Kostenregeling in de WMS kan beter Mr. dr. J. Sperling en mr. W.H. Hogerzeil

N7N

ntor 1 _N m e i 2012

Mr. dr. J. Sperling en mr. W.H. Hogerzeil

Kostenregeling in de WMS kan beter

I Inleiding

Met de toegenomen autonomie van scholen en het teruggebrachte toezicht van de onderwijsinspectie is de medezeggenschap op scholen belangrijker geworden. Volgens de toelichting op de Wet medezeggenschap op scholen (WMS) in 2007 moest de mede- zeggenschapsraad (MR) zelfs een ‘countervailing power, een tegenmacht’² van het bevoegd gezag worden. Medezeggenschap is steeds vaker ook het énige middel waar- mee belanghebbenden zeggenschap kunnen uitoefenen op het beleid van de school.

Scholen worden in toenemende mate door stichtingen bestuurd, waardoor er nauwe- lijks nog ruimte is voor invloed van ouders via het schoolbestuur of de gemeenteraad.

In de rechtspraak is bepaald dat ouders buiten het kader van inspraak en medezeggen- schap niet een recht hebben op grond waarvan een schoolbestuur gehouden is om hen actief in (beleids)beslissingen te betrekken.³ Een goed functionerende medezeggen- schap is dus van groot belang voor belanghebbenden bij de school.

Via de medezeggenschap kregen ouders, leerlingen en personeel daarom wettelijke bevoegdheden om invloed te kunnen uitoefenen op de besluitvorming van het bevoegd gezag. Daaronder valt het geven van instemming of advies aan een groot aantal aange- legenheden die zeer ingewikkeld kunnen zijn, zoals de vaststelling of wijziging van de hoofdlijnen van het meerjarig financieel beleid, de overdracht van de scholen of een fusie met een andere scholengemeenschap. Vooral bij grote scholengemeenschappen kunnen daar grote financiële en sociale belangen mee zijn gemoeid.

Een zinvolle dialoog met het bevoegd gezag is in die gevallen alleen maar mogelijk als de (G)MR voldoende kennis of financiële middelen heeft om deskundige ondersteuning te kunnen inhuren als die deskundigheid intern ontbreekt. Dit klemt te meer gezien het feit dat het bevoegd gezag zich bij ingewikkelde bestuurlijke kwesties als een fusie of schoolsluiting of bij een geschil met de (G)MR ook vrijwel altijd laat bijstaan door externe deskundigen. De wetgever erkende dit belang en in de WMS werd opgenomen dat het bevoegd gezag een regeling moet treffen voor de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van medezeggenschapsactiviteiten die door ouders, leerlingen en personeel in de (G)MR worden ondernomen, daaronder begrepen scholingskosten, kosten voor inhuur van deskundigen en kosten van het voeren van rechtsgedingen (artikel 28, lid 2, WMS).

N8N ^{ntor 1} N m e i 2012

Maar in de praktijk is de regeling van artikel 28, lid 2, WMS niet doeltreffend.⁴ Zo blijkt uit onderzoek dat driekwart van de oudergeledingen geen vergoeding voor het raadple- gen van deskundigen of voor rechtsbijstand krijgt, ook al bestaat daaraan wel behoefte.⁵ In andere gevallen komen die kosten ten laste van een algemeen aan de (G)MR toege- kend budget, dat vaak niet toereikend is voor dit soort kosten. In weer andere gevallen doet een medezeggenschapsorgaan op ad-hocbasis een verzoek om kostenvergoeding aan het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag reageert daarop vaak (te) laat.⁶ De (G)MR kan een beslissing tot vergoeding van de kosten of het uitblijven daarvan echter niet afdwingen in kort geding. De (G)MR heeft immers in het civiele recht buiten de gren- zen van de WMS geen procesbevoegdheid, want het is geen rechtspersoon of natuurlijk persoon.⁷ Medezeggenschapsraden komen, om dezelfde redenen, evenmin in aanmer- king voor gefinancierde rechtsbijstand.

De regeling van artikel 28, lid 2, WMS is bovendien ingewikkeld en dan ook verschil- lende keren onderwerp van geschil geweest bij de Geschillencommissie en bij de Ondernemingskamer. Deze hebben dit artikel heel formeel en (daardoor) in het nadeel van medezeggenschapsorganen uitgelegd. Hoewel in geen enkel geval in geschil was of de kosten in kwestie redelijkerwijs noodzakelijk waren geweest, werd de vordering tot kostenvergoeding van de MR desondanks afgewezen omdat het bevoegd gezag de for- maliteiten van artikel 28, lid 2, WMS niet was nagekomen. De omstandigheid dat het bevoegd gezag zich wél zonder enige wettelijke belemmering liet bijstaan door externe deskundigen en daarvoor geen weging van belangen of toestemming van enig orgaan is vereist, speelde geen enkele rol.

In dit artikel bespreken wij waarom artikel 28, lid 2, WMS niet doeltreffend is. Wij doen dit aan de hand van de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de jurisprudentie. Tevens formuleren wij een aantal voorstellen die dit probleem kunnen oplossen of verminderen. De opzet is daarbij als volgt. In onderdeel II wordt een over- zicht gegeven van de totstandkoming van artikel 28, lid 2, WMS. In onderdeel III bespreken we de rechtsbescherming en jurisprudentie met betrekking tot dit artikel. In onderdeel IV geven we een aantal oplossingen voor het probleem.

II Totstandkoming artikel 28, lid 2, WMS

De voorloper van de WMS, de Wet medezeggenschap onderwijs 1992 (WMO) bevatte een onduidelijke regeling met betrekking tot vergoeding van kosten. Bovendien gaf de regeling minder aanspraken dan elders in de samenleving gebruikelijk, bijvoorbeeld in artikel 22 Wet op de ondernemingsraden (WOR).⁸ Met name de kostenregeling van de

N9N

ntor 1 _N m e i 2012

oudergeleding werd onvoldoende gevonden, want daarover stond in de WMO geen enkele bepaling. Medezeggenschapsorganen waren daardoor volledig afhankelijk van het bevoegd gezag voor de vergoeding van hun medezeggenschapskosten. Een door de minister ingestelde Expertgroep medezeggenschap primair onderwijs (de Expertgroep) adviseerde dan ook om de regeling van artikel 22 WOR over te nemen in de WMS. ⁹

Artikel 22 WOR In artikel 22 WOR staat:

‘1 De kosten die redelijkerwijze noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad en de commissies van die raad komen ten laste van de ondernemer.

2 Met inachtneming van het bepaalde in het eerste lid komen de kosten van het [...] raadplegen van een deskundige door de ondernemingsraad of een commis- sie van die raad, alsmede de kosten van het voeren van rechtsgedingen door de ondernemingsraad slechts ten laste van de ondernemer, indien hij van de te maken kosten vooraf in kennis is gesteld. De eerste volzin is niet van toepassing wanneer uitvoering is gegeven aan het derde lid.

3 De ondernemer kan in overeenstemming met de ondernemingsraad de kosten die de ondernemingsraad en de commissies van die raad in enig jaar zullen maken […] vaststellen op een bepaald bedrag, dat de ondernemings- raad naar eigen inzicht kan besteden. Kosten waardoor het hier bedoelde bedrag zou worden overschreden, komen slechts ten laste van de onderne- mer voor zover hij in het dragen daarvan toestemt.’

De ratio van dit artikel is dat de werkgever verplicht is de kosten van het raadplegen van een deskundige te vergoeden indien en voor zover deze kosten redelijkerwijs noodzake- lijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad. Wel moet de onder- nemingsraad de ondernemer van tevoren van de te maken kosten in kennis stellen (artikel 22 lid 2, WOR).¹⁰ De ondernemer moet namelijk de mogelijkheid krijgen om tijdig te kunnen beoordelen of de kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn. Vindt hij dat dit niet het geval is, dan moet hij zijn bezwaren duidelijk kenbaar maken. Onduidelijk- heden over eventuele bezwaren komen in de regel voor zijn risico.¹¹

Wanneer de ondernemingsraad, ondanks de duidelijke bezwaren van de ondernemer, toch een of meer deskundigen wil raadplegen of een procedure wil voeren, dan kan de ondernemingsraad de bedrijfscommissie vragen om te bemiddelen en te adviseren. De kosten voor de gang naar de bedrijfscommissie zijn altijd voor de ondernemer (artikel 22, lid 1, WOR).¹² Leidt dit evenmin tot overeenstemming, dan kan de ondernemings-

N10N ^{ntor 1} N m e i 2012

raad zich tot de kantonrechter wenden (artikel 36, lid 2, WOR). Die moet dan beslissen of de opgegeven kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de ondernemingsraad. Daarbij zijn de volgende omstandigheden relevant: het belang en de aard van het onderwerp waarvoor de deskundige wordt uitgenodigd en de hoogte van de kosten en de financiële draagkracht van de ondernemer.¹³ Oordeelt de kantonrechter dat de kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn, dan moet de ondernemer deze vergoeden, ook al had hij tijdig en duidelijk bezwaar gemaakt.

Wat betreft de kosten voor het voeren van rechtsgedingen heeft de ondernemer weinig ruimte om betaling van deze kosten te weigeren. De kantonrechter toetst immers mar- ginaal en volgens de criteria die de Raad voor de rechtsbijstand hanteert: de procedure mag ‘niet klaarblijkelijk van elke grond ontbloot zijn’ en het belang van de onderne- mingsraad moet de te verrichten arbeid rechtvaardigen. Daarvan is al snel sprake. Dit is anders als de kosten buitensporig hoog zijn of er een redelijk alternatief aanwezig is.¹⁴

Maakt de ondernemer geen bezwaar tegen de opgegeven kosten, dan kan de deskun- dige zijn kosten rechtstreeks declareren bij de ondernemer. Het is niet vereist dat de ondernemer expliciet toestemming geeft voor de te maken kosten. Het is voldoende als de ondernemingsraad aan de ondernemer kennis geeft van het feit dat een deskundige is ingeschakeld en dat daarmee kosten zijn gemoeid. Reageert de ondernemer niet, dan mag de ondernemingsraad ervan uitgaan dat de ondernemer akkoord is.

Artikel 28, lid 2, WMS

De minister nam het advies van de Expertgroep over artikel 22 WOR echter niet over.

Zij maakte de kostenregeling onderdeel van een algemeen artikel (28 WMS) over ‘facili- teiten’ van de (G)MR. De term ‘faciliteiten’ lijkt betrekking te hebben op alle aanspraken van de MR op het bevoegd gezag om te kunnen functioneren, zoals het gebruik van voorzieningen (bijv. vergaderruimte, kopieerapparaat), scholingsmogelijkheden, een vacatieregeling, bijdragen in de administratieve kosten voor de (G)MR en de vergoe- ding van kosten voor deskundigen en rechtsbijstand.¹⁵ Met betrekking tot deze laatste kosten stelde de regering in artikel 28, lid 2, WMS de volgende tekst voor:

‘Het bevoegd gezag treft een regeling voor de kosten van medezeggenschapsactivi- teiten die door ouders, leerlingen en personeel in de medezeggenschapsraad en de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad worden ondernomen, daaronder begrepen scholingskosten en kosten voor inhuur van deskundigen.’

N11N

ntor 1 _N m e i 2012

‘treft een regeling’

De minister stelde dat zij niet koos voor artikel 22 WOR omdat de ouderorganisaties haar zouden hebben laten weten dat het probleem over de kostenvergoeding veroor- zaakt werd doordat de WMO onvoldoende aanknopingspunten bevatte om overleg over een kostenvergoeding te kunnen voeren met het bevoegd gezag. De minister vond dat daarom in artikel 28, lid 2, WMS kon worden volstaan met het opleggen van een plicht aan het bevoegd gezag om een regeling te treffen. Zij schreef voor dat het bevoegd gezag een voorstel moest doen voor een kostenregeling en daarover afspraken moest maken met de (G)MR. In artikel 12, lid 1 onder q, artikel 13, aanhef en onder l, en artikel 14, lid 2 onder h en lid 3 onder e, WMS werd opgenomen dat het bevoegd gezag de instemming behoeft van de personeels- respectievelijk de ouder-/leerlinggeleding, met betrekking tot ‘vaststelling of wijziging van de regeling, bedoeld in artikel 28, voorzo- ver die betrekking heeft op [de geleding in kwestie].’

Verder werd in artikel 22, aanhef en onder e, WMS voorgesteld dat in het medezeggen- schapsstatuut¹⁶ wordt geregeld: ‘de wijze waarop met inachtneming van artikel 28 invulling wordt gegeven aan de beschikbaarstelling van faciliteiten aan ouders, leerlin- gen en personeel, die deelnemen in de MR, de GMR, de geledingen dan wel de deelra- den.’ Het bevoegd gezag kan het statuut alleen maar vaststellen als twee derde van het aantal leden van de (G)MR daaraan hun instemming geven (artikel 21, lid 2, WMS). Het bevoegd gezag moet het medezeggenschapsstatuut ten minste eenmaal in de twee jaar vaststellen (artikel 21, lid 1, WMS).

‘kosten’

Desondanks vonden sommige Kamerleden de voorgestelde regeling ‘te mager’ en

“onvoldoende bepaald”¹⁷, want een overlegplicht garandeert volgens hen nog niet dat de MR en diens geledingen ook de noodzakelijke faciliteiten krijgen. Zij vonden dat als de MR een juridische aangelegenheid wil aanvechten of ondersteuning van een deskun- dige nodig heeft, het vanzelfsprekend moet zijn dat hij niet in onderhandeling hoeft te treden over de kosten: ‘Wij vinden het echter te vrijblijvend om alleen maar te bepalen dat er onderhandeld moet worden over zoiets essentieels. Het zou niet zo mogen zijn dat je bij het bestuur moet gaan bedelen voor bijvoorbeeld de kosten van rechtsgedin- gen’.¹⁸ De Kamerleden Roefs en Jan de Vries dienden daarom een amendement in om het woord ‘kosten’ te wijzigen in ‘redelijkerwijs noodzakelijke kosten’, met het doel om

‘een objectief en toetsbaar element in te brengen’.¹⁹ Het amendement werd met alge- mene stemmen, en met instemming van de minister, aangenomen.

N12N ^{ntor 1} N m e i 2012

Hoewel de indieners van het amendement de uitdrukkelijke bedoeling hadden om arti- kel 28, lid 2, WMS dezelfde werking te geven als artikel 22 WOR,²⁰ werd in het amende- ment niet voorgesteld om artikel 22 WOR integraal over te nemen. In tegenstelling tot artikel 22 WOR, legt artikel 28, lid 2, WMS het bevoegd gezag dus niet de verplichting op om de redelijkerwijs noodzakelijke kosten te vergoeden, maar de verplichting om een regeling te treffen voor de vergoeding van de redelijkerwijs noodzakelijke kosten. Even- min kent de WOR de voorwaarden van artikel 12, lid 1 onder q, artikel 13, aanhef en onder l, artikel 14, lid 2 onder h en lid 3 onder e, en artikel 22, aanhef en onder e, WMS.

Ondanks de bedoeling van de Kamerleden om de kostenregeling in de WMS gelijk te maken aan de WOR, werden al deze artikelen gehandhaafd. Het is onduidelijk of zij deze bepalingen eenvoudigweg over het hoofd hebben gezien of deze met opzet in stand hebben gelaten.

‘rechtsgedingen’

Tijdens de parlementaire behandeling van de WMS voegde de minister zelf de woorden

‘en kosten van het voeren van rechtsgedingen’ toe. Deze toevoeging had ermee te maken dat de Ondernemingskamer bevoegd werd voor geschillen over de naleving van de WMS en in hoger beroep van uitspraken van de Geschillencommissie en dat bij de Ondernemingskamer verplichte procesvertegenwoordiging geldt. De minister vond daarom dat rechtsbijstandskosten ook vallen onder de kosten van de medezeggen- schapsactiviteiten die door de leden van de raad worden ondernomen, te meer daar het bevoegd gezag bekostiging ten behoeve van de medezeggenschap ontvangt.²¹

De term ‘rechtsgedingen’ is echter niet beperkt tot de procedure bij de Ondernemings- kamer. In een brief aan de Tweede Kamer schreef de minister dat, wat betreft de kosten voor het voeren van een eventuele geschillenprocedure, in de WMS is vastgelegd dat de faciliteitenregeling een (procedurele) voorziening dient te bevatten voor de vergoeding van de (redelijkerwijs noodzakelijke) kosten van raadplegen van deskundigen en de kosten voor het voeren van rechtsgedingen.²² Hieruit kan worden afgeleid dat zij vond dat een procedure bij de Geschillencommissie ook onder ‘rechtsgedingen’ valt.²³

Uiteindelijke tekst

De uiteindelijke tekst van artikel 28, lid 2, WMS luidde als volgt:

‘Het bevoegd gezag treft een regeling voor de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van medezeggenschapsactiviteiten die door ouders, leerlingen en personeel in de medezeggenschapsraad en de gemeenschappelijke medezeggenschapsraad worden ondernomen, daaronder begrepen scholingskosten, kosten voor inhuur van des- kundigen en kosten van het voeren van rechtsgedingen.’

N13N

ntor 1 _N m e i 2012

III Rechtsbescherming en jurisprudentie

Indien het bevoegd gezag en de (G)MR het niet eens worden over het treffen van een regeling of de noodzaak van de kosten, kan de (G)MR door middel van de geschillenre- geling proberen het bevoegd gezag tot naleving van zijn verplichtingen te dwingen.

Hieronder beschrijven wij eerst de geschillenregeling en vervolgens de jurisprudentie met betrekking tot artikel 28, lid 2, WMS. Hieruit wordt duidelijk waar de knelpunten zich bevinden, waardoor dit artikel niet doelmatig is.

1 Geschillenregeling

Naast de gecompliceerde kostenregeling kent de WMS een ingewikkelde geschillen- regeling. Artikel 31 WMS bepaalt dat de Geschillencommissie bevoegd is in:

– vorderingen van het bevoegd gezag in instemmingsgeschillen,

– vorderingen van het bevoegd gezag en een medezeggenschapsorgaan in geschillen over instemming met betrekking tot het medezeggenschapsstatuut en het mede- zeggenschapsreglement,

– vorderingen van een medezeggenschapsorgaan in adviesgeschillen, en

– vorderingen van het bevoegd gezag en een medezeggenschapsorgaan in een geschil over de interpretatie van het bepaalde bij of krachtens de WMS, het medezeggen- schapsreglement of het medezeggenschapsstatuut.

De Ondernemingskamer is bevoegd in vorderingen die strekken tot naleving door het bevoegd gezag van de verplichtingen jegens een medezeggenschapsorgaan, voortvloei- end uit deze wet. De Ondernemingskamer is tevens bevoegd in hoger beroep van de uitspraken van de Geschillencommissie.

2 Jurisprudentie

In de jurisprudentie over artikel 28, lid 2, WMS moeten twee situaties worden onder- scheiden: (1) het bevoegd gezag heeft geen regeling getroffen en (2) er is wel een rege- ling tot stand gekomen. De jurisprudentie over elk van beide situaties wordt hieronder besproken.

2.1 geen regeling getroffen

In de eerste uitspraak over artikel 28, lid 2, WMS legde de Geschillencommissie artikel 28, lid 2, WMS zo uit dat het risico voor het niet treffen van een kostenregeling voor rekening komt van het bevoegd gezag. Dit geschil betrof een situatie waarin het bevoegd gezag geen voorstel voor een kostenregeling ter instemming aan de geledin- gen had voorgelegd.²⁴ De MR had desondanks een advocaat ingeschakeld voor rechts- bijstand in een adviesgeschil over het ontslag van een directeur. De MR verzocht de Geschillencommissie het bevoegd gezag te veroordelen in de advocatenkosten volgens

N14N ^{ntor 1} N m e i 2012

het liquidatietarief II Rechtbanken. De Geschillencommissie wees de vordering toe, omdat het maken van de kosten redelijkerwijs noodzakelijk was geweest voor de ver- vulling van de taak van de MR en de hoogte van de kosten niet onredelijk was. De Geschillencommissie was ‘van oordeel dat het bevoegd gezag gehouden is om, vooruitlo- pend op het treffen van een regeling conform artikel 28 lid 2 WMS, de MR tegemoet te komen in de kosten van de onderhavige procedure’.²⁵

Maar drie maanden later wees de Ondernemingskamer een arrest in een andere zaak, waarin hij het risico voor niet-nakoming bij de MR legde en niet bij het bevoegd gezag.

Deze zaak betrof eveneens een situatie waarin het bevoegd gezag geen kostenregeling had getroffen. De Ondernemingskamer wees een vordering tot betaling van de door de MR gemaakte rechtsbijstandkosten af, omdat een aanspraak op kostenvergoeding dient

‘voort te vloeien uit een regeling waarvan de inhoud door partijen zelf moet worden bepaald door middel van een voorstel van het bevoegd gezag tot en instemming van de medezeggenschapsraad met de vaststelling van het medezeggenschapsstatuut.’²⁶ Ont- breekt een regeling in het statuut, dan heeft de MR of een geleding pas recht op aan- spraak op vergoeding van redelijkerwijs noodzakelijke kosten indien het bevoegd gezag daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd.²⁷

Na dit arrest kwam de Geschillencommissie in een volgend geschil over artikel 28, lid 2, WMS terug op haar eerste uitspraak. In een interpretatiegeschil over een adviesaange- legenheid vroeg de MR de Geschillencommissie ook een interpretatie te geven over de vergoeding van de rechtsbijstandskosten. Het bevoegd gezag had echter alleen een kos- tenregeling voor de GMR getroffen, en niet voor de MR. Hoewel de Geschillencommis- sie de MR in het adviesgeschil in het gelijk stelde, verklaarde zij zich onbevoegd in het interpretatiegeschil over de rechtsbijstandskosten omdat een kostenregeling ontbrak in het medezeggenschapstatuut van de MR.²⁸ Het gevolg was dat de MR door nalatig- heid van het bevoegd gezag geen aanspraak had op vergoeding van zijn rechtsbijstands- kosten, ook al waren deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk geweest voor het eigen- lijke geschil over de adviesaangelegenheid.

Gevolgen jurisprudentie

De jurisprudentie heeft tot gevolg dat een medezeggenschapsorgaan pas aanspraak heeft op vergoeding van zijn kosten als aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1 het bevoegd gezag heeft een voorstel voor een besluit tot vaststelling van een kos- tenregeling aan elk van de geledingen ter instemming voorgelegd,

2 elk van de geledingen heeft met dat voorstel ingestemd,

N15N

ntor 1 _N m e i 2012

3 het bevoegd gezag heeft een voorstel voor een tekst voor het medezeggenschapsta- tuut over de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de beschikbaarstelling van faciliteiten, ter instemming voorgelegd aan de (G)MR, en

4 twee derde van de leden van (G)MR heeft met het statuut ingestemd.

Deze grote hoeveelheid voorwaarden is problematisch. De kans is groot dat een of meer voorwaarden niet of incorrect worden toegepast, waardoor er geen regeling tot stand komt en een medezeggenschapsorgaan dus geen aanspraak heeft op vergoeding van kosten voor het inhuren van deskundigen.²⁹ Verder hebben de voorwaarden tot gevolg dat de medezeggenschapsorganen van elkaar afhankelijk zijn voor de totstandkoming van een regeling. Ook kunnen de voorwaarden tot verschillende conflictmomenten leiden. Hieronder zal blijken dat een medezeggenschapsorgaan met betrekking tot deze conflicten een inadequate of zelfs geen enkele rechtsbescherming heeft.

ad (1) en (3)

Indien het bevoegd gezag geen regelingen ter instemming voorlegt aan elk van de gele- dingen en de (G)MR, dan hebben deze medezeggenschapsorganen alleen de mogelijk- heid om een vordering tot naleving van de relevante artikelen in de WMS bij de Onder- nemingskamer in te stellen. In de praktijk is de gang naar de Ondernemingskamer echter een zwaar middel en medezeggenschapsorganen maken daarvan nauwelijks of geen gebruik. Daarbij is er het praktische probleem dat bij de Ondernemingskamer rechtsbijstand verplicht is en medezeggenschapsorganen geen rechtsbijstand kunnen inhuren omdat het geschil daar nu juist over gaat. Zelfs al zou de Ondernemingskamer in een nalevingsprocedure de vordering (dat het bevoegd gezag een voorstel ter instem- ming voorlegt) toewijzen, dan zal de Ondernemingskamer volgens de huidige jurispru- dentie de rechtsbijstandskosten voor de nalevingprocedure in kwestie waarschijnlijk niet toewijzen omdat er geen kostenregeling bestaat.

ad (2)

Als het bevoegd gezag wel een voorstel aan elk van de geledingen voorlegt, maar een of meerdere geledingen daaraan geen instemming geeft, bijvoorbeeld omdat het voorstel onredelijk is, dan heeft geen van de geledingen of de (G)MR rechtsbescherming. Artikel 31 aanhef en onder a WMS geeft immers alleen het bevoegd gezag de mogelijkheid om een instemmingsgeschil voor te leggen aan de Geschillencommissie. Doet het bevoegd gezag dat niet, dan kan een medezeggenschapsorgaan niets ondernemen. De (G)MR kan geen geschil op grond van artikel 31 onder b WMS voorleggen, omdat het op dat moment nog niet gaat om een statuutgeschil, maar om een instemmingsgeschil op grond van artikel 12, lid 1 onder q, artikel 13, aanhef en onder l, of artikel 14, lid 2 onder h en lid 3 onder e, WMS. Verder zal een nalevinggeschil op grond van artikel 36, lid 1,

N16N ^{ntor 1} N m e i 2012

WMS weinig zin hebben, want het bevoegd gezag zal aanvoeren dat het zijn verplich- tingen wel is nagekomen door een voorstel ter instemming aan de geledingen te hebben voorgelegd. Bovendien spelen bij een nalevingsprocedure dezelfde praktische problemen als hierboven onder ‘Ad (1) en (3)’ genoemd.

Ad (4) Als de (G)MR weigert in te stemmen met het voorstel voor het medezeggen- schapsstatuut, dan kan de (G)MR op grond van artikel 31 aanhef en onder b WMS de Geschillencommissie vragen om een oordeel te geven over het voorstel. Vindt de Geschillencommissie dat het bevoegd gezag niet in redelijkheid tot zijn voorstel heeft kunnen komen, dan geeft zij in haar uitspraak aan hoe het voorstel dient te worden gewijzigd. Het bevoegd gezag moet het medezeggenschapsstatuut vaststellen overeen- komstig de uitspraak van de Geschillencommissie (artikel 33, lid 3, WMS). Het is echter onduidelijk of de (G)MR bij toewijzing van de vordering aanspraak heeft op de kosten voor rechtsbijstand die zij voor deze procedure heeft gemaakt. De Geschillencommissie geeft in de uitspraak weliswaar aan hoe de (door het bestuur nog vast te stellen) kosten- regeling eruit moet zien, maar deze regeling bestond nog niet op het moment dat de kosten werden gemaakt.

3 Wel een regeling getroffen

Tot slot kan zich de situatie voordoen waarin wél aan de vier genoemde voorwaarden is voldaan, maar het bevoegd gezag en het medezeggenschapsorgaan van mening ver- schillen over een concrete aanspraak op vergoeding of de hoogte daarvan. In dat geval kan een medezeggenschapsorgaan alleen een vordering tot betaling van de kosten indienen bij de Ondernemingskamer.³⁰ De Geschillencommissie heeft namelijk bepaald dat een geschil over een concrete aanspraak niet als interpretatiegeschil aan de Geschillencommissie kan worden voorgelegd, omdat een dergelijke vordering geen zaak is van interpretatie van wet, reglement of statuut maar een kwestie van nakoming van een verplichting van het bevoegd gezag jegens het medezeggenschapsorgaan.³¹ De Ondernemingskamer lijkt deze uitleg te bevestigen. ‘Als partijen geen overeenstem- ming bereiken over de omvang van de kosten […], dan kan daarover in een procedure op de voet van artikel 36, lid 1, WMS geoordeeld worden of de kosten redelijkerwijs nood- zakelijk waren, aldus de Ondernemingskamer.³²

Uit deze rechtspraak volgt dat alleen de Ondernemingskamer bevoegd is in een geschil over een concrete aanspraak op redelijkerwijs noodzakelijke kosten. Deze situatie is echter problematisch voor medezeggenschapsorganen. Naast de hiervoor onder ‘ad (1) en (3)’ genoemde nadelen van de gang naar de Ondernemingskamer, moet bedacht worden dat een geschil over de kosten voor rechtsbijstand vrijwel altijd onderdeel is van een ander geschil, bijvoorbeeld een interpretatie-, instemmings- of adviesgeschil.

N17N

ntor 1 _N m e i 2012

Het is voor het oplossen van een of meer van deze laatste geschillen dat het medezeg- genschapsorgaan de gevraagde kostenvergoeding nodig zal hebben. Interpretatie-, instemmings- of adviesgeschillen moeten echter bij de Geschillencommissie aanhan- gig worden gemaakt, en niet bij de Ondernemingskamer. Het medezeggenschapsor- gaan zal in dat geval dus twee procedures moeten voeren over één conflict.³³ Als het medezeggenschapsorgaan daartoe al in staat is en een advocaat bereid vindt hem bij te staan bij de Ondernemingskamer, zal die procedure hogere kosten voor het bevoegd gezag met zich brengen en de oplossing van het geschil ernstig vertragen. Zo heeft de enige nalevingsprocedure die er tot op heden is geweest, meer dan een jaar geduurd.

IV Oplossingen

Uit het vorenstaande blijkt dat de regeling van artikel 28, lid 2, WMS problematisch is.

Weliswaar is de WMS verbeterd ten opzichte van de WMO 1992 doordat de WMS een bepaling over een kostenregeling bevat, maar de afhankelijkheid van het bevoegd gezag is met die regeling niet weggenomen. Ten eerste is de regeling onnodig gecompliceerd, met een eveneens gecompliceerde en inadequate rechtsbescherming. Wij vinden daarom dat de WMS moet worden aangepast. Wij bespreken hierna in onderdeel 1 op welke wijze dat moet gebeuren. Ten tweede hebben de Ondernemingskamer en de Geschillencommissie artikel 28, lid 2, WMS zo uitgelegd dat het risico voor het niet tot stand komen van een regeling volledig bij de medezeggenschapsorganen ligt. Aangezien die uitleg in strijd is met de bedoeling van de wetgever, ligt een wijziging van de juris- prudentie voor de hand. Wij lichten dit standpunt in onderdeel 2 toe. Totdat de WMS en/of de jurisprudentie gewijzigd zijn, hebben wij nog een aantal praktische suggestie voor de huidige situatie. Deze worden in onderdeel 3 besproken.

1 Aanpassing WMS

De gecompliceerde regeling kan worden vereenvoudigd als artikel 28, lid 2, WMS wordt vervangen door de tekst van artikel 22 WOR en artikel 12, lid 1 onder q, artikel 13, aanhef en onder l, artikel 14, lid 2 onder h en lid 3 onder e, en artikel 22, aanhef en onder e, WMS vervallen. De regeling zal dan niet alleen aansluiten bij die in de WOR, maar ook bij de medezeggenschapsregelingen, zoals in de Wet educatie en beroepsonderwijs. Het Besluit medezeggenschap Defensie bevatte tot 2008 een soortgelijke bepaling als artikel 28, lid 2, WMS. In 2008 werd die gewijzigd in een tekst die gelijk is aan artikel 22 WOR omdat de oude tekst de OR te afhankelijk maakte van de werkgever.³⁴ In het wetsvoor- stel ‘Cliëntenrechten zorg’ wordt om dezelfde reden de tekst van artikel 22 WOR voorge- steld. ³⁵ Al deze regelingen geven een medezeggenschapsorgaan een rechtstreekse aan- spraak op vergoeding van diens redelijkerwijs noodzakelijke kosten en bieden een

N18N ^{ntor 1} N m e i 2012

eenvoudige en effectieve rechtsbescherming. Er is geen enkele rechtvaardiging om het funderend onderwijs in dit opzicht in een uitzonderingspositie te plaatsen.

Deze voorgestelde rechtsbescherming kan nog verder worden verbeterd als de Geschil- lencommissie daarvoor jurisdictie krijgt in plaats van de Ondernemingskamer.³⁶ Hier- voor zou een relatief snelle en eenvoudige rechtsgang in het leven kunnen worden geroepen, conform de reeds bestaande procedure voor spoedeisende gevallen.³⁷ In die procedure beslist de voorzitter van de Geschillencommissie binnen een zeer korte ter- mijn (in ieder geval binnen twee weken na een eventuele hoorzitting) over het geschil.

De toetsingscriteria³⁸ kunnen dezelfde zijn als die van artikel 22 WOR. In de cao-po is daar nog de volgende omstandigheid aan toegevoegd: ‘de mate waarin de werkgever zelf extern advies inwint, dan wel zelf beschikt over professionele ondersteuning’. De evaluatie van de WMS die dit jaar plaatsvindt, is een goed moment om de wijziging in te voeren.³⁹

2 Wijziging rechtspraak

In afwachting van deze wijzigingen is er alle reden voor de Ondernemingskamer en de Geschillencommissie om hun uitspraken over het huidige artikel 28, lid 2, WMS meer in overeenstemming te brengen met de bedoeling van de wetgever. Artikel 28, lid 2, WMS is bedoeld om het bevoegd gezag te verplichten een kostenregeling te treffen.

Volgens de indieners van het amendement moest artikel 28, lid 2, WMS zelfs zo worden uitgelegd dat de MR automatisch, en dus zonder overleg, aanspraak heeft op vergoe- ding van de kosten van deskundigen, mits deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn.

De jurisprudentie heeft nu echter het tegenovergestelde effect: het nodigt kwaadwil- lende besturen juist uit om de verplichting van artikel 28, lid 2, WMS niet na te komen, omdat het dan de kosten van de (G)MR niet hoeft te vergoeden. Het risico voor dit niet- nakomen door het bevoegd gezag ligt dus volledig bij de MR. Dat effect is uitdrukkelijk in strijd met de bedoeling van de wetgever.

Dat effect wordt nog versterkt doordat aan de wettelijke plicht van het bevoegd gezag om een regeling te treffen de facto geen enkele sanctie is verbonden. Artikel 38 WMS bepaalt dat, indien het bevoegd gezag de voorschriften van de WMS niet nakomt, de minister de bekostiging geheel of gedeeltelijk kan inhouden of opschorten. Maar in de praktijk zal deze sanctie weinig soelaas bieden aan het medezeggenschapsorgaan. Het zal in ieder geval niet leiden tot toekenning van een kostenregeling. De sanctie is ook anderszins niet in het belang van het medezeggenschapsorgaan, want het zou tot gevolg hebben dat het voortbestaan van de school – en het medezeggenschapsorgaan – in gevaar komt. Daarbij komt dat onduidelijk is hoe een medezeggenschapsorgaan het opleggen van een dergelijke sanctie kan bewerkstelligen. Moet het medezeggenschaps-

N19N

ntor 1 _N m e i 2012

orgaan zich rechtstreeks tot de minister wenden of tot de onderwijsinspectie? Het is bovendien twijfelachtig of de minister een dergelijk zwaar middel zal toepassen voor het niet-naleven van artikel 28, lid 2, WMS. Een bekostigingssanctie is in de praktijk nog nooit om die reden opgelegd.

Het zou dan ook een verbetering zijn als de Ondernemingskamer en de Geschillencom- missie in hun jurisprudentie terugkeren naar de uitleg van artikel 28, lid 2, WMS zoals in de hiervoor besproken eerste uitspraak van de Geschillencommissie.⁴⁰ Daarmee wordt het risico van niet-nakoming van de plicht van het bevoegd gezag bij het bevoegd gezag gelegd, en niet bij medezeggenschapsorganen. Die uitleg is een logischer gevolg van artikel 28, lid 2, WMS en in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever dat als de MR een juridische aangelegenheid wil aanvechten of ondersteuning van een deskundige nodig heeft, het vanzelfsprekend moet zijn dat de MR niet in onderhande- ling hoeft te treden over de kosten.⁴¹ Die uitleg klemt te meer als men zich bedenkt dat een medezeggenschapsorgaan nauwelijks of geen rechtsmiddelen heeft om de plicht van het bevoegd gezag af te dwingen en de minister niet snel bereid zal zijn een bekos- tigingssanctie voor niet-naleving toe te passen. Bovendien zal van die uitleg een pre- ventieve werking uitgaan en zullen bevoegde gezagen artikel 28, lid 2, WMS zorgvuldi- ger gaan naleven.

Tevens dient de jurisprudentie met betrekking tot de situatie waarin er wel een rege- ling in het statuut staat, te worden gewijzigd. Er is geen enkele rechtvaardiging voor de onbevoegdverklaring van de Geschillencommissie in een interpretatiegeschil over de uitleg van ‘redelijkerwijs noodzakelijke kosten’. Een dergelijke interpretatie is immers niet wezenlijk anders dan die over de vraag of een bepaald besluit als een aangelegen- heid in de zin van artikelen 10 tot en met 14 WMS kan worden aangemerkt.⁴² In een interpretatiegeschil over de kosten beantwoordt de Geschillencommissie dan eenvou- digweg de vraag of de gemaakte kosten ‘redelijkerwijs noodzakelijk’ zijn in de zin van artikel 28, lid 2, WMS.

De bevoegdheid van de Geschillencommissie om een kostengeschil door middel van een interpretatiegeschil op te lossen klemt des te meer als men bedenkt dat de weg naar de Ondernemingskamer in geschillen over rechtsbijstand vrijwel afgesloten is van- wege de verplichte rechtsbijstand bij die instantie. Wij vragen ons daarom zelfs af of die gebrekkige rechtsbescherming in overeenstemming is met artikel 6 EVRM.⁴³ Vol- gens het Golder-arrest valt onder die bepaling ook een recht op toegang tot de rechter, omdat dat recht in een rechtsstaat een essentiële voorwaarde is om materiële rechten te kunnen verwezenlijken.⁴⁴ Dit recht moet effectief zijn. Maar het ontbreken van (gefi- nancierde) rechtsbijstand voor personen die zelf onvoldoende financiële middelen

N20N ^{ntor 1} N m e i 2012

hebben, terwijl rechtsbijstand verplicht is voor toegang tot de rechter, maakt het toe- gangsrecht ineffectief en dus in strijd met artikel 6 EVRM.⁴⁵ Deze strijdigheid kan worden opgeheven als de Geschillencommissie zich bevoegd verklaart in interpretatie- geschillen over artikel 28, lid 2, WMS.

3 Praktische oplossingen

In afwachting van de onder 1 en 2 genoemde oplossingen kunnen medezeggenschaps- organen de volgende stappen ondernemen om ervoor te zorgen dat het bevoegd gezag een adequate kostenregeling treft. Ten eerste kan een medezeggenschapsorgaan schrif- telijk aan het bevoegd gezag laten weten dat het in gebreke is en dat tot het moment waarop er een regeling is, de regeling van artikel 22 WOR of de modeltekst van de web- site www.infoWMS.nl geldt. Deze modeltekst, die nagenoeg identiek is aan artikel 22, leden 1 en 2, WOR, luidt als volgt:

‘1 De raad kan gebruik maken van voorzieningen waarover het bevoegd gezag beschikt en die de raad redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak.

2 De kosten voor de medezeggenschapsactiviteiten met inbegrip van bijwonen van vergaderingen van de raad zelf, worden gedragen door het bevoegd gezag.

Onder deze activiteiten worden mede begrepen:

• scholing van de leden van de raad

• het inhuren van deskundigen

• het voeren van rechtsgedingen

• het informeren en raadplegen van de achterban

Voorwaarde is, dat het bevoegd gezag vooraf in kennis wordt gesteld van het activiteitenplan of het concrete voornemen van de raad.’⁴⁶

De Ondernemingskamer heeft bevestigd dat deze tekst dezelfde werking heeft als arti- kel 22 WOR.⁴⁷ De MR hoeft in dat geval dus niet nader te overleggen met het bevoegd gezag over de kosten. De MR heeft aanspraak op vergoeding van kosten indien en voor zover die kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn en hij het bevoegd gezag vooraf in kennis heeft gesteld van zijn activiteitenplan of concrete voornemen.

Ten tweede kan de MR bij de tweejaarlijkse vaststelling van het medezeggenschapssta- tuut voorstellen dat bovengenoemde modeltekst wordt opgenomen. Komen partijen er niet uit, dan kan de MR het geschil op grond van artikel 31 onder b WMS aan de Geschillencommissie voorleggen. De Geschillencommissie kan in haar uitspraak aan- geven hoe het bevoegd gezag het statuut moet wijzigen (artikel 33, lid 3, WMS) en zal dit waarschijnlijk conform de hiervoor geciteerde modeltekst doen.

N21N

ntor 1 _N m e i 2012

Een derde mogelijkheid is dat de MR via het initiatiefrecht van artikel 6 WMS het bevoegd gezag aanspreekt op het ontbreken van een (adequate) kostenregeling. In dit artikel staat dat het bevoegd gezag en de MR bijeenkomen als de MR of het bevoegd gezag daarom onder opgave van redenen verzoekt. De MR mag voorstellen doen aan het bevoegd gezag en standpunten laten weten. Het bevoegd gezag moet daarop binnen drie maanden schriftelijk en gemotiveerd reageren. Verder moet het bevoegd gezag de MR ten minste eenmaal de gelegenheid geven om met hem te overleggen. Maar deze mogelijkheid is slechts van beperkte betekenis, want het bevoegd gezag is niet verplicht om de voorstellen van de MR over te nemen.

Een vierde mogelijkheid is dat een medezeggenschapsorgaan bij een geschil over een bepaalde aangelegenheid zijn instemming of advies aan die aangelegenheid onthoudt met het argument dat voor instemming of advies het redelijkerwijs noodzakelijk is dat het medezeggenschapsorgaan advies van deskundigen inhuurt en dit laatste niet moge- lijk is omdat het bevoegd gezag heeft nagelaten een kostenregeling te treffen. In dat geval zal het bevoegd gezag hopelijk een kostenregeling treffen.

Al deze mogelijkheden bieden echter maar beperkte oplossingen aan een medezeggen- schapsorgaan om een kostenregeling of een betaling van kosten tot stand te brengen en leiden mogelijk zelfs tot escalatie van het geschil. Wij geven er dan ook de voorkeur aan dat de wetgever de WMS wijzigt of, alternatief, dat de Ondernemingskamer en de Geschillencommissie de huidige kostenregeling niet langer in het nadeel van mede- zeggenschapsorganen uitleggen.

Noten

1 Joke Sperling is onafhankelijk adviseur en Willem Hein Hogerzeil is advocaat te Amsterdam. De auteurs zijn leden van de werkgroep ‘Medezeggenschap- en klachtrecht’ van de Nederlandse ver- eniging voor onderwijsrecht NVOR. De auteurs danken mr. W.D. Berkhout voor zijn kritische opmerkingen.

2 Kamerstukken II 2009-2010, 29736, nr. 51, p. 8.

3 Rb. Maastricht 26 maart 2009, LJN: BI0297.

4 M. Koning, De WMS kan zo veel beter, Info.mr , een uitgave van de AOb, 4, december 2011, p. 21.

5 Actis Onderzoek & Advies, Een geschil is geen ruzie, onderzoek naar de doorwerking van medezeggen- schapsgeschillen in het primair en voortgezet onderwijs, Rotterdam, 27 juni 2010, p. 10. Zie ook Kamer- stukken II 2009-2010, 29736, p. 4-5. M. Koning, ‘De weg naar betere MR-faciliteiten’, Info mr, oktober 2010, p. 16-19. E.L.J. Bruyninckx en G.W. van der Voet, ‘Vergoeding van de kosten van deskundige ondersteuning van medezeggenschapsorganen niet goed geregeld’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, p. 296.

6 E.L.J. Bruyninckx en G.W. van der Voet, zie voetnoot 5 hiervoor, p. 296. Voorgesteld wordt een ter- mijn van 48 uur.

N22N ^{ntor 1} N m e i 2012

7 Voorzieningenrechter rechtbank Almelo 28 januari 2011, LJN: BP2638, r.o. 4.4: ‘Ingevolge artikel 36 WMS heeft een medezeggenschapsraad alleen procesbevoegdheid in zijn relatie tot het bevoegd gezag en dan nog alleen in het kader van de uitoefening van haar wettelijke taak. Er is geen aankno- pingspunt in een wettelijke regeling te vinden, dat een medezeggenschapsraad in een burgerlijk (kort) geding als orgaan op eigen naam als zelfstandige – eisende of verwerende – procespartij kan optreden in relatie tot anderen dan het bevoegd gezag.’

8 Focus op versterking, 13 juni 2004, p. 10 en 23.

9 Focus op versterking, 13 juni 2004.

10 J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht 1 , Wet op de ondernemingsraden, Uitgeverij Paris, editie 2008, p. 125.

11 Hof ’s-Hertogenbosch 25 september 2007, LJN: BB4967.

12 F.W.H. Vink en R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad, een toelichting bij de Wet op de onder- nemingsraden, Den Haag: Sdu Uitgevers, editie 2012, p. 123.

13 Kamerstukken II 1987-1988, 20583, nr. 3, p. 24

14 F.W.H. Vink en R.H. van het Kaar, zie voetnoot 12 hierboven, p. 125.

15 In de WOR komt de term ‘faciliteiten’ niet voor. De WOR heeft afzonderlijke bepalingen voor voor- zieningen, scholing en kosten van de ondernemingsraad.

16 De WOR kent het medezeggenschapsstatuut niet. Dit is een document dat eigen is aan de WMS.

De ruimte die in de WMS was opgenomen op het punt van de toedeling van bevoegdheden en de inrichting van de medezeggenschapsstructuur maakte het volgens de regering noodzakelijk dat het medezeggenschapsstatuut werd geïntroduceerd. Hierin moet voor alle betrokkenen inzichtelijk worden welke keuzes zijn gemaakt met betrekking tot de medezeggenschapsstructuur en welke bevoegdheden de medezeggenschapsorganen hebben. Het medezeggenschapsstatuut vervult dus een informatieve en een regulerende functie. (Kamerstukken II 2005-2006, 30414, nr. 3, p. 14-15) 17 Handelingen II 31 mei 2006, 84-5136. Zie ook Kamerstukken II 2004-2005, nr. 29768, nr. 5, p. 3 en 7-8.

18 Handelingen II 31 mei 2006, 84-5159.

19 Kamerstukken II 2005-2006, nr. 30414, nr. 21.

20 Kamerstukken II 2004-2005, 29768, nr. 5, p. 3. Zie ook Kamerstukken II 2005-2006, 30414, nr. 7, p. 13.

21 Kamerstukken II 2005-2006, nr. 30414, nr. 8, p. 4. Ook volgens de Ondernemingskamer moet de kostenregeling ‘uit de aard der zaak’ van een zodanige inhoud zijn, dat de MR in de gelegenheid is om zich – binnen de grenzen van hetgeen als redelijk dient te worden aangemerkt – van effectieve rechtsbijstand te kunnen voorzien, waaronder ten behoeve van het voeren van rechtsgedingen tegen de onderwijsinstelling waarbij hij is ingesteld (Hof Amsterdam Ondernemingskamer 17 juli 2008, rolnummer 106.006.523/01).

22 Kamerstukken II 2005-2006, nr. 30414, nr. 43, p. 8.

23 Deze conclusie is impliciet bevestigd door de Geschillencommissie, want deze heeft in geschillen over artikel 28 WMS nog nooit overwogen dat de term ‘rechtsgedingen’ niet haar eigen procedure omvat.Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, zaaknummer 08.011.

24 Op grond van artikel 12, lid 1 onder q, artikel 13, aanhef en onder l, artikel 14, lid 2 onder h en lid 3 onder e, WMS.

25 Geschillencommissie 3 juli 2008, zaaknummer 08.011 (cursief toegevoegd).

26 Hof Amsterdam Ondernemingskamer 17 juli 2008, rolnummer 106.006.523/01 OK.

27 De Ondernemingskamer gaat volgens ons uit van een verkeerde lezing van artikel 22, aanhef en onder e, WMS. De verplichting van het bevoegd gezag om met de MR te overleggen over een kos- tenregeling volgt immers niet uit artikel 22 WMS, maar uit artikel 12, lid 1 onder q, artikel 13, aan- hef en onder l, en artikel 14, lid 2 onder h en lid 3 onder e, WMS. In deze laatste artikelen staat immers dat ‘de vaststelling of wijziging van de regeling, bedoeld in artikel 28,’ de instemming behoeft van de personeels- en ouder-/leerlinggeleding, voor zover de regeling betrekking heeft op de gele- ding in kwestie. In artikel 22, aanhef en onder e, WMS staat dat in het medezeggenschapsstatuut

N23N

ntor 1 _N m e i 2012

wordt geregeld: de wijze waarop met inachtneming van artikel 28 invulling wordt gegeven aan de beschikbaarstelling van faciliteiten aan ouders, leerlingen en personeel, die deelnemen in de MR, de GMR, de geledingen dan wel de deelraden. De opname in het statuut heeft alleen betrekking op de wijze van beschikbaarstelling en heeft dus slechts een informerende functie en is geen voorwaarde voor aanspraak.

28 Geschillencommissie 7 januari 2009, zaaknummer 08.021.

29 Geschillencommissie 7 januari 2009, zaaknummer 08.021.

30 Gerechtshof Amsterdam Ondernemingskamer 1 april 2011, zaaknummer 200.078.595/01 OK.

31 Geschillencommissie 9 mei 2011, zaaknummer 104913 en Geschillencommissie WMS 11 november 2010, zaaknummer 104527.

32 Gerechtshof Amsterdam Ondernemingskamer 1 april 2011, zaaknummer 200.078.595/01 OK.

33 Zie bijvoorbeeld: Geschillencommissie 9 mei 2011, zaaknummer 104913.

34 P.B.E. Vermeulen en R. Goodijk, Medezeggenschap bij defensie, een onderzoek naar het huidig functione- ren van het BMD en een vergelijking tussen BMD en de WOR, Rijksuniversiteit Groningen, 18 juni 2005, p. 14, 26 en 33.

35 Kamerstukken II 2009-2010, 32402, nr. 3.

36 Nog beter zou zijn als de jurisdictie in nalevinggeschillen wordt overgeheveld van de Onderne- mingskamer naar de Geschillencommissie. Zie hierover F. Brekelmans en J. Sperling, ‘Een voorstel tot verbetering van de procedure tot naleving van de WMS’, School en Wet 2011-5, p. 8-13.

37 Artikel 18 Reglement van de Geschillencommissie.

38 Zie voetnoot 13 hiervoor.

39 Artikel 46 WMS schrijft voor dat de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap vijf jaar na inwerkingtreding van de WMS aan de Staten-Generaal een verslag zendt over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk. Het is de bedoeling dat dit verslag in het voorjaar van 2012 gereed is.

40 Geschillencommissie 3 juli 2008, zaaknummer 08.011.

41 Handelingen II 31 mei 2006, 84-5159.

42 Zie bijvoorbeeld Geschillencommissie 5 november 2010, zaaknummer 104525.

43 Hierin staat, voor zover relevant: ‘Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen [...] heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een rede- lijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.’

44 Europees hof voor de rechten van de mens 21 februari 1975, Golder t. Verenigd Koninkrijk, NJ 1975, 462, m.nt. Alkema.

45 T. Barkhuyzen, M.L. van Emmerik en J.H. Gerards, De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aanvulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces?, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009, p. 23-24.

46 Wij geven de voorkeur aan deze regeling boven die waarin de kostenregeling onderdeel van het budget van de (G)MR is, zoals bijvoorbeeld staat in artikel 11, lid 2, van het modelstatuut van de Besturenraad: ‘Op basis van een activiteitenplan en kostenraming wordt in de begroting van de school dan wel de organisatie jaarlijks een bedrag gereserveerd voor deskundigheidsbevordering van de leden van de medezeggenschapsorganen en raadpleging van deskundigen, inclusief juridi- sche bijstand. Beschikbaarstelling vindt plaats na overlegging van een offerte of factuur.’

Een dergelijk regeling is niet in overeenstemming met de bedoeling van artikel 28, lid 2, WMS en dwingt de MR te kiezen tussen verschillende noodzakelijke kosten. Bovendien kunnen de kosten voor deskundige (rechts)bijstand sterk per jaar verschillen.

47 Gerechtshof Amsterdam Ondernemingskamer 1 april 2011, zaaknummer 200.078.595/01 OK.