [appellant] vordert in hoger beroep in zijn memorie van grieven, samengevat, vernietiging van het vonnis van de kantonrechter te Assen van 3 september 2013 en van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 19 februari 2014, en, opnieuw rechtdoende bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat de tussen partijen op 16 april 2012 gesloten
vaststellingsovereenkomst met ingang van 5 juli 2012 buitengerechtelijk is ontbonden, en voorts:
primair:
- te verklaren voor recht dat daardoor het tussen partijen tot 1 juni 2012 bestaande dienstverband is herleefd per 5 juli 2012;
- te verklaren voor recht dat dit (herstelde, voortgezette en/of hetleefde) dienstverband ingevolge de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter te Groningen van 8 oktober 2012 met ingang van 1 november 2012 is ontbonden;
- Lentis te veroordelen tot doorbetaling van het salaris (€ 9.897,42 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering) tot de datum waarop dit dienstverband zal zijn geëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente,
su bs id ja ir:
- voor recht te verklaren dat Lentis tekort is geschoten in de nakoming van haar ongedaanmakingsverbintenissen voortvloeiend uit de ontbinding van de
va sts tel Ii n gsove te en komst;
- Lentis op die grond te veroordelen tot betaling van:
a) een schadevergoeding van € 37.993,32 bruto, zijnde het loon dat [appellant] anders zou hebben ontvangen in de periode van 5 juli 2012 tot 1 november 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2012;
b) een schadevergoeding van € 273.341,19, zijnde de gederfde ontbindingsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2012;
- voorwaardelijk, voor het geval de vordering hiervoor sub b) niet wordt toegewezen: een maandelijkse schadevergoeding gelijk aan het gederfde loon vanaf 1 november 2012 tot aan de AOW-leeftijd, te vermeerderen met wettelijke rente,
cumulatief:
- veroordeling van Lentis tot betaling van:
a) een aanvullende schadevergoeding ten bedrage van het loon dat [appellantj verdiend zou hebben bij GGZ-Friesland met het werkgeversaandeel in de pensioenpremie vanaf 1 november 2012 tot de AOW-gerechtigde leeftijd, te verminderen met wat [appellant] aan inkomen verwerft;
b) € 35.000,- netto aan immateriële schade;
c) € 21.564,31 bruto aan niet genoten verlofdagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente daarover vanaf 1 november 2012,
alles met veroordeling van Lentis in de proceskosten in beide instanties.
1.5 Bij akte na comparitie heeft [appellant] zijn vordering bedoeld onder cumulatief sub a) gewijzigd aldus, dat hij wegens gederfd salaris door het proeftijdontslag bij GGZ-Friesland
een schadevergoeding vordert van € 166.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2012.
1.6 Lentis vordert in incidenteel hoger beroep bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank van 19 februari 2014 voor zover in het vonnis de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en
vernietiging van dat vonnis voor zover de vorderingen van [appellant] zijn toegewezen, met afwijzing van die vorderingen en veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.
2 De vaststaande feiten
2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
2.2 Lentis is een zorgorganisatie die bestaat uit verschillende zorggroepen, waaronder de zorggroep Forint. Forint bestaat uit de afdelingen Intensieve Zorg Zuidlaren/forensisch psychiatrische afdeling (IZZ) en de Ambulante Forensische Psychiatrie Noord Nederland (AFPN). Onder IZZ vallen de locaties [B] en [C]
2.3 [appellant] is psychiater. Op 1 maart 1998 is [appellant] op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van Lentis, in de functie van arts-assistent. In de loop van de jaren is [appellant] doorgegroeid naar de functie van psychiater en manager inhoudelijke zaken. Door een reorganisatie is de leidinggevende functie van
[appellant] opgeheven. Vanaf 1 januari 2011 is [appellantJ werkzaam geweest als psychiater en behandelcoördinator op de locatie [CJ van IZZ. Tevens was en bleef hij werkzaam voor de locatie [B].
Het laatst door [appellant] verdiende salaris op basis van 32 uur per week bedroeg € 8.176,00 bruto (exclusief 8% vakantietoeslag en 6,75% eindejaarsuitkering).
Voorts ontving [appellant] een managementtoeslag van € 408,00 bruto per maand.
2.4 In juni 2011 heeft [D] , toentertijd als psycholoog werkzaam bij Lentis, geklaagd over het behandeiklimaat op de locatie [C) . Lentis heeft naar aanleiding daarvan eerst een eigen
onderzoek verricht. In overleg met Lentis heeft [appellant] daarop na de zomervakantie van 2011 zijn werkzaamheden alleen nog verricht op de locatie [B]
2.5 Lentis heeft na het eigen onderzoek ook door het externe bureau Cordes een onderzoek laten verrichten naar de situatie op de locatie [C]
Bij brief van 26 september 2011 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna te noemen:
de Inspectie) drie klachten van familieleden van patiënten en van een ex-patiënte aan Lentis doorgezonden. Volgens de brief van de Inspectie beklagen zij zich over de behandeling van hun familielid respectievelijk over hun eigen behandeling op de afdeling [B] en [CJ , en spreken zij in het bijzonder hun ongenoegen uit over de bejegening door [appellantj . Lentis heeft deze brief doorgestuurd naar Cotdes, die deze klachten heeft betrokken in haar onderzoek.
2.6 Cordes heeft op 22 november 2011 een eerste rapport uitgebracht. In dat rapport worden verschillende problemen gesignaleerd die bij [C] spelen. Als sleutelconflict wordt een conflict tussen de psychiater en de psycholoog benoemd.
2.7 Op 2 december 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de directie van Forint en [appellant) . Volgens het verslag dat van dat gesprek is opgemaakt, heeft Forint tijdens dat gesprek aan tappellant] kenbaar gemaakt dat het rapport van Cordes op zichzelf geen aanleiding gaf tot het nemen van maatregelen tegen hem, maat dat Lentis niettemin niet met hem verder wil, vanwege zijn negatieve opstelling na de reorganisatie en zijn problematische gedrag binnen diverse overlegvormen. Forint spreekt uit dat zij onvoldoende vertrouwen heeft in de steun van [appellant] voor de inhoudelijke koers en dat zij geen vertrouwen heeft in het alsnog veranderen van zijn omgangsstijl. Aan [appellant] wordt meegedeeld dat hij geoorloofd thuis kan blijven en dat nader contact met hem zal worden opgenomen.
2.8 [appellant] heeft zich op 5 december 2011 ziek gemeld.
2.9 [E] , lid van de directie van Forint, heeft op 27 december 2011 aan [appellant] medegedeeld dat, anders dan [appellant] kennelijk meende, hij niet uit zijn functie is ontheven maat dat de directie van Forint heeft aangegeven dat de functieuitoefening niet meet plaats zal vinden binnen Forint en dat de Raad van Bestuur met [appellantJ in gesprek zal gaan over uitoefening van de eigen
functie elders binnen de stichting.
2.10 Tussen Lentis en [appellantJ heeft overleg plaatsgevonden over plaatsing van tappellant] op een andere zorggroep, te weten het FACT-team van zorggroep Linis.
Op 29 maart 2012 heeft [appellantJ telefonisch contact opgenomen met [F1 , voorzitter van de Raad van Bestuur van Lentis.
In een e-mail van 2 april 2012 aan [F3 schrijft [appellant] in vervolg daarop:
“Voor de volledigheid meld ikje dat ik mij naar aanleiding van ons recente telefoongesprek, dU 29-03, waarin gesproken is over een weder2ijdse beëindiging en dat ik vrijgesteld zou worden van
werkzaamheden, vandaag niet bij het FACT-team heb gemeld. Ik ben trouwens nog in afwachting van het op schrift gestelde beëindigingsvoorst& per 01-06-2012.”
In antwoord daarop schrijft [F1 aan [appellant]
“Dank voor je mailtje. Ik pak vandaag e.e.a. op richting [G] [toev. hof: een medewerker P&O van Lentis]. (..)“
2.11 Partijen hebben vervolgens ter beëindiging van het dienstverband schriftelijk een door hen beide ondertekende overeenkomst gesloten, benoemd als “vaststellingsovereenkomst” en gedateerd op 16 april 2012. In artikel 1 van deze overeenkomst staat dat de
arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd “door middel van het ondertekenen van deze vaststellingsovereenkomst per 1 juni 2012, hierna te noemen: Einddatum, met wederzijds
goedvinden’ Als grond voor de beëindiging vermeldt de overeenkomst dat tussen partijen verschil van inzicht bestaat over de wijze waarop de functie van [appellant] moet worden uitgeoefend, dat onvoldoende vertrouwen bestaat in een vruchtbare voortzetting en dat partijen elkaar dat niet kunnen verwijten. In de overeenkomst zijn verder, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
Eindafrekening
4. Lentis zal voor een correcte eindafrekening van het dienstverband zorg dragen en daartoe zal bij de eerstvolgende salarisronde na de Eindatum, het opgebouwde vakantiegeld, de (pro rata)
eindejaarsuitkering en het verlofurensaldo inclusief LFB -uren aan (appellant] worden uitbetaald.
(..)
Communicatie en geheimhouding
13. Partijen onthouden zich nu en in de toekomst van negatieve uitlatingen over elkaar richting derden.
Voorts onthouden zij zich, behoudens een wettelijke verplichting daartoe, aan derden verklaringen af te leggen, of anderszins uitlatingen te doen die de belangen van partijen kunnen schaden, een en ander in de ruimste zin des woords.
14.
(...)
Bij communicatie over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst verwijzen partijen naar de redenen zoals vermeld in deze vaststellingsovereenkomst.(...)
Finale kwijting
16. Met inachtneming en na uitvoering van het vorenstaande zullen partijen over en weer algeheel en finaal ten aanzien van elkaar gekweten zijn en hebben zij niets meer van elkaar te vorderen, (..).“
2.12 Op of omstreeks 24 april 2012 is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen
[appellantJ en GGZ Friesland. Uit de akte waarin die arbeidsovereenkomst is neergelegd, blijkt dat [appellant] met ingang van 4 juni 2012 bij GGZ Friesland in dienst zal treden als psychiater.
2,13 Op 23 mei 2012 heeft [appellant] een brief ontvangen van de Evangelische Omroep (hierna: de EO), waarin wordt aangekondigd dat deze omroep in haar programma “De Vijfde Dag” aandacht zal besteden aan misstanden binnen een afdeling waar [appellantj werkt en dat hij in dat programma een grote rol zal gaan spelen.
2.14 De EO heeft [appellantJ en Lentis in staat gesteld om het programma
“De Vijfde Dag” op 12 juni 2012 te bekijken voordat het zou worden uitgezonden en om op die
“vooruitzending” een reactie te geven.
2,15 Op 13 juni 2012 heeft (de toenmalige advocaat van) [appellant] een e-mail van de EO ontvangen, Daarin is opgenomen, voor zover van belang:
Tevens melden we u dat Lentis inmiddels bij monde van dhr. [F], voorzitter van de Raad van Bestuur, heeft gereageerd op de uitzending die zij gisteren hebben gezien. Zij geven onder meer aan dat het onderzoek- waarvan de uitkomsten ook in onze reportage zitten -de tekortkomingen aan het licht hebben gebracht die ook in ons programma naar voren komen. Tevens gevenzijaan dat uw cliënt, dhc.
fappellant], van zijn functie als behandel coördinator van de afdeling (C] is ontheven in juli2011, gezien zijn grote rol bij de problematiek. Ook geven zij aan dat hij in december 2011 volledig ontheven is van al zijn taken.
2.16 Op 14juni 2012 heeft de EO het eerder aangekondigde programma uitgezonden. In die uitzending wordt een op 13 juni 2012 gedateerde brief van [FJ namens de Raad van Bestuur getoond en voorgelezen. De brief luidt als volgt:
“Na het bekijken van de beelden voor de uitzending van De Vijfde Dag kan ik u de volgende reactie geven:
De problematiek die in de beelden naar voren komt is mij in juni 2011 schriftelijk gemeld door mevrouw [D]. Ik heb haar daarop uitgenodigd en haar signalen zeer serieus genomen door opdracht te geven tot een onderzoek door extern deskundigen. Ik heb mevrouw (D] op de hoogte gehouden middels de rapporten van dit onderzoek. Het onderzoek heeft de tekortkomingen aan het licht gebracht die in uw programma naar voren komen. Naar aanleiding van het onderzoek is een verbetertraject gestart dat momenteel loopt op de betreffende afdeling.
Wat de heer (appellant] betreft kan ik u meedelen dat ik en de directie van de betreffende afdeling hem gezien zijn grote rol bij de problematiek, in juli 2011 hebben ontheven van zijn functie als
behandelcoördinator op de afdeling (C] en hem in december 2011 volledig hebben ontheven van al zijn taken. Per 1 juni 2012 is hij uit dienst.”
2.17 Per brief van 18 juni 2012 heeft GGZ Friesland aan [appellantJ meegedeeld dat hij per 19juni 2012 proeftijdontslag krijgt. In de brief staat verder, voor zover van belang:
“Hieraan ligt ten grondslag, dat wij voorafgaand aan en tijdens uw dienstverband met GGZ Friesland onvolledig door uzijngeïnformeerd over het arbeidsconflict tussen u en uw voormalige werkgever Lentis en de daarmee verband houdende vrijstelling van werkzaamheden.
Met het oog op het voorgaande, ontbreekt bij ons het vertrouwen in een vruchtbare toekomstige samenwerking.”
2.18 Op 5 juli 2012 heeft [appellant] de vaststellingsovereenkomst ontbonden.
De (huidige) advocaat van [appellant] heeft daartoe onder meet het volgende aan Lentis geschreven:
“Met uw brief van 13juni2012 aan de EO-redactie De Vijfde Dag en uw op het intranet gepubliceerde reactie op het EO-programma van 15 juni 2012 heeft u deze artikelen [art. 13 en 14, hof] geschonden.
U bent daardoor jegens cliënt toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de
vaststellingsovereenkomst. Op grond van deze tekortkoming ontbindt cliënt bij dezen, derhalve langs buitengerechteljke weg, de hierboven aangeduide vaststellingsovereenkomst.”
In de brief stelt [appellant] zich per direct beschikbaar om op eerste afroep zijn werkzaamheden weer te verrichten en maakt hij aanspraak op loondoorbetaling vanaf 5 juli 2012.
2.19 Bij vonnis in kort geding van 8 oktober 2012 heeft de kantonrechter in de toenmalige rechtbank Groningen een vordering van [appellant] om Lentis bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 5 juli 2012 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat door een (buitengerechtelijke) ontbinding van de
vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst nog niet herleeft.
2.20 Op 8 oktober 2012 heeft de kantonrechter tevens op verzoek van Lentis een beschikking gegeven waarmee voorwaardelijk, voor zover er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, die arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2012 wordt ontbonden onder
toekenning van een vergoeding aan tappellantJ van € 273.341,39 bruto, onder de bepaling dat die vergoeding pas opeisbaar is zodra onherroepelijk is komen vast te staan dat de
arbeidsovereenkomst door die beschikking is geëindigd.
2.21 Bij brief van 10 oktober 2012 heeft (de advocaat van) tappellant] Lentis gesommeerd om binnen vijf dagen over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 5 juli 2012 en aanspraak gemaakt op loonbetaling, dan wel vervangende schadevergoeding vanaf 5 juli 2012. Aan die sommatie heeft Lentis geen gevolg gegeven.
2.22 In een brief van 25 juli 2013 heeft de Inspectie aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
“De inspectie herkent op basis van het onderzoek de berichtgeving van de
Evangelische Omroep (EO) in juni2012 niet. In een uitzending van De Vijfde Dag wordt over misstanden gesproken, in casu: machtsmisbruik, een cultuur van angst en intimidatie, vernederend gedrag naar patiënten, het buitensluiten van familieleden van patiënten, het niet serieus nemen van patiënten en het onnodig separeren, sederen en opsluiten van patiënten. Volgens de EO zou u verantwoordelijk zijn voor deze gedragingen. De inspectie heeft geen bevindingen aangetroffen die hierop zouden kunnen wijzen. De inspectie heeft evenmin
vastgesteld dat u in uw beroepsuitoefening afweek van geldende wettelijke regels, zoals bijvoorbeeld wanneer er sprake was van separeren.”
3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1 {appellant] heeft in eerste aanleg dezelfde vorderingen ingesteld als in hoger beroep, hiervoor onder 1.4 samengevat weergegeven.
Hij heeft daarvoor, kort weergegeven, aangevoerd dat zijn dienstverband met Lentis is beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst, dat hij die
vaststellingsovereenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan door Lentis buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat daardoor zijn arbeidsovereenkomst met Lentis is herleefd, met de voor hem daaruit voortvloeiende aanspraken. Althans dat Lentis toerekenbaar is tekortgeschoten in haar (ongedaanmakings)verplichting tot het verlenen van medewerking aan herstel van die arbeidsovereenkomst, waardoor zij is gehouden om [appellant]
de voor hem daaruit voortgevloeide schade te vergoeden.
Zijn (cumulatieve) vordering tot betaling van aanvullende schadevergoeding heeft [appellant]
gegrond op de stelling dat Lentis onder de gegeven omstandigheden in strijd heeft gehandeld met wat van een goed werkgever mocht worden verwacht en/of op grond van een onrechtmatige daad van Lentis. Volgens [appellant] heeft GGZ Friesland daardoor de arbeidsovereenkomst in de proeftijd beëindigd, en als gevolg daarvan heeft hij inkomen gederfd. Ook heeft hij door dat handelen immateriële (reputatie)schade geleden.
Tenslotte stelt [appellant] dat Lentis de niet genoten vakantiedagen nog niet heeft uitbetaald.
3.2 Lentis heeft in eerste aanleg op alle punten verweer gevoerd.
3.3 De kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, bij wie de zaak in eerste instantie aanhangig was gemaakt, heeft in zijn vonnis van 3 september 2013 geoordeeld dat de zaak vanwege zijn complexiteit ongeschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter en heeft de zaak daarom verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht.
De rechtbank heeft vervolgens in haat bestreden vonnis van 19 februari 2014 voor recht verklaard dat de tussen partijen op 16 april 2012 gesloten vaststelllngsovereenkomst op 5 juli 2012
buitengerechtelijk is ontbonden en heeft Lentis veroordeeld tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, met veroordeling van Lentis in de proceskosten, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4 De wijziging van eis in principaal appel
4.1 Lentis heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis van [appellant) bij akte na comparitie (zie 1.5). Volgens Lentis wordt zij in dit stadium van die procedure door die wijziging in haar verdediging geschaad.
Het hof overweegt dat de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de aan
oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin beperkt, dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.
In dit geval komt de verandering van eis in feite neer op een nadere specificatie en vermindering van de oorspronkelijke eis; met de wijziging heeft [appellantJ zijn vordering onder cumulatief sub a) concreet gemaakt over de periode tot 1 december 2014 en ook tot die periode beperkt.
Het hof Is van oordeel dat Lentis door die wijziging niet in haar belangen wordt geschaad en dat ook overigens die wijziging niet in strijd is met een goede procesorde. Het hof zat derhalve recht doen met inachtneming van de gewijzigde vordering.
5 De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1 [appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zes grieven, genummerd 1 tot en metVI.
Lentis heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van twee grieven, genummerd 1 en II.
voorts in principaal hoger beroep
5.2 [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter van 3 september 2013, zodat hij in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk verklaard dient te worden.
5.3 In grief II heeft [appellant] toegelicht dat de rechtbank in haar verkorte weergave van zijn vorderingen en stellingen onvolledig is geweest. Bij die grief heeft [appellant] geen belang. Ook als die grief gegrond zou zijn, leidt dat op zichzelf niet tot een andere beslissing. Overigens heeft het hof die vorderingen en stellingen hiervoor (onder 1.4 en 3.1) opnieuw weergegeven en daarbij rekening gehouden met wat [appellant] in zijn grief heeft aangevoerd.
voorts in principaal en in incidenteel hoger beroep
5.4 De overige grieven in principaal en incidenteel hoger beroep lenen zich vanwege hun samenhang voor gezamenlijke bespreking.
5.5 De eerste vraag die door de grieven in hoger beroep ter beantwoording wordt voorgelegd is of de verklaring die Lentis heeft opgesteld voor de EO uitzending “De Vijfde Dag” en die in die
uitzending door de EO is voorgelezen (zie 2.16) een schending oplevert door Lentis van haar