BESLUIT
Nummer 3447-58
Betreft zaak: 3447/ Engelgeer-vlod
Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
1
Openbaar
Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar tegen zijn besluit van 13 juni 2003, kenmerk 3447/ 26.
I. Verloop van de procedure
1. Bij brief van 28 maart 2003 heeft mr. G. Engelgeer (hierna: Engelgeer) de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) verzocht om met toepassing van artikel 83, eerste lid, Mededingingswet (hierna: Mw) een voorlopige last onder dwangsom op te leggen aan de Nederlandse Orde van Advocaten en aan de Orde van Advocaten in het Arrondissement Amsterdam.
2. Bij besluit van 13 juni 2003 heeft de d-g NMa het verzoek afgewezen.
3. Bij brief van 25 juli 2003, bij de NMa ingekomen op 29 juli 2003, heeft Engelgeer tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
4. Op 19 september 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waar Engelgeer, alsmede de Nederlandse Orde van Advocaten en de deken van de Orde van Advocaten in het
Arrondissement Amsterdam, waren vertegenwoordigd. Van de hoorzitting is een verslag gemaakt dat partijen is toegezonden.
II. Het verzoek
Openbaar
2
Openbaark
vastgesteld en op 2 juli 2002 in werking getreden.
6. Engelgeer meent dat de Verordening in strijd is met artikel 6 Mw en dat hij om die reden niet aan het verbod op resultaatgerelateerde beloning kan worden gehouden. Artikel 6 Mw komt er, kort gezegd, op neer dat besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, verboden en van rechtswege nietig zijn. Ter
onderbouwing van zijn standpunt wijst Engelgeer er op dat naar aanleiding van een eerdere klacht van hem de d-g NMa in het besluit van 21 februari 2002, kenmerk 560/ 87, heeft overwogen dat het verbod op resultaatgerelateerde beloning dat destijds in artikel 25, leden 2 en 3, van de Gedragsregels was neergelegd, een mededingingsbeperking in de zin van artikel 6 Mw vormt. Dat besluit is inmiddels onherroepelijk.
7. De klacht die aan het thans bestreden besluit ten grondslag ligt, heeft - anders dan de klacht die tot eerdergenoemd besluit van 21 februari 2002 heeft geleid - geen betrekking op de Gedragsregels, maar op de Verordening. In afwachting van een beslissing op zijn klacht, heeft Engelgeer verzocht om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen.
III. Het bestreden besluit en het bezwaar
8. In het bestreden besluit is overwogen dat er geen sprake is van onverwijlde spoed die het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom zou rechtvaardigen.
9. In bezwaar voert Engelgeer aan dat onverwijlde spoed wel degelijk aanwezig is, omdat het voortbestaan van zijn praktijk afhankelijk is van het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom. Daartoe wijst hij er op dat de tuchtrechtelijke procedures die de deken van de Orde van Advocaten in het Arrondissement Amsterdam bij de raad van discipline tegen hem heeft gestart, er toe zouden kunnen leiden dat de maatregel van schorsing in de uitoefening van de praktijk wordt opgelegd. Een dergelijke maatregel zou grote consequenties voor de verdere praktijkvoering hebben. Bovendien wijst hij er op dat ingeval de maatregel van schorsing op grond van artikel 48a, eerste lid, Advocatenwet voorwaardelijk wordt opgelegd, de reden om de maatregel ten uitvoer te leggen niet dezelfde hoeft te zijn als de reden waarom de maatregel is opgelegd. Nu de d-g NMa in de visie van Engelgeer zelf al in het besluit van 21 februari 2002 heeft vastgesteld dat het verbod op resultaatgerelateerde honorering in strijd met artikel 6 Mw is, meent Engelgeer dat de belangenafweging, vanwege de nadelige effecten op zijn bedrijfsvoering, in zijn voordeel dient uit te vallen. Hij verwijst daarbij naar een andere advocaat die volgens hem wel ongestraft in strijd met de Verordening kan handelen.
Openbaar
3
Openbaark
10. In het systeem van de Mededingingswet is de hoofdregel dat geen sanctie (boete en/ of last onder dwangsom) wordt opgelegd dan nadat een onderzoek heeft plaatsgevonden en, indien de d-g NMa na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding van de Mededingingswet is begaan, een rapport is opgemaakt waarop belanghebbenden hun zienswijze hebben kunnen geven. De mogelijkheid om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen als bedoeld in artikel 83, eerste lid, Mw, vormt een uitzondering op deze hoofdregel. Voor zover hier van belang geldt deze uitzondering uitsluitend indien (i)
onverwijlde spoed, gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, het opleggen van een voorlopige last onder dwangsom vereist, en (ii) naar het voorlopige oordeel van de d-g NMa aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, Mw is overtreden.
11. Er is sprake van onverwijlde spoed als bedoeld in artikel 83, eerste lid, Mw, indien het tijdsverloop dat met de normale procedure is gemoeid naar verwachting tot gevolg zal hebben dat de alsdan te treffen maatregel niet meer het daarmee beoogde effect zal hebben en de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, hierdoor in ernstige mate zullen worden getroffen. Bij onverwijlde spoed hoeft niet alleen te worden gedacht aan de situatie waarin een onderneming definitief van de markt wordt verdrongen of de continuïteit van de onderneming definitief in het geding is, maar ook aan andere specifieke omstandigheden die met zich brengen dat de uitkomst van de normale procedure, als bedoeld in artikel 59 Mw, niet kan worden afgewacht.1
12. De d-g NMa stelt vast dat het risico van een tuchtrechtelijke sanctie dat Engelgeer loopt, mede wordt veroorzaakt doordat hij niet in overeenstemming met de Verordening handelt. Echter, niet is gebleken dat het voortbestaan van de advocatenpraktijk en Letsel.nl in gevaar komt als Engelgeer zich in afwachting van de uitkomst van het onderzoek op basis van artikel 59 Mw aan de Verordening zou houden. Opgemerkt kan in dit kader worden dat advocaten die niet in strijd met de Verordening handelen ook praktijk kunnen voeren. Ook al is de bedrijfsvoering van de advocatenpraktijk van Engelgeer en Letsel.nl in grote mate ingericht op resultaatgerelateerde honorering, niet aannemelijk is geworden dat honorering in
overeenstemming met de Verordening zodanig belastend is dat een beslissing op zijn klacht niet kan worden afgewacht. Dat tegen een andere advocaat die ook in strijd met de
Verordening handelt geen tuchtrechtelijke procedures worden gestart, zoals Engelgeer stelt, doet niet af aan het ontbreken van een noodzaak om een voorlopige last onder dwangsom op te leggen.
Openbaar
4
Openbaark
13. Gezien het bovenstaande is naar het oordeel van de d-g NMa geen sprake van een zodanig spoedeisend belang dat de uitkomst van het onderzoek naar de klacht van Engelgeer niet kan worden afgewacht. Gelet hierop behoeft de vraag of naar het voorlopige oordeel van de d-g NMa aannemelijk is dat artikel 6, eerste lid, Mw is overtreden, geen bespreking.
V. Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van Engelgeer tegen zijn besluit van 13 juni 2003 ongegrond.
Datum: 5 november 2003
W.g.
Mr. P. Kalbfleisch
Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam, sector
