Besluit
Openbaar
Contactpersoon Ons kenmerk Uw kenmerk Doorkiesnummer
OPTA/IPB/2007/200541
Datum Onderwerp Bijlage(n)
11-04-2007 Boetebesluit JBOE 07001
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit tot het opleggen van een boete aan Pidplates Perfomance B.V. inzake een overtreding van artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (spamverbod).
1. Inleiding en verloop van de procedure
Dit besluit tot oplegging van een boete ter hoogte van € 10.000,- heeft het College van de
Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) genomen op basis van artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). Het college legt de boete op aan Pidplates Perfomance B.V. te Arnhem.
Aanleiding voor de boete vormt de overtreding zoals vastgesteld in een rapport1 in de zin van artikel 15.8 van de Tw van 24 november 2006, opgesteld door een toezichthoudend ambtenaar van OPTA (hierna: het rapport). In het rapport stelt de toezichthoudend ambtenaar vast dat Pidplates het
zogenoemde spamverbod, zoals dat is vastgelegd in artikel 11.7 van de Tw heeft overtreden. Pidplates heeft meerdere malen, en ondanks een waarschuwing die door het college is verzonden, ongevraagde e-mailberichten verstuurd zonder voorafgaande toestemming van de ontvangers van die berichten. Ook bevatten deze berichten niet de wettelijk vereiste mogelijkheid tot verzet.
Het boeterapport is op 19 januari 2007 per aangetekende post aan Pidplates verzonden.
Op 22 februari 2007 hebben de heren [ ], beide werkzaam bij Pidplates een mondelinge zienswijze op het rapport gegeven. Het verslag van de in dit kader georganiseerde hoorzitting is als bijlage
bijgevoegd.
Na een samenvatting van het rapport (onderdeel 2), de weergave van de feiten (onderdeel 3) en een samenvatting van de zienswijze van Pidplates (onderdeel 4), geeft het college het juridisch kader weer (onderdeel 5). Vervolgens komen de kwalificatie van de feiten als overtredingen (onderdeel 6) en de hoogte van de boete (onderdeel 7) aan de orde.
Besluit
Openbaar
2. Het rapport
In het rapport constateert de toezichthoudend ambtenaar het volgende:
1. Pidplates heeft elektronische berichten (meer specifiek: e-mailberichten) verzonden voor
commerciële doeleinden, zonder dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft gegeven.
2. Pidplates heeft in een aantal gevallen nagelaten om een geldig postadres of nummer te vermelden waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.
In de periode 27 mei 2005 tot en met 1 juli 2006 heeft de toezichthoudend ambtenaar die het rapport heeft opgesteld vastgesteld dat er 60 klachten2 zijn ontvangen via de website www.spamklacht.nl over ongevraagde e-mailberichten met reclame voor Pidplates. De klagers hebben allen via
www.spamklacht.nl het daartoe bestemde klachtenformulier ingevuld.
De toezichthoudend ambtenaar die het rapport heeft opgesteld heeft vastgesteld dat de ontvangers van de berichten als abonnees aan te merken zijn door e-mailadressen na te gaan en verklaringen van die abonnees af te nemen.
Uit het onderzoek van de toezichthoudend ambtenaar is verder gebleken dat niet in alle berichten een geldig afmeldadres stond, waarmee de ontvanger kan vragen te stoppen met het toesturen van de berichten. In totaal zijn hierover 28 klachten ontvangen, zo blijkt uit het boeterapport.
Voorts heeft de toezichthoudend ambtenaar onderzocht wie de berichten verzonden heeft. Dit heeft de toezichthoudend ambtenaar onder meer gedaan door de registratiegegevens van de domeinnaam van de afzender van de berichten te achterhalen. De registratiegegevens van een domeinnaam bevatten informatie over de identiteit van de houder van de domeinnaam (whois gegevens). Deze
registratiegegevens zijn door toezichthoudend ambtenaren van het college geraadpleegd3. Volgens deze gegevens behoort de site toe aan Pidplates Performance B.V.
Gelet op het aantal klachten en de aard van de zaak heeft het college op 11 november 2005 een waarschuwing verzonden aan Pidplates.4Na verzending van de waarschuwing zijn wederom 23 klachten ontvangen. Daarom hebben ambtenaren van het college op 6 juli 2006 een gesprek gevoerd met [ ] van Pidplates.5
In dit gesprek hebben de vertegenwoordigers van Pidplates aangegeven dat zij nadat zij de waarschuwing van OPTA hadden ontvangen, alle adressen van privépersonen uit hun e-maillijsten hebben verwijderd. Daarna hebben zij inderdaad weer e-mailberichten gestuurd. De ambtenaren van
2
Zie bijlage 1: klachten inzake Pidplates.
3 Zie bijlage 3 Whois gegevens www.pidplates.com 4 Zie bijlage 4 Waarschuwing d.d. 11 november 2005
Besluit
Openbaar
het college hebben de vertegenwoordigers van Pidplates verteld dat vennootschappen onder firma en B.V.’s in oprichting geen rechtspersoonlijkheid hebben en aldus beschouwd moeten worden als natuurlijke personen waarvoor het regime van artikel 11.7 van de Tw geldt. De vertegenwoordigers van Pidplates hebben daarop aangegeven dat niet uitgesloten is dat zij dit soort bedrijven e-mail berichten hebben gestuurd.
Omdat Pidplates na het ontvangen van een waarschuwing van het college, door is gegaan met het versturen van ongevraagde e-mailberichten, is een rapport opgesteld. Dit rapport is op 19 januari 2006 verzonden.
3. Zienswijze
[ ] van Pidplates, hebben op 22 februari 2006 mondeling een zienswijze op het rapport gegeven.
Pidplates bestrijdt niet dat zij aan e-mailmarketing heeft gedaan. Het doel daarvan was echter bedrijven te benaderen, het product Pidplates is namelijk ook bedoeld voor bedrijven. Na de
waarschuwing die Pidplates heeft gekregen van het college hebben zij daarom alle adressen waarvan zij vermoedden dat het om privépersonen ging, uit het e-mailbestand gehaald. Na een gesprek met ambtenaren van het college van de OPTA in november 2006 waarin werd verteld dat ook
vennootschappen onder firma en B.V.'s in oprichting onder het verbod van artikel 11.7 van de Tw vallen, heeft Pidplates aangegeven dat het mogelijk is dat natuurlijke personen opnieuw
e-mailberichten van Pidplates hebben ontvangen. Pidplates voert aan dat de informatie over het verschil tussen rechtspersonen en natuurlijke personen, die op www.spamklacht.nl wordt gegeven niet duidelijk is. Van die informatie is Pidplates uitgegaan.
4. Juridisch kader
Het zogenoemde spamverbod is opgenomen in artikel 11.7 van de Tw.
Ten aanzien van de overtreding
Artikel 11.7, eerste lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1. Het gebruik van elektronische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen bepaald is in het tweede lid.”
Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van de Tw6 blijkt dat het begrip “verzender”
Besluit
Openbaar
niet alleen degene die op de verzendknop drukt (de feitelijk verzender) omvat, maar ook “degene waarvan het bericht afkomstig is” (de materiële verzender).
Artikel 11.7, derde lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
“3. Bij gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden dienen te allen tijde de volgende gegevens te worden vermeld:
a. de werkelijke identiteit van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en
b. een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging kan richten.“
Artikel 11.8 van de Tw luidt als volgt:
“De toepassing van de artikelen 11.6 en 11.7 is beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.” Artikel 1, aanhef en onder p, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
“abonnee: natuurlijk persoon (…) die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.”
Ten aanzien van de bevoegdheid
Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt als volgt:
“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid zijn belast de bij besluit van het college aangewezen
ambtenaren.”7
Artikel 15.8, eerste lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Indien een ambtenaar als bedoeld in artikel 15.1, (…) derde lid, vaststelt dat een overtreding is begaan, maakt hij daarvan een rapport op.”
Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw luidt, voor zover relevant, als volgt:
“Ingeval van overtreding van bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde voorschriften (…), kan het college aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste €450.000.”
Artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw luidt als volgt:
“De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.”
Boetebeleidsregels en handhavingsbeleid spam
Op 2 augustus 2005 zijn de Boetebeleidsregels OPTA8 in werking getreden. Met deze
Boetebeleidsregels geeft het college invulling aan zijn bevoegdheid ten aanzien van het vaststellen
7 Zie ook het Besluit van het college van 19 februari 2001, Stcrt. 2001, nr. 35.
8 Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet
Besluit
Openbaar
van de hoogte van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Tw. Tevens verschaft het college in de Boetebeleidsregels inzicht in de factoren die hij meeweegt bij het bepalen van de hoogte van de boete. Als bijlage bij de Boetebeleidsregels is eveneens het Boetebeleid en handhavingsbeleid spam
vastgesteld. Met dit document verschaft het college inzicht in de criteria op basis waarvan hij overgaat tot het treffen van handhavende maatregelen wanneer het gaat om overtredingen van het
spamverbod.
5. Beoordeling
Het college zal hieronder voor de verzonden berichten nagaan of met verzending van de betreffende e-mailberichten in strijd is gehandeld met artikel 11.7 van de Tw.
Overtreding artikel 11.7, eerste lid, van de Tw
Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in paragraaf 3 van het rapport heeft vastgesteld dat de onderzochte berichten elektronische berichten zijn, die zijn gebruikt voor het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn, zonder dat er voor het versturen van de berichten voorafgaande toestemming is
verleend.
Pidplates heeft nimmer ontkend de betreffende berichten te hebben verstuurd.
Het college stelt vast dat Pidplates ongevraagd elektronische berichten heeft verstuurd voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn.
Verzender
Het college wijst erop dat artikel 11.7, eerste lid van de Tw, zich richt tot de verzender, die als overtreder van het spamverbod moet worden aangemerkt.
Het college overweegt dat de toezichthoudend ambtenaar in het rapport concludeert dat Pidplates moet worden aangemerkt als “de verzender” in de zin van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw. Pidplates heeft ook nimmer ontkend de verzender van de berichten te zijn.
Het college stelt opnieuw vast dat Pidplates als verzender van de berichten moet worden aangemerkt.
Voorafgaande toestemming
Besluit
Openbaar
Pidplates heeft aangegeven dat voor het verzenden van de berichten lijsten met e-mailadressen zijn gebruikt waarvan zij dacht dat er alleen rechtspersonen op stonden. Door Pidplates is niet
gecontroleerd of dit werkelijk zo was. Nadat het college in november 2005 een waarschuwing aan Pidplates heeft gestuurd, heeft Pidplates geprobeerd de lijsten met adressen te schonen door
privépersonen van de lijsten af te halen. Gebleken is echter dat op de lijsten nog steeds adressen van natuurlijke personen voorkwamen want na het versturen van de waarschuwing, zijn bij het college wederom klachten binnengekomen.
Het college stelt vast dat Pidplates ongevraagd berichten aan natuurlijke personen heeft gestuurd. Dat dit gebeurd is heeft Pidplates nimmer ontkend.
Commerciële doeleinden
Om te spreken van het versturen van spamberichten moet het gaan om berichten van commerciële, ideële of charitatieve aard.
De berichten die Pidplates verstuurde bevatten aanbiedingen voor het plaatsen van chromen belettering met bijvoorbeeld een bedrijfsnaam op auto’s. Hieruit blijkt dat het ging om berichten van commerciële aard. Dit is ook niet bestreden door Pidplates.
Abonnees die natuurlijke personen zijn
De e-mailadressen van diverse ontvangers (sterker nog: de adressen van de meerderheid van de ontvangers) hebben als domeinnaam een verwijzing naar een achternaam (zoals achternaam.nl). Consumenten (abonnees die natuurlijke personen zijn) kunnen voor de levering van e-mail en internet gebruik maken van een eigen domeinnaam. De toezichthoudend ambtenaar heeft daarom onderzocht of de ontvangers van de berichten natuurlijke personen zijn. Opmerking verdient hierbij dat personen die een klachtenformulier invullen op www.spamklacht.nl wordt gevraagd of zij een natuurlijke persoon zijn. Daarnaast heeft de toezichthoudend ambtenaar verklaringen van een aantal klagers opgenomen waaruit blijkt zij het ongevraagde bericht hebben ontvangen in de hoedanigheid van natuurlijk persoon.
Pidplates heeft niet bestreden dat de kans bestaat dat Pidplates abonnees die natuurlijke personen zijn berichten heeft gestuurd. De e-maillijsten die het bedrijf gebruikte waren afkomstig van De Gouden Gids en Ad Hoc Data. Deze bedrijven verzamelen e-mailadressen, zetten deze op gegevensdragers en verkopen de e-mailadressen door. Hoewel de e-maillijsten adressen van bedrijven bevatten, is niet uitgesloten dat ook privépersonen op deze lijsten voorkomen. Op de lijsten komen ook adressen voor van vennootschappen onder firma en B.V.’s in oprichting. Ambtenaren van het college hebben eerder aangegeven dat deze bedrijven gelijkgesteld moeten worden met natuurlijke personen omdat zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten. Dit is bij nader inzien onjuist, aangezien slechts mensen zijn te beschouwen als natuurlijke personen en slechts berichten gericht aan personen vallen daarom onder de bescherming van artikel 11.7 van de Tw.
Besluit
Openbaar
na november 2005 nog berichten naar abonnees die natuurlijke personen zijn heeft verstuurd.
Conclusie ten aanzien van de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw
Het college concludeert dat de betreffende e-mailberichten elektronische berichten zijn die gebruikt zijn voor het toezenden van ongevraagde communicatie voor commerciële doeleinden aan abonnees die natuurlijke personen zijn zonder dat er voor het versturen van de berichten voorafgaande toestemming is verleend.
Het college concludeert verder dat Pidplates de verzender is van de berichten.
Overtreding artikel 11.7, derde lid, sub b, van de Tw
Het college constateert dat niet alle berichten een geldige afmeldmogelijkheid hadden. Weliswaar stond in de berichten de naam van [ ] van Pidplates, [ ], maar daaruit bleek niet dat men aan hem een verzoek tot beëindiging van de communicatie kon richten. Later, zo heeft [ ] verklaard, na het ontvangen van de waarschuwing, heeft Pidplates de werkwijze aangepast en wel expliciet in de berichten opgenomen waar men zich kon afmelden.
In totaal heeft het college 28 klachten over het ontbreken van een geldige afmeldmogelijkheid gekregen.
Het college concludeert dat Pidplates artikel 11.7, derde lid, sub b, van de Tw heeft overtreden.
Het college gaat hierna in op de concrete omstandigheden van de overtredingen.
6. Hoogte van de boete
Boetebeleidsregels OPTA
Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt het college overeenkomstig het bepaalde in artikel 15.4, vijfde lid, van de Tw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding alsmede met de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.
De afstemming op de economische context en de concrete omstandigheden van het geval waarbinnen de overtreding heeft plaatsgevonden, loopt in de Boetebeleidsregels langs de volgende lijn.
De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Het resultaat van deze afweging bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig, of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn.
Besluit
Openbaar
Hierdoor kan de boete worden gedifferentieerd naar gelang de ernst van de overtreding. Ter bepaling van de uiteindelijke hoogte van de boete kunnen nog boeteverhogende en/of boeteverlagende omstandigheden in aanmerking worden genomen.9 Het college stelt de boete vast conform de Boetebeleidsregels met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Het college typeert overtreding van het spamverbod naar haar aard als een minder zware overtreding van de Tw aangezien daardoor de belangen van eindgebruikers worden geschaad, maar niet in die (aanzienlijke) mate dat deze als zware of zelfs zeer zware overtredingen kunnen worden
aangemerkt10.
De ernst van de overtreding11
Ongevraagde communicatie door middel van elektronische berichten ten behoeve van commerciële, ideële dan wel charitatieve doeleinden is al jaren en nog steeds een sterk groeiend internationaal maatschappelijk probleem.12 Dat blijkt onder meer uit het volgende:
- Wereldwijd wordt het aandeel van spam in het totale e-mailberichtenverkeer geschat op 70%. Dat betekent dat 70% van alle capaciteit voor het verkeer van e-mailberichten (servers, kabels, etc.) moet worden ingezet voor spam. Dat dient als een enorm (technisch en financieel) verlies te worden aangemerkt;
- Ter bestrijding van spam worden enorme kosten gemaakt voor de ontwikkeling en bouw van filters dan wel andere preventieve maatregelen. Dat is een onnodig grote kostenpost; - Een belangrijk negatief neveneffect is dat door spam (eind)gebruikers hun vertrouwen in
internet, e-mail en andere vormen van elektronische communicatie verliezen. Dit kan veel schade berokkenen voor de ontwikkeling van de markt;
- Het simpelweg wegklikken of verwijderen van spam kost bij elkaar opgeteld -wereldwijd- miljarden Euro’s;
- Spam is bovendien vaak gelieerd aan, of faciliterend voor, andere vormen van ongeoorloofde handelspraktijken (zoals illegale adressen- of telefoonnummerhandel en fraude);
- De wetgever is voornemens het spamverbod uit te breiden naar rechtspersonen. Dit geeft eens te meer aan dat de wetgever de bestrijding van spam nog steeds belangrijk vindt.
Dit zijn de belangrijkste redenen waarom het college spam (in ruime zin) schadelijk acht. Ten algemene geldt immers dat door overtreding van het spamverbod de werking van elektronische communicatiemarkten en hun imago onder eindgebruikers worden aangetast. Daarbij komt dat de
9
Zie paragraaf 2 van de Boetebeleidsregels OPTA.
10
In de Boetebeleidsregels staat onder categorie III: “minder zware overtredingen”, derde bulletpoint: overtreding van de verplichtingen die strekken tot bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer behoudens voor zover het gaat om overtreding van de artikelen 11.2 en 11.3 van de Tw (artikel 11.4 Tw, artikel 11.5, eerste lid, Tw, artikel 11.6, eerste lid, Tw, artikel 11.7 Tw en artikel 11.9 Tw). Zie randnummer 3.2 van de Boetebeleidsregels OPTA.
Besluit
Openbaar
belangen van eindgebruikers ook daadwerkelijk worden geschaad.
Economische context en bijzondere omstandigheden van het geval
Bij het bepalen van de ernst van de overtreding houdt het college, naast de hiervoor vastgestelde zwaarte van de overtreding, rekening met de economische context en de bijzondere omstandigheden waarin de overtreding heeft plaatsgevonden13. In de bijlage bij de beleidsregels Boetetoemeting is voor overtredingen van het spamverbod bepaald dat de ernst van de overtreding wordt ingevuld op basis van de volgende criteria:
- aantallen klachten - herhaalde overtreding - meerdere overtredingen
- bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers
- veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet service providers en/of hostingproviders - veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers
- aantallen verstuurde berichten.
De voorgaande criteria zijn niet cumulatief. Er hoeft niet aan alle genoemde criteria te zijn voldaan.
Aantallen klachten
Via de website www.spamklacht.nl heeft het college 61 klachten ontvangen over de berichten van Pidplates. Met dit aantal klachten vormt deze zaak zeker geen kleine zaak.
Herhaalde overtreding
Nadat het college Pidplates heeft gewaarschuwd dat de manier waarop het bedrijf e-marketing bedreef niet in overeenstemming was met artikel 11.7 van de Tw, heeft Pidplates wederom e-mailberichten aan natuurlijke personen verstuurd. Dit rekent het college Pidplates zwaar aan, temeer omdat Pidplates juridische bijstand heeft gezocht nadat zij de waarschuwing had ontvangen. Pidplates heeft in haar zienswijze aangegeven dat zij ervan uitgegaan is dat zij vennootschappen onder firma en B.V.’s in oprichting ongevraagd berichten mocht sturen en dat zij pas na een gesprek met ambtenaren van het college begreep dat dit niet zo was. Wat daar ook van zij, vast staat dat Pidplates ook na het versturen van de waarschuwing berichten aan natuurlijke personen heeft verzonden. Het college heeft immers na november 2005 13 klachten van natuurlijke personen ontvangen.
Meerdere overtredingen
Het college heeft hiervoor al geconstateerd dat Pidplates zowel artikel 11.7, eerste lid, als artikel 11.7, derde lid, sub b, van de Tw heeft overtreden.
13
Besluit
Openbaar
Bijzondere schadelijkheid van het bericht volgens eindgebruikers Hiervan heeft het college geen aanwijzingen gekregen van de klagers.
Veroorzaakte schade door het bericht volgens Internet service providers en/of hostingproviders Het college heeft hierover geen klachten ontvangen van internetserviceproviders of hostingproviders.
Veroorzaakte schade door het bericht aan eindgebruikers
Afgezien van de schade die ongevraagde berichten in zijn algemeenheid aanrichten, en die hiervoor beschreven is onder ‘de ernst van de overtreding’, is het college geen specifieke schade gebleken.
Aantallen verstuurde berichten
Het college overweegt dat de marketingmanager van Pidplates heeft verklaard dat de database die Pidplates gebruikte voor het versturen van de e-mailberichten in ieder geval 100.000 adressen bevatte.
Voorts overweegt het college dat de ernst van de overtreding mede wordt bepaald door het door Pidplates behaalde voordeel bij overtreding. De toezichthoudend ambtenaar die het rapport heeft opgesteld heeft, op basis van verklaringen van de directeur en de marketingmanager van Pidplates, geconstateerd dat de behaalde inkomsten gering zijn geweest.
Conclusie
Het college concludeert dat er relatief veel klachten over deze berichten zijn ontvangen, dat Pidplates na de waarschuwing van het college doorgegaan is met het versturen van ongevraagde berichten en dat meerdere leden van artikel 11.7 van de Tw zijn overtreden. De inkomsten die Pidplates heeft behaald met deze manier van e-mailmarketing zijn echter gering geweest. Inmiddels maakt Pidplates ook geen reclame meer voor haar product op deze manier. Deze specifieke omstandigheden, leiden het college tot het oordeel dat er sprake is van een minder ernstige overtreding in de zin van de Boetebeleidsregels. Het college is dan ook van oordeel dat aan Pidplates een boete moet worden opgelegd.
Volgens de Boetebeleidsregels indiceert een dergelijke overtreding een boete van maximaal €100.000,-.14
De vaststelling van de hoogte van de boete
Het college hanteert als uitgangspunt bij het vaststellen van de hoogte van de boete dat spammen niet lonend mag zijn. Dat betekent dat de hoogte van de boete erop gericht moet zijn in ieder geval het wederrechtelijk genoten voordeel weg te nemen.
Besluit
Openbaar
Duur van de overtreding
Het college concludeert dat de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw blijkens het rapport in de periode van 27 mei 2005 tot en met 1 juli 2006 heeft plaatsgevonden. De overtreding heeft in de periode van ruim een jaar plaatsgevonden.
De verwijtbaarheid
Het spamverbod is sinds mei 2004 in de Tw opgenomen. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van het spamverbod zijn de gevolgen ervan voor onder meer (potentiële) spammers uitgebreid voor het voetlicht gebracht. Zo is de nieuwe wetgeving belicht in brochures, in persberichten en dergelijke. Los daarvan worden door het Ministerie van Economische Zaken15, Postbus 5116 en Consuwijzer17 ook concrete vragen beantwoord. OPTA heeft ook de website www.spamklacht.nl ingesteld, waarop veel informatie te vinden is. Tevens geeft OPTA voorlichting op congressen, seminars et cetera. Kortom er wordt veel, zo niet alles, aan gedaan om een ieder de gelegenheid te geven kennis te nemen van het regime en de nodige maatregelen te treffen om aan de wettelijke eisen te voldoen. Daar hoort onder andere ook bij dat het college boetebesluiten publiceert op de website van OPTA18. Het college kan en mag er dan ook van uit gaan dat (toekomstige) overtreders de overtreding willens en wetens begaan.
Ten aanzien van de in dit besluit geconstateerde overtredingen overweegt het college dat de overtredingen Pidplates naar zijn oordeel volledig kunnen worden verweten. De vertegenwoordigers van Pidplates hebben tijdens de hoorzitting19 hebben weliswaar verklaard dat zij dachten dat
vennootschappen onder firma en B.V.’s in oprichting geen natuurlijke personen waren en dat zij deze bedrijven ongevraagd berichten konden sturen maar het college is van oordeel dat Pidplates bekend had moeten zijn met de gevolgen van haar handelingen. Dit klemt des te meer nu zij in november 2005 een waarschuwing van het college heeft ontvangen en dus vanaf dat moment wist dat Pidplates niet op een juiste manier berichten verzond, en daarna toch opnieuw berichten heeft verstuurd aan natuurlijke personen.
Factoren die van invloed zijn op de hoogte van de boete
De overtreding heeft, zoals hierboven al vastgesteld is, gedurende een periode van ruim een jaar plaatsgevonden. Dit is een lange periode waarin voor internetgebruikers overlast is ontstaan. Pidplates verstuurde relatief veel berichten maar verdiende hier relatief weinig mee.
Verder heeft Pidplates de overtreding voortgezet nadat zij gewaarschuwd was dat haar handelwijze strijdig was met artikel 11.7 van de Tw.
Conclusie ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de boete
Het college overweegt dat de totale boete zo hoog dient te zijn dat deze Pidplates van een volgende
15 Zie www.minez.nl. 16 Zie www.postbus51.nl. 17 www.consuwijzer.nl. 18 www.opta.nl
Besluit
Openbaar
overtreding weerhoudt maar ook dat andere potentiële overtreders hierdoor worden afgeschrikt (speciale en generale preventie). Het college noemt nog de volgende factoren die van invloed zijn op de vaststelling van de hoogte van de boete.
De overtreding heeft, zoals hierboven al vastgesteld is, gedurende een periode van ruim een jaar plaatsgevonden. Dit is een lange periode waarin voor internetgebruikers overlast is ontstaan. Verder heeft Pidplates de overtreding voortgezet nadat zij gewaarschuwd was dat haar handelwijze strijdig was met artikel 11.7 van de Tw. Pidplates verstuurde relatief veel berichten maar verdiende hier relatief weinig mee.
Het college ziet op grond van al het voorgaande aanleiding om Pidplates een boete op te leggen ten bedrage van € 10.000, - voor overtreding van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, onder b, van de Tw. Het college wenst hiermee tot uitdrukking te laten komen dat rekening is gehouden met het feit dat Pidplates een waarschuwing van het college heeft gekregen en daarna niet is gestopt met het versturen van de berichten maar dat de inkomsten die met de overtreding zijn behaald niet hoog waren.
Het college is eveneens op grond van al het voorgaande van oordeel dat de hoogte van de boete voldoet aan de eis dat de nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.20
7. Besluit
Het college besluit aan Pidplates een boete op te leggen van € 10.000.- in verband met de overtreding van artikel 11.7, eerste lid en derde lid, sub b, van de Tw voor de verzending van e-mailberichten van commerciële aard zonder voorafgaande toestemming van de desbetreffende abonnee in de periode van 27 mei 2005 tot en met 1 juli 2006.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
de Voorzitter van het College
mr. C.A. Fonteijn
Besluit
Openbaar
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt bezwaar maken bij het College van de OPTA.
Het postadres is: College van de OPTA, Postbus 90420, 2509 LK Den Haag.
Het bezwaarschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht bevatten. Voorts moet het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevatten.
