Tilburg University
Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in het
verbintenissenrecht
Vranken, J.B.M.
Published in:
Beginselen van het contractenrecht
Publication date:
2000
Document Version
Peer reviewed version
Link to publication in Tilburg University Research Portal
Citation for published version (APA):
Vranken, J. B. M. (2000). Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in het verbintenissenrecht. In M. A. B. Chao-Duivis, & H. A. W. Vermeulen (editors), Beginselen van het
contractenrecht (blz. 145-155). W.E.J. Tjeenk Willink.
General rights
Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research. • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain
• You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy
If you believe that this document breaches copyright please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
VAN GEBON D EN HEID IN HET VERBIN TEN ISSEN RECHT
Ter inleiding
1. In d eze bijd rage voor Benita N ieskens w il ik enkele op m erkingen m aken over een them a d at haar al vanaf het begin van haar w etenschap p elijke loop baan boeit: d e rechtvaard iging van contractu ele gebond enheid . Ze heeft er haar d issertatie aan gew ijd . Thans is ze bezig m et een m onografie over het ond erw erp . De m onografie ken ik niet - het is niet haar gew oonte om teksten d ie nog niet volled ig af zijn aan and eren te laten lezen -, m aar haar d issertatie u iteraard w el. Ik ben lid gew eest van d e p rom otiecom m issie en heb in d ie hoed anigheid haar p roefschrift grond ig gelezen en bestu d eerd . Door toevallige om stand ighed en w as ik niet in d e gelegenheid te op p oneren. H et liber am icoru m bied t m ij gelegenheid d it gem is in te halen, ru im schoots zelfs, w ant tijd ens d e p rom otie is d e op p ositietijd bep erkt tot enkele m inu ten. Ik concentreer m ij op d rie asp ecten van haar betoog. H et eerste is het ond erscheid d at zij aanbrengt tu ssen p artijau tonom ie en contractsvrijheid , het tw eed e is haar stelling d at d e p artijau tonom ie d e eerste rechtvaard iging is voor d e gebond enheid aan overeenkom sten, het d erd e is het verschil d at zij m aakt tu ssen ge-bond enheid aan overeenkom sten en gege-bond enheid aan verbintenissen u it and ere bronnen. Om m ijn p ositie m eteen op voorhand te m arkeren: m et het eerste ben ik het geheel eens, m et het tw eed e en d erd e niet.
N ieskens lijkt m ij een geschikt foru m , én om d at het ond erw erp haar zo na aan het hart ligt, én om d at zij zelf ook kernachtigheid p refereert boven een verw oestend e volled igheid .
Partijautonomie en contractsvrijheid
3. In haar d issertatie4 ond erscheid t Benita N ieskens tu ssen p artij-au tonom ie en
contractsvrijheid . Zij w ijst erop d at het ond erscheid in N ed erland5 niet gebru ikelijk is
en d at, áls het al gem aakt w ord t, d it m eestal gebeu rt in het kad er van d e con-tractsvrijheid . Als voorbeeld van d it laatste noem t ze d e d issertatie van
N ieu w enhu is.6 Die om schrijft contractsvrijheid als d e vrijheid om binnen zekere
grenzen w el of niet overeenkom sten te slu iten. Au tonom ie d aarentegen heeft
volgens N ieu w enhu is te m aken m et zelfontp looiing. De overeenkom st is één van d e m id d elen tot zelfontp looiing. Essentieel is d e toestem m ing van p artijen, aangezien d eze m ed e7 d e rechtvaard iging vorm t voor d e gebond enheid aan overeenkom sten.
H et verband tu ssen contractsvrijheid en p artijau tonom ie d efinieert N ieu w enhu is ald u s d at p artijau tonom ie d e contractsvrijheid vóórond erstelt. H et heeft w einig zin,
4B.W.M. N ieskens-Isp hord ing, H et fait accom p li in het verm ogensrecht, 1991, p . 28
e.v.
5Eld ers ook vaak niet. Een voorbeeld is D. Med icu s, d ie in een bijd rage over
'Ab-schied von d er Privatautonom ie? al in d e eerste zin laat w eten d at hij het vooral zal hebben over d e contractsvrijheid . De bijd rage is gepu bliceerd in Einheit und Vielfalt d er Rechtsord nung, Festschrift zu m 30-jährigen Bestehen d er Mü nchener Ju ristischen Gesellschaft, 1994, p. 9-25. And ers nog Raiser in zijn klassieke
opstellen uit 1958 en 1960 over Vertragsfreiheit heu te, resp. Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, beid e herd rukt in: L. Raiser, Die Au fgabe d es Privatrechts, 1977, p. 38-61 en p. 62-97. Volgens Raiser is d e contractsvrijheid een d eel van d e
partijau tonom ie.
6J.H . N ieuw enhuis, Drie beginselen van contractenrecht, 1979.
7A.w . (noot 3), p. 6. Behalve d e au tonom ie (toestem ming) zijn voor d e rechtvaard
zo is zijn red enering, zich d ru k te m aken over d e vraag óf d e overeenkom st w el beru st op toestem m ing van beid e p artijen (au tonom ie) als ze in het geheel geen vrij-heid hebben om contracten te slu iten. In d ezelfd e zin recent Du Perron8, d ie op d it
p u nt N ieu w enhu is nagenoeg helem aal volgt.9
4. Ook Benita N ieskens brengt p artijau tonom ie in verband m et zelfontp looiing en m et d e rechtvaard iging van ju rid ische gebond enheid , m aar er zijn grote verschillen. In d e eerste p laats is volgens haar p artijau tonom ie fu nd am enteler d an contracts-vrijheid . Ik ben d at m et haar eens. Partijau tonom ie w ortelt in een m ensbeeld d at d e vru cht is van een d enken vanaf d e 17e, 18e eeu w , w aarin centraal staat het p ostu laat van d e vrijheid , op gevat als m ogelijkheid tot zelfbep aling. H et gaat om d e
on-vervreem d bare en niet tot d e staat of tot enige and ere au toriteit herleid bare
m ogelijkheid zelf te bep alen w at m en w il. Deze m ogelijkheid gaat logisch vooraf aan d e d aad w erkelijke u itoefening.10 Dit betekent d at d e verhou d ing van p artijau
8C.E. d u Perron, Overeenkom st en d erd en, d iss. 1999, p . 14-23. Vergelijk ook
Bloembergen e.a., Rechtshand eling en Overeenkom st, 1998, p. 16 (H ijm a), w aarin d ezelfd e verhou d ing d oorklinkt.
9Onlangs heeft N ieu w enhu is zijn stand pu nt d at d e vrijheid om al of niet
overeenkomsten te sluiten d e voorw aard en schep t voor zelfontplooiing,
herhaald . Zie zijn artikel Contractvrijheid , een w eerbarstig beginsel, in: H artlief en Stolker (red .), Contractvrijheid , 1999, p . 23-32. Wel valt op d at hij in d it artikel het au tonom iebeginsel niet m eer noem t. Beter: w at hij in zijn d issertatie ond er het autonomiebeginsel brengt, is in het artikel ond erd eel van d e contractsvrijheid gew ord en.
10Dit alles is algem een bekend en onom stred en. Ik verw ijs ond er m eer naar Kl-P.
m ie en contractsvrijheid p recies and ersom is als N ieu w enhu is verd ed igt: zond er erkenning van d e m ogelijkheid tot vrije w ilsbep aling heeft contractsvrijheid geen basis. H ierm ee is tegelijk een tw eed e verschil gegeven. H et fu nd am entele karakter van d e p artijau tonom ie brengt m ee d at d eze naar haar aard niet bep erkt kan zijn tot het overeenkom stenrecht, m aar d at zij zich u itstrekt tot het gehele recht. Wat het p rivaatrecht betreft w ord en in d it verband vijf of zes vrijhed en genoem d w aarin d e p artijau tonom ie tot u itd ru kking kom t. Behalve d e contractsvrijheid zijn d it d e vrijhed en om eigend om te verw erven en d aarover te beschikken, d e vrijheid om volm achten te verlenen, d e vrijheid om rechtsp ersonen op te richten, d e vrijheid om het verm ogen te laten vererven en d e vrijheid om p ersoonlijke relaties aan te gaan (voor zover een en and er niet reed s in d e contractsvrijheid ligt besloten11).
5. Belangrijker voor het ond erw erp van m ijn bijd rage is het d erd e verschil tu ssen Benita N ieskens en N ieu w enhu is over d e verhou d ing van p artijau tonom ie en
contractsvrijheid . Benita N ieskens ontkent d at het au tonom iebeginsel d e inhou d van d e contractsvrijheid voorschrijft. Zij ontkent zelfs d at er zoiets als contractsvrijheid bestaat, althans w anneer m en d eze op vat in d e gangbare, nogal absolu te betekenis als het beginsel om geheel naar eigen inzicht te bep alen óf, en ind ien ja, m et w ie, ond er w elke voorw aard en, m et w elke inhou d en w aarover m en een overeenkom st w il slu iten.12 Deze begrip sbep aling heeft m eer id eologische d an feitelijke betekenis.
Contractsvrijheid verond erstelt gelijkheid van p artijen en, hoew el d it historisch van onm etelijk belang is gew eest om d at het brak m et het klassen- en stand enrecht van
11Alkem a, Contractvrijheid als grond recht, in: H artlief en Stolker (red .),
Contractvrij-heid , 1999, p. 33 e.v. Alkem a meent d at in d e m eeste bep alingen van het EVRM d e contractsvrijheid w ord t verond ersteld .
12Ald u s d e om schrijving van bijv. Asser-H artkam p 4 II, 1997, nr. 34, w elke passage
ook reed s kon w ord en aangetroffen in Asser-Rutten, 1961, p . 25. In vergelijkbare zin ond er meer H ofm ann-Abas, H et N ed erland s verbintenissenrecht, Deel 1 tw eed e ged eelte, 1977, p .11 e.v.; Bloem bergen e.a., Rechtshand eling en overeenkomst, 1998, p . 16 (H ijm a); N ieuw enhu is, Contractvrijheid , een
w eerbarstig beginsel, in: H artlief en Stolker (red .), Contractvrijheid , 1999, p . 24. Zie ook recent d e kritiek van d e Eerste Kamer op het nieu w e erfrecht, kam erstu kken 17
voord ien, strookte het niet m et d e w erkelijkheid . H et w as een form ele gelijkheid d ie erin besloten lag, geen inhou d elijke, w ant d ie w as en is er niet. ’N ooit nergens’, zoals Benita N ieskens schrijft.13 Zo lang d it niet verand erd e, bleef d e contractsvrijheid voor
d e m eeste m ensen een d od e letter en w aren het alleen d e ’beati p ossid entes’14 d ie
ervan kond en p rofiteren. Inm id d els ís d e situ atie verand erd . Er zijn consequ enties verbond en aan het feit d at niet ied ereen even goed in staat is voor zichzelf te zorgen. Financieel, verbaal, sociaal, econom isch, p sychologisch en intellectu eel bestaan som s grote ongelijkhed en d ie u itgebu it ku nnen w ord en of d ie tot als onrechtvaard ig erva-ren onevenw ichtighed en ku nnen leid en. Wetgever en rechter hebben ingegrep en, eerst op gevoelige terreinen als w onen, w erken, gezond heid en kred ietverlening, later ook m eer in het algem een. In d e Du itse literatu u r w ord t w el gezegd d at 'd ie Ungleichgew ichtslage gerad ezu d er N orm alfall gew ord en ist'. Eraan toegevoegd w ord t d at d egene d ie d e contractsvrijheid w il bep erken tot d e gevallen d at p artijen als gelijken tegenover elkaar staan, er beter aan d oet het gehele p rivaatrecht af te schaffen.15
6. Zo ver gaat Benita N ieskens niet. Wel slu it ze zich aan bij Zw eigert16 en bij d e
13A.w . (noot 1), p. 29.
14H erm ann Reichold , Von d er 'Sozialautonom ie' zurü ck zu r Privatau tonom ie, in:
Jahrbuch Junger Zivilrechtw issenschaftler 1992, p. 63-87 (68).
15H . Grziw otz, Form und Formeln, in: Festschrift für H elm ut Schipp el, 1996, p. 24.
Zie over het gelijkheid spostulaat van d e contractsvrijheid en over d e feitelijk bestaand e ongelijkhed en, ook d e in d e vorige noot genoem d e H . Reichold , alsmed e W. Voigt, Zum Stellenw ert d er Privatautonom ie als eines von meh-reren Begründ ungselem enten nichtd eliktischer Ansprüche, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtw issenschaftler 1992, p. 89-114. Kritisch zijn ond er m eer D. Med icu s, a.w . (noot 2), p . 23 en W. Zöllner, Regelungssp ielräu m e im
Schuld vertragsrecht, AcP 1996, p. 1-36.
16Zw eigert, 'Rechtsgeschäft' u nd 'Vertrag' heu te, in Ius Privatu m Gentium , Festschrift
d oor haar terecht bew ond erd e Raiser17, d ie beid en hebben betoogd d at het nergens
toe leid t w anneer m en, zoals m eestal geschied t18, d e contractsvrijheid als beginsel
voorop stelt en alles w at d aarm ee niet verenigbaar is als bep erking, u itzond ering of grens aanm erkt. Veeleer ligt ’d ie m od erne Au fgabe d arin, Kriterien u nd Verfahren fü r d ie Vertragsgerechtigkeit zu entw ickeln, d ie herzu stellen gerad e d eshalb nötig ist, w eil es eine Vertragsfreiheit in Wahrheit nicht gibt'. Contractsvrijheid als u itgangsp u nt heeft afged aan. Waar het om gaat, is het realiseren van 'Vertragsge-rechtigkeit', het verschu iven van 'p roced u ral' naar 'su bstantive fairness',19 van
form ele vrijheid naar inhou d elijke verantw oord ing.20
7. Men m oge, zoals H artkam p21 in zijn besp reking van d e d issertatie van Benita
17Reed s in 1960. Zie Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, a.w . (noot 2), p.
83-90.
18Zo ook in H artlief en Stolker (red .), Contractvrijheid , 1999, d elen IV en V. In zijn
bijd rage aan d it boek verd ed igt H ond ius, De zw akke partij in het contrac-tenrecht; over d e verand ering van parad igmata van het p rivaatrecht, p. 387-393, d at contractsvrijheid en d e bescherm ing van zw akke partij naast elkaar staan ('H et contractenrecht d ient tw ee m eesters: d e contractsvrijheid en d e bescherm ing van d e zw akke p artij' - p. 393).
19Ond er m eer Atiyah, Contract and Fair Exchange, in: Essays on Contract, 1988, p.
329 e.v.; Collins, The Law of Contract, 1997, p . 1-45 (hoofd stu k 1 over Contract and Market en hoofd stu k 2 over The Transform ation of the Law of Contract); S.A. Sm ith, In Defence of Su bstantive Fairness, The Law Qu aterly Review , 1996, p. 138-158, m et veel verd ere verw ijzingen.
20D. Reu ter, Die ethischen Gru nd lagen d es Privatrechts - form ale Freiheitsethik od er
materiale Verantw ortungsethik?, AcP 1989, p. 199-222. Reu ter is overigens kritisch over d e in d e tekst geschetste ontw ikkeling. H ij herhaalt zijn kritiek in d e in noot 7 vermeld e bijd rage. De in d e tekst verw oord e verschuiving is in Duitsland gem eengoed . Zie bijv. Schw enzer, Vertragsfreiheit im
Eheverm ögens- und Scheid u ngsfolgenrecht, AcP 1996, p . 101-104, met veel verd ere verw ijzingen.
21H artkam p, De functie van het vertrou w en bij het ontstaan van verbintenissen,
N ieskens, d e volled ige ontkenning van contractsvrijheid schrom elijk overd reven achten22, w at blijft is het ond erscheid tu ssen p artijau tonom ie en contractsvrijheid . Ik
m een m ét haar d at het zinvol is het ond erscheid te m aken. De p artijau tonom ie w ord t niet aangetast w anneer d e vrijheid om overeenkom sten te slu iten23 m eer of m ind er
vérgaand is bep erkt of zelfs helem aal ontbreekt. Beid e begrip p en/ beginselen zijn niet van d ezelfd e ord e. De vraag is alleen w aarin ze p recies verschillen. H et is op d it p u nt d at onze m eningen beginnen u iteen te lop en.
Partijautonomie als eerste rechtvaardiging van contractuele gebondenheid?
8. Voor Benita N ieskens fu ngeert d e p artijau tonom ie (d e verklaard e w il) als d e m otor d ie d e overeenkom st in w erking zet. De w ilsverklaring schakelt 'in', sp reekt als het w are het Sesam Op en U. Zond er w ilsverklaring is er geen toegang tot het overeenkom stenrecht en kan er d u s ook geen gebond enheid ontstaan. Daarm ee bed oelt ze niet d at d e w ilsverklaring d e grond slag vorm t van d e gebond enheid aan d e inhoud van d atgene w aartoe p artijen zich verbind en. De inhou d is im m ers d oor het ontbreken van algehele contractsvrijheid in m eerd ere of m ind ere m ate onttrok-ken aan d e w il van p artijen. N iet p artijen bep alen w at rechtens is w anneer ze zich verbind en, m aar het recht: het recht creëert d e voor d e contractsvrijheid essentiële voorw aard e van gelijkheid , althans tracht d eze zo d icht m ogelijk te benad eren. Des-ond anks is voor Benita N ieskens d e verklaard e w il d e eerste rechtvaard iging voor d e gebond enheid aan overeenkom sten. Waarom d at zo is, bered eneert ze in een p assage op blad zijd e 25/ 26 van haar d issertatie. Daar citeert ze Moltzer, d ie reed s in 1889 be-toogd e d at niet w at iem and gew ild heeft, m aar w at rechtens d oor hem ged aan, ge-schreven of gesp roken is, d e grond slag vorm t voor zijn gebond enheid . Benita
N ieskens vind t d at d it zeer overtu igend klinkt, zo overtu igend zelfs d at het lijkt alsof er geen sp eld tu ssen te krijgen is. Pas bij verd er nad enken ontd ekt m en, zo zegt zij, d at het p robleem verstop t zit in het sleu telw oord 'rechtens'.
22Benita N ieskens lijkt op and ere p laatsen overigens zelf ook al iets van haar
vér-gaand e stand pu nt terug te nem en. Vergelijk ond er m eer a.w . (noot 1), p . 29 en 30, w aar ze spreekt over meerd ere en m ind ere m ate. Zie ook hierna ond er 8 in d e tekst.
’H oe m oet d it w ord en ingevu ld ? Wanneer w ord t aangenom en d at er rechtens ged aan, geschreven of gesp roken w ord t? Als d at red elijk en billijk is? Maar w anneer/ w aarom is d at red elijk en billijk? Toch zeker in d e eerste - zij het bij lange na niet d e enige - p laats, w anneer d ie bind ing in rechte d oor d egene d ie is gebond en w erd gewild?’
9. Ik begrijp haar stand p u nt ald u s d at d e gebond enheid aan overeenkom sten ontstaat, niet om d at d e verklaard e w il op d e rechtsgevolgen is gericht, m aar om d at het vrijw illige karakter van d e hand eling d e p oort op ent voor een, in m eerd ere of m ind ere m ate, d oor het recht geregeld e rechtsbetrekking.24 Een verheld erend citaat
in d it verband :
'In het verbintenissenrecht gaat het in w ezen steed s om één d ing: om rechtsfeiten d ie p restatieverp lichtingen verw ekken, m .a.w . om feiten d ie het rechtssysteem op enen. Dat m en voor toegang tot het systeem kan kiezen én d at d it "ik w il" vold oend e verklaring is voor d e geld igheid van d e rechtshand eling is - in een gem eenschap w aar d e overtu iging heerst d at d e w aard e van d e m ens
m eebrengt d at hij, in beginsel, zijn leven zelfstand ig en in vrijheid vorm m oet ku nnen geven - eigenlijk vanzelfsp rekend . Deze overtu iging beru st u iteind elijk op een levensbeschou w ing en is w etenschap p elijk niet d w ingend te
ond erbou w en.'25
10. Ik d eel het levensbeschou w elijke u itgangsp u nt, m aar niet d e consequ entie d ie zij eru it trekt voor d e rechtvaard iging van d e gebond enheid aan overeenkom sten. Partijau tonom ie is d e m ogelijkheid tot zelfbep aling. De erkenning hiervan in het recht betekent d at d e p artijau tonom ie voorw aard e is voor het ku nnen aangaan van overeenkom sten, beter26: voor het ku nnen d ragen van rechten en p lichten. Zij d ie
24Van d it laatste is veel terug te vind en in d e d issertatie van C.E. d u Perron, a.w .
(noot 5), o.m . p. 14-17, d ie ond erscheid t tu ssen au tonom e en heteronom e normen van contractenrecht. De autonom e norm en zijn d e zelf gew ild e normen - ook Benita N ieskens erkent het bestaan hiervan -, d e and ere zijn d oor het recht bepaald en d aarm ee heteronoom . Een voorbeeld van een heteronome norm is volgens Du Perron d e red elijkheid en billijkheid . 25A.w . (noot 1), p. 27. Blijkens het vervolg heeft ze in d eze passage het oog op
partij-autonom ie, niet op contractsvrijheid .
26H iermee loop ik vooru it op w at ik hierna zal betogen over d e vraag of bij het
geen d rager van rechten en p lichten ku nnen zijn, zoals een verzam eling m ensen zond er ju rid isch organisatorisch verband , ku nnen ook niet d aad w erkelijk rechten en p lichten op zich nem en of op gelegd krijgen. H et eerste is een voorw aard e voor het tw eed e. Een voorw aard e is echter iets and ers d an een grond slag of een
rechtvaard iging. Ik m een d aarom d at d e gebond enheid aan overeenkom sten niet steu nt, zeker niet in d e eerste p laats, op d e p artijau tonom ie.27 Of en hoe
gebond enheid aan overeenkom sten ontstaat, w ord t d oor het recht bep aald . Moltzer - om bij het d oor Benita N ieskens genoem d e voorbeeld te blijven28 - heeft d at scherp
geform u leerd . Sleu telw oord is ind erd aad w at ’rechtens’ is. Mom enteel is bij-voorbeeld rechtens d at tijd ens het voeren van ond erhand elingen op een bep aald ogenblik d e verhou d ing van p artijen zich zod anig kan hebben verd icht, d at beid en ju rid isch niet m eer vrijelijk ku nnen teru gtred en. Vóór 1982 w as d at niet zo. Een and er voorbeeld is d at tot voor kort geen bijzond ere eisen w erd en gesteld aan het totstand kom en van een borgtocht d oor fam ilieled en of p articu lieren. Inm id d els is d it w el zo. H oe kom t d at? Wat is verand erd ? De verklaard e w il, het vertrou w en, d e verhou d ing van beid e, onze kijk erop of is iets and ers aan d e hand ?
11. Ik m een d at er iets and ers aan d e hand is. H oe bep aald e verklaringen en ged ra-gingen rechtens m oeten w ord en gew aard eerd , is een kw alificatievraag. Bij d eze kw alificatie d oen zich d ezelfd e p roblem en voor als bij ied ere om gang m et het recht. Ze hebben te m aken m et het om zetten van niet-norm atieve feiten in een norm atieve beslissing over ju rid ische gebond enheid of aansp rakelijkheid . Daarvoor is nod ig d at d e relevante feiten, norm en, beginselen, belangen en gezichtsp u nten w ord en
tussen overeenkom sten en and ere bronnen van verbintenissen.
27Deze conclu sie trekt ook M.E. Storm e, De bind end e kracht van d e overeenkom st,
in: Franke e.a. (red .) Beginselen van verm ogensrecht. BW-krant jaarboek 1993, p . 117-136 (122). H ij herhaalt d it stand pu nt in zijn pread vies De rechtszekerheid en het vertrouw ensbeginsel, u itgebracht voor d e Ver-eniging voor d e vergelijkend e stu d ie van het recht van België en N ed erland , TPR 1997, p. 1861-1935 (o.m. p. 1884-1892).
28Er zijn er meer. Benita N ieskens noem t nog Atiyah en Van Du nné. Ik zelf d enk
teerd en in hu n ond erlinge betrekking w ord en bep aald . Method ologisch is d it een ingew ikkeld p roces, om d at voor d e vraag w elke feiten en belangen relevant zijn en w at ze betekenen, vooru itgegrep en m oet w ord en op w at rechtens is en d at w eet m en som s nog niet, terw ijl w at in een concreet geval rechtens is op zijn beu rt afhangt van d e selectie en w aard ering van d e relevante feiten en belangen.
12. Toegep ast op het ond erw erp van d it artikel betekent het d at verklaringen en ged ragingen als bind end e overeenkom sten w ord en aangem erkt, om d at en voorzover ze in zo’n p roces van vooru itgrijp en, vaststellen en teru gkop p elen w ord en gekw alifi-ceerd als overeenkom stenrechtelijk relevant. Dat lijkt tau tologisch - d e grond slag van d e gebond enheid aan overeenkom sten is gelegen in het overeenkom stenrecht zelf -, m aar is het niet. H et is d e consequ entie van een (m ijn) op vatting over recht als een d iscu rsieve grootheid29, d it w il zeggen van recht als het altijd voorlop ige resu ltaat
van een p roces van m eningsvorm ing en overtu iging. Een d u id elijke illu stratie vor-m en d e gevallen w aarin vor-m eningsverschillen bestaan over al of niet gebond enheid , zoals bij een overeenkom st om trent d raagm oed erschap . Waarom vind en som m igen d it geen ju rid isch-geld ige overeenkom st en and eren w el? H et antw oord heeft w einig tot niets te m aken m et d e verklaard e w il, het vertrou w en of d e verhou d ing van beid e. H et beru st op een w aard ering van m orele overtu igingen,
sociaal-p sychologische gegevens, fu nd am entele beginselen, sociaal-p raktische overw egingen en aan het stelsel van het overeenkom stenrecht ontleend e gezichtsp u nten, over w at een sa-m enleving op zeker ogenblik bereid is te accep teren. Illu stratief zijn ook d e gevallen w aarin het recht verand ert zond er d at een nieu w e, geschreven norm hiertoe d w ingt. Zo w as lange tijd het zijn van p articu lier of fam ilielid niet relevant bij het oord eel over d e vraag of een borgtochtovereenkom st geld ig w as. Thans is d at w el het geval. De om slag is niet bew erkstelligd d oor een and ere kijk op d e verklaard e w il, het vertrou w en of d e verhou d ing van beid e, m aar d oor d e keu ze om ook voor d it typ e gevallen aan te slu iten bij d e ontw ikkelingen in het overeenkom stenrecht, w aarin het beter en ju ister w ord t gevond en zorgvu ld ig te letten op factoren als het bescherm en tegen ongelijkheid en, ten aanzien van fam ilieled en, tegen het risico d at zij zod anig verblind zijn d oor d e bereid heid hu n in p roblem en verkerend e verw anten te help en
29Meer d aarover in Asser-Vranken, Algem een Deel, 1995, p assim , alsook bij
d at zij geen zakelijke afw eging m eer ku nnen m aken en onverantw oord e financiële lasten op zich nem en.
13. De voorbeeld en ku nnen m et vele tientallen w ord en u itgebreid , m aar d at zal niet nod ig zijn. Waar het om gaat, is d at d e kw alificatie van ged ragingen en verklaringen als bind end e overeenkom sten steu nt op een inhou d elijk oord eel, d at ged ragen w ord t d oor een afw eging van tal van gezichtsp u nten30. Ze variëren van geval tot geval. Dat
kan niet and ers, om d at ook d e af te w egen feiten, norm en, beginselen, belangen en gezichtsp u nten van geval tot geval verschillen. In d e rechtsvind ingsliteratu u r w ord t d e w ijze w aarop d e afw eging gebeu rt en gebeu ren m oet op een m eer algem een niveau beschreven. Ik besp reek d ie literatu u r hier niet, zo d it al zou ku nnen in het bestek van een artikel. Ik bevind m ij hierm ee overigens in het goed e gezelschap van Eggens, d ie zich in één van zijn artikelen eveneens gesteld zag voor het p robleem te bep alen hoe en w anneer m aatschap p elijk onbehoorlijk ged rag kan w ord en aan-gem erkt als rechtens onbehoorlijk ged rag. Volgens Eggens kon d at niet in een form u le om schreven, hoogstens aanged u id w ord en, om d at zo'n
'om schrijving is d e beschrijving - en d oord enking - d er "rechtsvind ing" (rechts-vorm ing), en zij kan d u s ook hier niet, ook m aar enigszins volled ig, bep roefd w ord en, w ant zij zou een gans boek vergen. En d at behoeft hier ook niet bep roefd te w ord en, w ant d it boek bestaat reed s, in d en vorm van Scholten’s Algem een Deel, d at ik d an ook - om in d e taal d er "d ingtalen" te sp reken - als hier ingelast beschou w d zou w illen zien.'31
14. De (m ijn) d iscu rsieve op vatting over d e grond slag van d e gebond enheid van overeenkom sten staat ver af van d e gangbare benad ering op basis van p artijau tono-m ie, contractsvrijheid , verklaard e w il en vertrou w en. Dit w il niet zeggen d at ik d e verklaard e w il en het vertrou w en in d e ban d oe. N atu u rlijk sp elen zij een rol - som s groot, som s bijna onzichtbaar - bij d e rechtvaard iging van d e gebond enheid aan overeenkom sten. Zij d oen d at echter slechts voorzover ze rechtens relevant w ord en geoord eeld . De p articu lier d ie gaat sp ecu leren m et op ties of and ere d erivaten, geeft d aartoe op d racht aan zijn bank. Dat is een d u id elijke w ilsverklaring w aarop d e bank
30Zie voor een vergelijkbare benad eringsw ijze d e bijd rage van Voigt, a.w . (noot 12):
het gaat om een 'Zusam m enspiel verschied ener Wertungsgesichtspunkte'. 31Eggens, De bronnen van verbintenis, 1950, op genom en in Schoord ijk en Smits
zou m ogen afgaan. Desond anks w ord t d e verklaring rechtens niet erkend , tenzij d e bank een aantal m aatregelen heeft genom en om te verzekeren d at d e p articu lier, kort gezegd , beseft w at hij d oet. Pas d an is d e p articu lier gebond en, w ord t hij aan zijn w ilsverklaring gehou d en, ook als d eze nad elig voor hem u itp akt. Ik vind het gefor-ceerd om in een d ergelijke situ atie te blijven vasthou d en aan d e id ee d at d e ver-klaard e w il d e eerste rechtvaard iging vorm t van contractu ele gebond enheid . H et sleu telw oord ’rechtens’ w ord t niet ingevu ld d oor ’w ilsverklaring’, zoals Benita N ies-kens in haar com m entaar op Moltzer schrijft (nr. 8 hierboven), m aar d e
w ilsverklaring m oet eerst zelf gekw alificeerd en ingevu ld w ord en als rechtens relevant. Of en w anneer d it het geval is, hangt m ed e af van d e interp retatie en w aard ering van al d ie and ere factoren d ie ik genoem d heb. H et is gebru ikelijk d eze factoren voor te stellen als u itzond eringen op d an w el nu anceringen van d e ver-klaard e w il. Ik voel d aar w einig voor. Men blijft d an vasthou d en aan een concep t van het overeenkom stenrecht w aarin d e inhou d elijke controle - het streven naar ’Ver-tragsgerechtigkeit’, naar ’su bstantial fairness’, naar inhou d elijke verantw oord ing - als een bep erking of verfijning w ord t voorgesteld van het ind ivid u ele zelfbeschikkings-recht.
15. Ik m een d at een d ergelijke ind ivid u alistische benad eringsw ijze van het overeen-kom stenrecht al lang d oor d e w erkelijkheid achterhaald is. Kern van het hu id ige con-tractenrecht is d e gehou d enheid rekening te hou d en m et d e gerechtvaard igd e belan-gen van d e w ed erp artij. Dat begint al in d e p recontractu ele fase en loop t d oor tijd ens d e overeenkom st en ook d aarna. De om vang van d eze ’zorgp licht’ (d u ty of care) is niet in het algem een of op voorhand te bep alen. Veel u iteenlop end e om stand ighed en sp elen een rol, zoals d e aard van d e overeenkom st, d e w ijze w aarop d e
overeenkom st gesloten w ord t en d e hoed anigheid , ond erlinge verhou d ing en d es-ku nd igheid van p artijen. Ook d e w ijze w aarop d e ’zorgp licht’ gestalte krijgt, is niet in één form u le w eer te geven. Rechtsvergelijkend w ord en in d it verband enkele
p lichten verm eld .32 De belangrijkste, ook in N ed erland , is d e 'd u ty to inform '. De een
kan verp licht zijn d e and er te inform eren, hem te w ijzen op consequ enties of te w aarschu w en voor bep aald e risico's op d at d e and er vold oend e inform atie heeft om een verantw oord e keu ze te m aken. Som s m ag d e een ervan u itgaan d at d e and er zelf vold oend e inlichtingen inw int of voorzorgsm aatregelen treft om onp lezierige
32Ond er m eer H esselink, De red elijkheid en billijkheid in het Europ ese p rivaatrecht,
verrassingen te voorkom en. De verhou d ing tu ssen inform atie- en ond erzoeksp lich-ten is niet echt scherp te trekken, m aar inm id d els w el al verd er ontw ikkeld d an, zeg, vijftien jaar geled en33. Meestal w ord en ze geru briceerd ond er d e red elijkheid en
bil-lijkheid . Ook eld ers in Eu rop a gebeu rt d it, net als in d e Princip les of Eu rop ean Con-tract Law (Land o-p rincip les) en in d e Unid roit Princip les for International Com m er-cial Contracts (Unid roit-p rincip les). Behalve d e ’d u ty to inform ’ w ord t ook genoem d d e ’d u ty to coop erate’.34 Deze p licht verlangt van contractsp artijen d at ze hu n best
d oen om d e overeenkom st zoveel m ogelijk tot een goed eind e te brengen op d e m a-nier d ie beoogd w as. N iem and is ged iend m et ontbond en, vernietigd e of om and ere red enen niet of slechts half u itgevoerd e overeenkom sten. Vereist is een red elijke, coöp eratieve op stelling, d ie bijvoorbeeld d e vorm kan aannem en van een verbod om d e overeenkom st op te zeggen of van een p licht om bij som m ige vernietigingsgron-d en en bij onvoorziene om stanvernietigingsgron-d ighevernietigingsgron-d en in te stem m en m et een aanp assing en w ij-ziging van d e overeenkom st.
16. Een beschrijving van het hu id ige contractenrecht in term en van d eze 'd u ties' is realistischer d an een beschrijving d ie nog steed s d e w ilsverklaring tot u itgangsp u nt neem t en d e inform atie-, m ed ew erkings- en zorgp lichten als bep erkingen, inbreu ken, u itzond eringen, verfijningen of toesp itsingen aanm erkt. Ook d e inhou d elijke toetsing d ie inm id d els gem eengoed is gew ord en in het overeenkom stenrecht, in ied er geval als streven, kom t aan d e hand van d e geschetste 'd u ties' beter tot u itd ru kking35. Als
33Zie ook Van d en Akker en Barend recht, Inform atiep lichten van d ienstverleners,
1999.
34Zie art. 1:202 van d e Princip les of Eu rop ean Contract Law (Land o-p rincip les).
H ierover ook mijn p read vies voor d e Vereniging voor d e vergelijkend e stu d ie van het recht van België en N ed erland , TPR 1997, p. 1825-1860. Zie voorts het in noot 11 genoem d e artikel van Reichold , a.w ., p. 83 e.v.
35In het al vaker genoem d e boek van Byd linski en Mayer-Maly (H rsg.), Die ethischen
het goed gebeu rt, leid t het tot een op ener afw eging van w at d e w erkelijk d oor-slaggevend e argu m enten zijn om voor een bep aald e benad ering te kiezen. Dat geld t voor d e gew one tw eep artijen-overeenkom sten, het geld t nog sterker voor gevallen van overeenkom st en d erd en. Ik geloof niet d at d e p ositie van d erd en ad equ aat kan w ord en beschreven en gerechtvaard igd in term en van verklaard e w il en vertrou w en, m aar d it u itw erken vergt een afzond erlijk artikel.
De grondslag van de gebondenheid aan overeenkomsten en aan verbintenissen uit andere bronnen
17. In het d ebat over d e grond slag van d e gebond enheid aan verbintenissen w ord t m eestal ond erscheid en tu ssen overeenkom sten en and ere bronnen van verbintenis-sen. Gesp roken w ord t van vrijw illig aangegane verbintenissen en op gelegd e verbintenissen. Ook Benita N ieskens d oet d it, zij het d at bij haar d e scheid slijn iets and ers loop t, aangezien volgens haar ook binnen het contract m eer en m eer sp rake is van op gelegd e verbintenissen.36 Zij d eelt evenw el het stand p u nt d at d e
gebond enheid aan vrijw illig aangegane verbintenissen steu nt op d e p artijau tonom ie en d at d e grond slag van op gelegd e verbintenissen een and ere is/ m oet zijn. H et zal d u id elijk zijn w aarom ik het niet m et haar eens ben: contractu ele gebond enheid steu nt niet in d e eerste p laats op d e p artijau tonom ie en d aarom kan d eze ook geen van and ere verbintenissen te ond erscheid en grond slag vorm en. Mijns inziens ge-beu rt m ethod ologisch bij d e vraag naar gebond enheid u it and ere bronnen van verbintenissen hetzelfd e als bij overeenkom sten. Er is sp rake van een kw alifi-catievraag, w aarbij gebond enheid en aansp rakelijkheid w ord en bep aald d oor het recht, d .w .z. d oor w at op zeker ogenblik als ’rechtens’ w ord t aangem erkt. H et verschil is alleen d at d e regels, beginselen, het ongeschreven recht en d e and ere gezichtsp u nten d ie bij d e kw alificatie w ord en gebru ikt, in het onrechtm atige d aad s-recht - om d at voorbeeld te nem en - ten d ele and ere zijn d an in het overeenkom sten-recht. Ind ien er een verschil in grond slag is, is het d aarop teru g te voeren en niet op het w el of niet aanw ezig zijn van p artijau tonom ie.
