De externe bestuursaansprakelijkheid ten aanzien van schendingen uit arbeidsrechtelijke verplichtingen.

(1)

Een onderzoek naar de mogelijkheid om een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap persoonlijk extern aansprakelijk te stellen voor het niet-

nakomingen van wettelijke verplichtingen en /of contractuele afspraken die voortvloeien uit het arbeidsrecht.

Masterscriptie Arbeidsrecht: Arbeid & Ondernemingsrecht Naam: Shiva Doraji

E-mail: Shivadoraji@live.nl Studentnummer: 11339640 Datum: 1 juli 2021

Begeleider: Job van der Pijl

De externe bestuursaansprakelijkheid ten aanzien van schendingen uit arbeidsrechtelijke

verplichtingen.

(2)

Abstract

In deze scriptie wordt onderzocht onder welke omstandigheden een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap extern aansprakelijk gehouden kan worden voor zijn handelen of nalaten ten aanzien van wettelijke verplichtingen en contractuele afspraken voortvloeiend uit het arbeidsrecht. Hierbij staat hoofdzakelijk het perspectief van de werknemer ten aanzien van de problematiek waartegen hij aanloopt bij een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure centraal.

Een bestuurder kan op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. Naast de normale criteria van de onrechtmatige daad moet er ook voldaan worden aan de ernstig verwijt-maatstaf. De werknemer moet bewijzen dat hij schade heeft ondervonden door het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de bestuurder.

Uit dit scriptieonderzoek is gebleken dat het juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure een hoge drempel heeft. Externe bestuursaansprakelijkheid wordt enkel in beperkte situaties aangenomen. In de rechtspraak zijn er een aantal omstandigheden ontwikkeld die kunnen leiden tot een snellere aanname van de aansprakelijkheid van bestuurders. Echter, ziet de daadwerkelijke problematiek van dit leerstuk op de bewijslast. Het is voor de zwakkere werknemer lastig om te voldoen aan de zware bewijslast. Hierdoor ontstaat er een onwenselijke situatie waar de werknemer met lege handen kan komen te staan en de werkgever ondanks zijn onrechtmatig handelen niet aansprakelijk gehouden kan worden.

Ter oplossing van dit probleem is de systematiek van bestaande wettelijke bewijsvermoedens in andere wettelijke bestuursaansprakelijkheidsgronden geanalyseerd. Aan de hand van deze analyse is er een aanbeveling gedaan voor een nieuw wetsartikel. Hierin moeten bewijsvermoedens komen te staan die specifiek toegespitst zijn voor de verschillende soorten arbeidsrechtelijke vorderingen. Hieruit zijn twee varianten van bewijsvermoedens uitgekomen. De eerste ziet op het schenden van wetsbepalingen die beogen de werknemer te beschermen. De tweede ziet op alle overige vorderingen voortvloeiend uit onderlinge arbeidsrechtelijke betrekkingen.

(3)

Inhoudsopgave

ABSTRACT ... 1

INHOUDSOPGAVE ... 2

INLEIDING ... 3

HOOFDSTUK 1 DE EXTERNE BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID ... 7

PARAGRAAF 1.1BESTUURSAANSPRAKELIJKHEIDSGRONDEN ... 7

Subparagraaf 1.1.1 Interne bestuursaansprakelijkheid ... 7

Subparagraaf 1.1.2 Externe bestuursaansprakelijkheid ... 9

PARAGRAAF 1.2BEWEEGREDENEN ACHTER DE EXTERNE BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID .... 11

HOOFDSTUK 2 INHOUDELIJKE ANALYSE BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID ... 13

PARAGRAAF 2.1DE OMSTANDIGHEDEN BIJ EXTERNE BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID ... 13

Subparagraaf 2.1.1 De omstandigheden ... 13

Subparagraaf 2.1.2 De arbeidsomstandighedenwet ... 16

PARAGRAAF 2.2DE CAO ... 18

PARAGRAAF 2.3PENSIOENRECHT ... 21

Subparagraaf 2.3.1 Verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds ... 22

HOOFDSTUK 3 WETTELIJKE BEWIJSVERMOEDENS ... 25

PARAGRAAF 3.1BEWIJSVERMOEDEN VAN BOEK 2 ... 25

PARAGRAAF 3.2BEWIJSVERMOEDEN BIJ EXTERNE BESTUURSAANSPRAKELIJKHEID ... 26

Subparagraaf 3.2.1 Schenden van wetsbepalingen ... 26

Subparagraaf 3.2.2 Vorderingen uit arbeidsrechtelijke betrekking ... 28

Subparagraaf 3.2.3 Het alternatief ... 28

CONCLUSIE ... 30

BIBLIOGRAFIE ... 33

(4)

Inleiding

De externe bestuursaansprakelijkheid is tegenwoordig een goed ontwikkeld leerstuk dat deel uitmaakt van ons rechtssysteem. Dit was een aantal decennia terug bepaald niet het geval.¹ Het is in deze tijd ondenkbaar dat een bestuurder van een naamloze en besloten vennootschap niet aansprakelijk gehouden kan worden voor zijn gedragingen. In het vennootschapsrecht geldt het uitgangspunt dat de vennootschap in beginsel als enige verantwoordelijk gehouden kan worden voor haar schulden.² In sommige situaties kan ook een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor die schulden. Hieraan zijn echter wel hoge eisen aan verbonden.

Derden kunnen op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Betboek (hierna: BW) een bestuurder persoonlijk aansprakelijk stellen. Het leerstuk is door de rechtspraak al goed afgebakend en in de literatuur is er al veel over geschreven. Ten aanzien van het arbeidsrecht is dit echter niet het geval. Er wordt hier nauwelijks aandacht geschonken, terwijl dit juist een gedeelte is waar veel problematiek voorkomt.

De werknemer heeft ten opzichte van de werkgever een zwakkere positie.³ Omwille van deze zwakkere positie is het Nederlandse arbeidsrechtssysteem zo ingericht om de werknemer zoveel mogelijk te beschermen.⁴ In de wet zijn er allerlei soorten hulpmiddelen om de positie van de werknemer te versterken, dit ontbreekt echter bij de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure. Dit terwijl deze procedure op zichzelf al erg lastig is voor crediteuren derden. Nu kan men zich afvragen waarom een onderzoek over de externe bestuursaansprakelijkheid met betrekking tot het arbeidsrecht en de positie van de werknemer noodzakelijk is. De werknemer heeft immers de mogelijkheid om de vennootschap zelf aan te spreken en wordt bovendien vaak geholpen met een dergelijke vordering door bijvoorbeeld een wettelijk bewijsvermoeden zoals die van artikel 7:658 BW. Ook als de vennootschap failliet verklaard wordt zijn er bepalingen in de wet die ervoor zorgen dat de werknemer op zijn minst een gedeelte van zijn loon krijgt uitbetaald.⁵

De wet is zo ingericht dat het voor de werknemer niet noodzakelijk is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen om zijn vordering te krijgen. Desondanks kunnen zich situaties voordoen waarin de werknemer genoodzaakt is om een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure te starten. Hierbij kan gedacht worden aan de

1 Blanco Fernández, p.179.

2 Hoge Raad van 25 november 1927 (NJ 1928, 364 (Kretzchmar/Mendes de Leon).

3 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019, H 1.5.1.

4 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019, H 1.5.1.

5 Artikel 61 Werkloosheidswet.

(5)

omstandigheid waarin de vennootschap een rechtmatige vordering van een werknemer niet uitbetaalt. Ten aanzien van dit soort gevallen is het noodzakelijk dat de werknemer wordt geholpen in de lastige externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure. Toch kunnen er ook andere redenen zijn voor het instellen van zo’n procedure zonder dat daar een noodzaak tot verhaalsmogelijkheid aan ten grondslag ligt.

Het uitvoeren van dit onderzoek is in zekere zin noodzakelijk voor het uitkristalliseren van de mogelijke gronden voor aansprakelijkheid uit het arbeidsrecht en voor de positie van de werknemer. Daarnaast heeft dit onderzoek voor de verdere ontwikkeling van dit leerstuk een toegevoegde waarde.

Onderzoeksvraag

De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie luidt als volgt:

Onder welke omstandigheden is het mogelijk voor werknemers en eventueel andere derden om een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap persoonlijk aansprakelijk te stellen op grond van artikel 6:162 vanwege het schenden of nalaten van verplichtingen die voortvloeien uit wettelijke bepalingen en/of contractuele afspraken vanuit arbeidsrechtelijk perspectief?

Deelvragen

Het onderzoek zal aan de hand van de hieronder genoemde deelvragen worden uitgevoerd.

1. Hoe heeft het juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheid zich ontwikkeld?

2. Welke beweegredenen zijn er om een bestuurder persoonlijk extern aansprakelijk te stellen?

3. Welke handeling, nalatigheid of schending van verplichtingen voortvloeiend uit wetsartikelen of contractuele afspraken met betrekking tot het arbeidsrecht kunnen leiden tot een aanname van de externe aansprakelijkheid van het bestuur?

4. Kan de systematiek van andere wettelijke bewijsvermoedens zoals die in artikel 2:248 een uitkomst bieden in de problematiek rondom de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure?

Methodologie

Deze scriptie onderzoekt de mogelijkheden rondom de externe aansprakelijkheidsstelling van bestuurders met betrekking tot het arbeidsrecht. De externe bestuursaansprakelijkheidsgrond en andere in dit onderzoek voorkomende aansprakelijkheidsgronden zijn in eerste instantie op

(6)

een descriptieve wijze onderzocht en vormgegeven. De overgrote meerderheid van dit onderzoek is gebaseerd op een normatief onderzoek vanuit een intern perspectief waarbij de positie van de werknemer centraal staat. Ter valorisatie van dit onderzoek is er in de conclusie een prescriptieve aanbeveling gedaan die gericht is op de wetgevende macht, de werknemers en werkgeversorganisaties in verschillende branches. Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag en de bijbehorende deelvragen wordt er zowel naar het arbeidsrecht als naar het vennootschapsrecht gekeken. Er is daarbij gebruik gemaakt van klassieke juridische onderzoeksmethodes. Hiervoor zijn verschillende bronnen geraadpleegd: parlementaire stukken, wetgeving, jurisprudentie, tijdsschriftartikelen, en literatuur. Er is met name veel gebruik worden gemaakt van de literatuur- en jurisprudentieonderzoeksmethode.

Leeswijzer

In het eerste hoofdstuk begint het onderzoek met een uiteenzetting van de juridische kaders van zowel de interne als externe bestuursaansprakelijkheid. De focus in dit hoofdstuk is met name gericht op de ernstig verwijt-maatstaf.

In het tweede hoofdstuk worden er verschillende

bestuursaansprakelijkheidsmogelijkheden geanalyseerd. Aan de hand van literatuur en jurisprudentie wordt eerst het eerder opgezette juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheid ingevuld. In het bijzonder wordt er ook aandacht besteed aan wetsartikelen uit het publieke arbeidsrecht, toegespitst op de Arbeidsomstandighedenwet en de daarbij behorende verplichtingen. Vervolgens wordt er gekeken naar de externe bestuursaansprakelijkheid ten aanzien van de positie van vakbonden en specifieke cao- bepalingen uit de uitzendbranche. Tot slot bevat dit hoofdstuk een onderzoek naar de bestuursaansprakelijkheid met betrekking tot het pensioenrecht, waarbij er specifiek wordt ingezoomd op de bestuursaansprakelijkheidsgrond bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds.

In het derde en laatste hoofdstuk wordt er gekeken naar bewijsvermoedens afkomstig uit verschillende wetsartikelen. Zo wordt er eerst naar de systematiek van de artikelen 2:138 en 2:348 BW gekeken. Aan de hand daarvan wordt er een voorstel gedaan ter oplossing van de problematiek rondom de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure voor de zwakke werknemer. Ook wordt er aandacht besteed aan het bewijsvermoeden van artikel 23 van de Wet Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) bij de formulering van het voorstel. Daarnaast wordt er een alternatieve oplossing geopperd wat eventueel interessant is voor deze problematiek. Dit voorstel is voornamelijk gebaseerd op het

(7)

huidige systeem van de uitzendbranche. Het onderzoek wordt tot slot afgesloten met een conclusie.

(8)

Hoofdstuk 1 - De externe bestuursaansprakelijkheid

Paragraaf 1.1 Bestuursaansprakelijkheidsgronden

Een individuele bestuurder kan op diverse wettelijke grondslagen aansprakelijk gesteld worden. Voor de volledigheid worden eerst kort de aansprakelijkheidsgronden belicht die het vaakst voorkomen, te beginnen met de interne aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW.

Het grootste verschil tussen interne en externe bestuursaansprakelijkheid ziet op de ontvankelijkheid bij een beroep op artikel 2:9 BW. Bij de interne aansprakelijkheid kan het bevoegde orgaan van de rechtspersoon het bestuur aansprakelijk stellen. Het betreft dus geschillen die zich binnen de onderneming afspelen wat maakt dat derden zoals een schuldeiser geen gebruik kunnen maken van artikel 2:9 BW.

Indien derde een bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen moet hij zijn vordering baseren op de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW. Dit is de grondslag voor de externe bestuursaansprakelijkheid. Beide bestuursaansprakelijkheidsgronden hebben een zelfstandig juridisch kader met soms overlappende criteria.

In dit onderzoek waar de externe bestuursaansprakelijkheid centraal staat moet er eerst gekeken woorden naar de interne aansprakelijkheidsgrond en haar invloed die het heeft gehad de ontwikkeling op het juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheid.

Voordat hier dieper op wordt ingegaan moet er tot slot nog een andere aansprakelijkheidsgrond worden benoemd, dit is de faillissementenaansprakelijkheid van artikel 2:138 BW voor de naamloze vennootschap en artikel 2:248 BW voor de besloten vennootschap. Hoewel deze artikelen zien op faillissementssituaties en ook enkel ingeroepen kunnen worden door een curator kan de systematiek en het bewijsvermoeden interessant zijn voor dit onderzoek. Hier wordt in een later hoofdstuk uitgebreid op ingegaan.

Subparagraaf 1.1.1 Interne bestuursaansprakelijkheid

Artikel 2:9 lid 2 BW stelt dat het bestuur aansprakelijk is indien als een of meerder bestuurders de bestuurstaken niet naar behoren hebben vervuld. In hetzelfde lid wordt er aan bestuurders die niets te maken hebben gehad met de onrechtmatige taakvervulling een disculpatiemogelijkheid geboden. Als een bestuurder daar een beroep op doet moet hij aantonen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat hij niet nalatig is geweest, gelet op de taken waar hij verantwoordelijk voor is.⁶

6 Artikel 2:9 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

(9)

Het ernstig verwijt-criterium is dus origineel bedoelt als disculpatiegrond, echter heeft de Hoge Raad in een uitsprak dit criterium juist gebruikt voor het vaststellen van bestuursaansprakelijkheid.⁷ Voor interne bestuursaansprakelijkheid moet er niet alleen sprake zijn van onbehoorlijke taakvervulling, maar ook van een bestuurder die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De Hoge Raad stelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen indien er geen redelijk handelend bestuurder onder gelijkwaardige omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld. Hierbij moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden van het geval. Deze omstandigheden zijn in het arrest Staleman/Van der Ven als volgt opgesomd: ‘de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waaronder de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nagezet vervult.’⁸ Voordat er naar de omstandigheden gekeken wordt moet dus eerst sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling. Er moet gedacht worden aan handelingen die de vennootschap benadelen, zoals het nemen van aanzienlijk nodeloze financiële risico’s of onrechtmatig de vennootschap verbinden aan externe overeenkomsten.⁹ Dit ziet bijvoorbeeld ook op schendingen van wettelijke, statutaire of andersoortige regels die bedoeld zijn de vennootschap te beschermen.¹⁰

Doordat de Hoge Raad de extra maatstaf van ernstig verwijtbaarheid heeft verbonden aan het beroep op artikel 2:9 BW, heeft dit geleidt tot een hoge drempel voor het aannemen van de interne bestuursaansprakelijkheid. Voor de interne situatie binnen de vennootschap is dit in beginsel wenselijk aangezien het bestuur autonoom is om besluiten te nemen. Het bestuur geniet beleidsvrijheid en kan dus naar haar inzicht besluiten nemen die als doel hebben de vennootschap te bevorderen. Bovendien is het belangrijk om te beseffen dat het bestuur een inspanningsverplichting heeft en geen prestatieverplichting.¹¹ Het besturen van een onderneming blijft mensenwerk waarbij soms fouten gemaakt worden. Als de ernstig verwijt-maatstaf niet van toepassing is voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder zou dit resulteren in een onwenselijke en onwerkbare situatie binnen een onderneming.

Bestuurders zouden terughoudend kunnen zijn over het vennootschapsrechtelijk beleid en het

7 Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).

8 Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).

9 Oost, in: GS -Faillissementswet II.2.3.2.4 (online, laatst bijgewerkt op 5 maart 2020).

10 Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek).

11 Oost, in: GS -Faillissementswet II.2.3.2.4 (online, laatst bijgewerkt op 5 maart 2020).

(10)

nemen van besluiten, enkel om niet persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden. Dit botst met de beleidsvrijheid dat het bestuur toekomt. Ter voorkoming van misbruik van de interne bestuursaansprakelijkheid is de toevoeging van de ernstig verwijt-maatstaf bij artikel 6:162 BW een goede uitkomst.

Subparagraaf 1.1.2 Externe bestuursaansprakelijkheid

Nu de systematiek van de interne bestuursaansprakelijkheid uiteen is gezet kan er worden ingegaan op het juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheid. Artikel 6:162 BW is de grondslag voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder. In tegenstelling tot de interne bestuursaansprakelijkheid is bij artikel 6:162 BW enkel de individuele bestuurder aansprakelijk voor zijn onrechtmatig handelen.¹² Bij de interne bestuursaansprakelijkheid wordt het onbehoorlijk handelen van een bestuurder toegerekend aan gehele bestuur.¹³ Uiteraard gelden bij het inroepen van artikel 6:162 BW de gebruikelijke criteria voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder.

Er moet ten eerste sprake zijn van een onrechtmatige daad. Dit moet toegerekend kunnen worden aan de persoon die aansprakelijk gesteld wordt. De eiser moet schade hebben geldeden. Tussen de schade en de onrechtmatige daad moet een causaal verband zijn.¹⁴ Tot slot moet ook de norm die is geschonden door de aansprakelijkgestelde persoon strekken tot bescherming van de schade die de benadeelde heeft geleden.¹⁵ Daarbij komt nog een extra vereiste, namelijk de ernstig verwijt-maatstaf die ook bij de interne bestuursaansprakelijkheid van toepassing is. Het ernstige verwijt moet bovendien persoonlijk aan de bestuurder kunnen worden toegerekend.¹⁶

Wat onder ernstig verwijtbaar handelen valt is door de Hoge Raad uitgemaakt in het Beklamel-arrest.¹⁷ Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen als een bestuurder wist of in alle redelijkheid had moeten begrijpen dat door de handelswijze van de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen of hierdoor de verhaalmogelijkheid van derde is gefrustreerd. Deze handelswijze van de vennootschap moet daarbij of door de bestuurder zijn bewerkstelligen of door hem zijn gedoogd.¹⁸ Het hanteren van de ernstig verwijt-maatstaf bij de externe bestuursaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is volgens de Hoge Raad

12 Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, r.o. 3.3.3. (TMF)

14 Hijma & Olthof, 2014, p 287.

15 Artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek.

16 Hoge Raad 08 december2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).

17 Hoge Raad 06 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).

(11)

noodzakelijk.¹⁹ Als dit niet het geval was zouden vennootschappen bij een interne situatie de aansprakelijkheidsprocedure baseren op artikel 6:162 BW in plaats van artikel 2:9 BW. De weg van de interne bestuursaansprakelijkheid heeft immers een hogere drempel door de ernstig verwijt-maatstaf. Het ligt dan voor de hand dat een vennootschap bij haar beroep op bestuursaansprakelijkheid artikel 2:9 BW omzeilt. Dat de ernstig verwijt-maatstaf ook geldt bij de externe bestuursaansprakelijkheid is dus van belang ter voorkoming van misbruik door de vennootschap. Hieruit kan afgeleid worden dat bij het verhogen van de drempel bij de externe bestuursaansprakelijkheid met de ernstig verwijt-maatstaf het belang van de derden niet crediteur is vergeten.

Daarnaast is het in eerste instantie niet meteen duidelijk hoe deze maatstaf in de toets van artikel 6:162 BW geïncorporeerd moet worden.²⁰ Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel moet er onder andere sprake zijn van een onrechtmatige daad die toerekenbaar is aan de bestuurder. In eerste instantie is het onduidelijk of de ernstig verwijt-maatstaf ziet op het onrechtmatigheidsvereiste of het toerekenbaarheidsvereiste.²¹ In het TMF-arrest is dit door de Hoge Raad opgehelderd door te stellen dat de ernstig verwijt-maatstaf als een samengesteld begrip gezien moet worden dat zowel slaat op de onrechtmatigheid als op de toerekenbaarheid.²² De Hoge Raad geeft wel vaker juridische kaders zo vorm om bepaalde maatstaven te laten passen binnen een leerstuk. Zo ook dus met het juridisch kader van de onrechtmatige daad bij de externe bestuursaansprakelijkheid. Nu is dat op zichzelf niets nieuws, maar de vraag is hoe wenselijk dat is ten opzichte van de zwakke werknemer nu de bewijslast op hem rust. Het omzeilingsprobleem is met de toepassing van de ernstig verwijt- maatstaf opgelost, echter is tegelijkertijd hierdoor het probleem ontstaan dat de werknemer tegen de hoge drempel aanloopt.

Ter invulling van het juridisch kader zijn er twee gronden waarop een bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden, dit is in het arrest Ontvanger/Roelofsen bepaald.²³ Afhankelijk van de omstandigheden in dat specifieke geval kan een bestuurder aansprakelijk zijn als hij namens de vennootschap heeft gehandeld²⁴ of juist heeft bewerkstelligd dan wel

19 Gerechtshof Amsterdam 17 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL2787 (Holding Nutsbedrijf Westland).

20 Karapetian, MvO 2019/8.2, p. 236.

21 Karapetian, MvO 2019/8.2, p. 236 en 237.

22 Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).

23 Hoge Raad 08 december2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).

(12)

heeft toegestaan dat de vennootschap zowel haar wettelijke als contractuele verplichtingen niet nakomt.²⁵

Paragraaf 1.2 Beweegredenen achter de externe bestuursaansprakelijkheid

Het is zoals de vorige paragraaf heeft laten zien met het huidige systeem niet eenvoudig om een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen. Dit geldt extra zwaar voor een werknemer die een zwakkere positie heeft ten opzichte van de werkgever. Als de onderneming vermogend is, ligt het voor de hand dat een derde de vennootschap zelf aanspreekt. Dat is niet het geval in situaties waar de vennootschap failliet is verklaard of voordat een vordering van een derde is ingesteld jegens de vennootschap, maar ook als er financiële problemen zijn waarbij het onduidelijk is of de vennootschap kan betalen.²⁶

Toch kan het soms zo zijn dat een werknemer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen terwijl een vordering op de onderneming gewoon soelaas kan bieden. In hoeverre zo’n bestuursaansprakelijkheidsvordering kans van slagen heeft is twijfelachtig. Wat een bestuursaansprakelijkheidsprocedure succesvol maakt wordt in het volgende hoofdstuk besproken. Voor een aansprakelijkheidsstelling in deze omstandigheden kunnen verschillende beweegredenen achter zitten, zo kan bestuursaansprakelijkheid gebruikt worden als punitieve sanctie of als pressiemiddel. De gedachte achter het gebruiken van de externe bestuursaansprakelijkheid als punitieve sanctie kan bijvoorbeeld in een situatie zijn waar een bestuurder zodanige verwijtbare handelingen heeft verricht dat het enkel aanspreken van de onderneming niet als bevredigend genoeg kan worden beschouwd. Het is voorstelbaar dat men een bestuurder die zich ernstig heeft misdragen op de vingers wil tikken en hem hiermee wil raken waar het zeer doet, wat vaak in de portemonnee is.

Ook kan de externe bestuursaansprakelijkheid als pressiemiddel worden gebruikt. Zo kan het voor een vakbond die een werknemer bijstaat interessant zijn om in bepaalde situaties een bestuurder naast het aansprakelijks stellen van de vennootschap ook de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen als een waarschuwend signaal dat bepaald beleid of handelen binnen een vennootschap wordt afgekeurd. De daadwerkelijke slagingskans van de vordering hoeft voor de prikkelende werking in deze omstandigheden niet hoog te zijn. Het enkel persoonlijk aansprakelijk stellen van een bestuurder kan al voldoende zijn om andere bestuurders in ondernemingen te prikkelen om het beleid te heroverwegen en in het beste geval te veranderen. Dit kan eventueel ook een waarschuwing zijn ten aanzien van andere

25Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 (New Holland Belgium/Oosterhof, Driespan).

26 Verburg & Said, TRA 2015/100.

(13)

bestuurders in soortgelijke situaties. Ook bij het punitieve gedachtegoed hoeft de vordering niet te slagen om het gewenste effect te bereiken. Uiteraard is het vaststellen van de aansprakelijkheid van een bestuurder het hoogst haalbare, maar ook een tandeloze aansprakelijkheidsstelling kan punitief zijn. Persoonlijk aansprakelijk gesteld worden is op zichzelf namelijk al een onprettige ervaring.

In een zaak van het hof’ s-Hertogenbosch van 16 september 2014 heeft de rechter overwogen dat het handelen van de bestuurder op zijn mist vreemd te noemen is.²⁷ In deze zaak had de werknemer een vordering op de vennootschap wegens achterstallige loonbetalingen. Hetgeen wat door het hof als vreemd gedrag beschouwd werd, is de heen en weer verplaatsing van de activa. De eiser heeft zijn bestuursaansprakelijkheidsvordering hierop gebaseerd, echter heeft hij gefaald om te stellen en te bewijzen dat het vreemde handelen van de bestuurder als persoonlijk ernstig verwijtbaar gezien kan worden ten opzichte van de achterstallige loonbetaling.²⁸ Indien de eiser wel aan zijn stelplicht en bewijslast zou hebben voldaan, dan had de bestuurder hoogstwaarschijnlijk persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden.²⁹ Het hof heeft immers geconstateerd dat het handelen van de bestuurder vreemd is, maar het causale verband tussen dit handelen en de achterstallige loonbetalingen heeft de eiser niet kunnen bewijzen.

Belangrijk om te constateren is dat niet zozeer de hoge drempel van de ernstig verwijt- maatstaf het probleem is, maar de bewijslast die rust op de zwakkere derden.³⁰ In het volgende hoofdstuk wordt hier uitgebreider op ingegaan. Deze uitspraak draagt wel bij aan het prikkelend effect op andere bestuurders om in soortgelijke situaties activa niet heen en weer te verplaatsen.

27 Hof’s-Hertogenbosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3654, r.o. 3.5.2.

28 Hof’s-Hertogenbosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3654.

30 Artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

(14)

Hoofdstuk 2 - Inhoudelijke analyse bestuursaansprakelijkheid

Paragraaf 2.1 De omstandigheden bij externe bestuursaansprakelijkheid

Voor de werknemer is het niet ontvangen van zijn loon of andere op geld waardeerbare vergoedingen voortvloeiend uit de arbeidsrechtelijke betrekkingen of het gebrek aan vergoeding voor schade geleden bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden de voornaamste reden om een nakomingsprocedure in te stellen. Als de onderneming vermogend is en niet in staat van faillissement of surseance verkeert ligt het voor de hand om de vennootschap zelf aan te spreken voor deze vergoedingen. In beginsel is ook enkel de vennootschap verantwoordelijk voor de nakoming van haar schulden,³¹ waaronder dus schulden afkomstig uit arbeidsrechtelijke betrekkingen.³² In sommige situaties kan daarnaast de bestuurder aansprakelijk gesteld worden voor de schulden van de vennootschap. Dit is voorstelbaar in situaties waar de werknemer nakoming van de vennootschap vordert maar geen gehoor krijgt.

Het persoonlijk aansprakelijk stellen van de bestuurder, of de reële mogelijkheid daartoe kan hem prikkelen om de vennootschap alsnog te laten nakomen. Dit is het prikkelende effect dat in het vorige hoofdstuk is besproken. Aan de hand van rechtspraak wordt geanalyseerd op welke gronden en onder welke omstandigheden een bestuurder met succes persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden op basis van artikel 6:162 BW.

Subparagraaf 2.1.1 De omstandigheden

Uit jurisprudentie is gebleken dat een beroep op de externe bestuursaansprakelijkheid succesvoller is indien er sprake is van bepaalde omstandigheden. Deze omstandigheden corresponderen met de Beklamel-norm.³³

Een van die omstandigheden is de betalingsonwil van de vennootschap. In een zaak van de rechtbank Limburg is een bestuurder door de aanname van betalingsonwil succesvol persoonlijk aansprakelijk gesteld.³⁴ Voorafgaand aan deze zaak is er al eerder vonnis gewezen die de vennootschap heeft veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon. Aan dat vonnis is door de vennootschap echter geen uitvoer gegeven waardoor de werknemer een bestuursaansprakelijkheidsprocedure is gestart. Vast staat dat gedaagde enig bestuurder is en alle aandelen houdt, wat hem volledige zeggenschap geeft over de vennootschap.³⁵ Dit maakt

31 Hoge Raad van 25 november 1927 (NJ 1928, 364 (Kretzchmar/Mendes de Leon)

32Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7493, r.o 5.3.

34 Rechtbank Limburg (Voorzieningenrechter) 30 juni 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:5479.

35Hoge Raad 03 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet).

(15)

de bestuurder aansprakelijk voor het onrechtmatig nalaten van de vennootschap om de werknemer te betalen. De werknemer stelt dat er sprake is van betalingsonwil, waarop de bestuurder zich heeft verweerd dat er juist sprake is geweest van betalingsonmacht. Het enkel aannemen van betalingsonmacht exonereert de bestuurder in een procedure niet van een mogelijke aansprakelijkheidsstelling. Aanwezigheid van betalingsonmacht wil echter niet zeggen dat er geen sprake is van betalingsonwil. Andersom kan bij betalingsonmacht wel geïmpliceerd worden dat eventueel er sprake is van betalingsonwil.³⁶ Tevens was het in deze zaak aan de bestuurder om te bewijzen dat er geen sprake was van betalingsonwil, vanwege de bewijslastomkering van het Van Waning/Van den Vliet arrest.³⁷ In dit arrest is de bewijslast voor bestuursaansprakelijkheid omgedraaid. Echter, geldt deze bewijsomkering enkel als de bestuurder volledige zeggenschap heeft over de vennootschap en dus ook alle aandelen houdt. De ratio hierachter is dat het bewijs het beste geleverd kan worden door diegene die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daartoe het beste in staat is door aan te nemen dat er sprake is van betalingsonwil.³⁸ De bestuurder heeft in deze zaak niet kunnen bewijzen dat er sprake is geweest van betalingsonmacht waardoor de rechter gezien de overige feiten en omstandigheden van het geval heeft geoordeeld dat de vennootschap omwille van betalingsonwil het achterstallige loon niet heeft betaald. Dit maakt dat de bestuurder volgens de rechtbank persoonlijk aansprakelijk is jegens de eiser.

In een andere zaak van het hof in Amsterdam is een bestuurder onder soortgelijke omstandigheden succesvol aansprakelijk gesteld wegens betalingsonwil.³⁹ Door een arbeidsconflict heeft de werkgever geweigerd te voldoen aan zijn loonbetalingsverplichting, zelfs na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de kantonrechter. Ten tijde van het gewezen vonnis verkeerde de werkgever nog niet in betalingsonmacht, sterker nog er is destijds voldaan aan betalingsverplichtingen van andere crediteuren. Deze omstandigheden hebben geleid tot een aanname van betalingsonwil. Het niet nakomen van betalingsverplichtingen door de vennootschap kan de werkgever worden toegerekend omdat hij deze nalatigheid heeft bewerkstelligd of tenminste heeft toegelaten. Bij de betalingsonwil heeft de werknemer het voordeel dat hij een beroep kan doen op de bewijslastomkering indien er maar één bestuurder is die tevens enig aandeelhouder is. De andere twee omstandigheden die nog aan bod komen zijn wat betreft de bewijslast minder gunstig voor de werknemer.

36 Betalingsonmacht betaling onwil arrest

37Hoge Raad 03 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet).

39Gerechtshof Amsterdam, 16 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9466.

(16)

Een daarvan is de omstandigheid waarbij aansprakelijkheid sneller wordt aangenomen is indien de bestuurder de verhaalsmogelijkheid van werknemer op de vennootschap frustreert.⁴⁰ Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het onderbrengen van de bedrijfsactiviteit in een andere vennootschap zonder dat er sprake is van een artikel 7:662 BW situatie. De onderneming die haar bedrijfsactiviteit verliest zal geen winst meer genereren waardoor verhaal halen bemoeilijkt wordt. Deze omstandigheid heeft zich in een arrest van gerechtshof Arhnem-Leeuwarden voorgedaan.⁴¹ Het betreft een bouwbedrijf dat 50% van haar omzet behaalde uit opdrachten van een woningcorporatie, maar door het wegvallen aan deze opdrachtenstroom is de omzet gedaald naar 20% en uiteindelijk helemaal opgedroogd.

Het bedrijf heeft verder geen opdrachten gekregen van andere woningcorporaties gezien de vaak vaste verstandhoudingen in deze branche tussen een woningcorporatie en uitvoerder.

Daarnaast heeft het bedrijf zich bijna uitsluitend gericht op de opdrachten afkomstig uit de woningcorporatiemarkt. De omzet is van € 449.028 in 2011 naar € 57.632 in 2014 gegaan. De omzetdaling is gedeeltelijk verklaarbaar doordat de woningcorporatie waarmee werd samengewerkt de opdrachttoevoer heeft gestaakt. Dit verklaart echter niet de volledige omzetdaling volgens het hof. Daarbij is het opvallend dat de personeelskosten van het bedrijf ten opzichte van 2011 ruim verdubbeld zijn in 2012 terwijl er veel minder opdrachten zijn binnengekomen van de woningcorporatie en er ook maar € 289.029 aan omzet is gedraaid.

Het hof is ook niet meegegaan in het verweer van bestuurder dat dit te wijten is aan de oprichting van het nieuwe bouwbedrijf. Tegelijkertijd heeft de bestuurder ter zitting verklaard dat de opdrachten die hedendaags binnenkomen door het nieuwe bouwbedrijf worden uitgevoerd. De bestuurder in dit arrest hebben volgens het hof zonder vastgestelde noodzaak de inkomstentstrook van de onderneming beëindigd door de ondernemingsactiviteiten enkel door de nieuwe vennootschap te laten uitvoeren. Het hof heeft gesteld dat de bestuurder hierdoor heeft toegelaten of zelfs bewerkstelligd dat er geen verhaal meer mogelijk is voor een derde, hij moest redelijkerwijs begrijpen dat het verhaal van de derde hierdoor is gefrustreerd. Dit maakt dat aangenomen kan worden dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wat hem persoonlijk aansprakelijk maakt jegens de vordering van derde.

Deze zaak laat duidelijk zien hoe het verplaatsen van activa tot bestuursaansprakelijkheid kan leiden. Uiteraard bestaat de mogelijkheid voor de werknemer om zijn loon op grond van artikel 7:616a of 7:616b BW te verhalen op een opdrachtgever of wederpartij, maar dit wordt voor dit onderzoek buiten beschouwing gelaten, evenwel als de

41 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:458.

(17)

mogelijkheid om in een concernverhouding de moedervennootschap aan te spreken. Dit ziet namelijk meer op het leerstuk van de aansprakelijkheidsdoorbraak dat in dit onderzoek ook niet wordt meegenomen.

Tot slot kan een bestuurder aansprakelijk worden gehouden indien hij bepaalde toezeggingen heeft gedaan aan de werknemer namens de vennootschap. In een zaak van het hof Leeuwarden is aangenomen dat de bestuurder namens de vennootschap heeft toegezegd de ontbindingsvergoeding aan werknemer te betalen, echter heeft de vennootschap nagelaten om na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de vergoeding te betalen.⁴² Doordat de bestuurder deze toezegging persoonlijk heeft gedaan kan de niet-nakoming van de vennootschap aan hem persoonlijk worden toegerekend. Deze drie omstandigheden komen het vaakst voor en helpen de werknemer te voldoen aan de beklamel-norm mits hij dit kan bewijzen. Zonder deze of soortgelijke omstandigheden is het lastig om bestuursaansprakelijkheid vast te stellen. Een vordering van de werknemer dat puur ziet op het straffen van de bestuurder zal niet toegewezen worden indien er sprake is van een betalingswillige vennootschap die geen kans heeft gekregen om aan deze vordering te voldoen.

Subparagraaf 2.1.2 De arbeidsomstandighedenwet

Naast een bestuurder aansprakelijk stellen voor vergoedingen afkomstig uit contractuele verhoudingen kan een werknemer zijn vordering ook baseren op publiekrechtelijke verplichtingen die rusten op de werkgever. Deze verplichtingen staan onder andere in de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) omschreven. Zo staan er in hoofdstuk 2 van deze wet een aantal wetsartikelen die de werkgever verplichtingen oplegt ter bevordering van de gezondheid en veiligheid van werknemers. De werkgever wordt bijvoorbeeld op grond van artikel 3 Arbowet verplicht een arbeidsomstandighedenbeleid op te stellen voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers. In het eerste lid van dit artikel staat een opsomming van wat de werkgever op zijn minst moet incorporeren in het beleid.⁴³ Als er niet wordt voldaan aan een van de vereisten voor het arbeidsomstandighedenbeleid of aan een ander artikel uit de Arbowet riskeert de werkgever een bestuurlijke boete,⁴⁴ of zelfs een strafrechtelijke vervolging als er sprake is van ernstige schade of een levensgevaarlijke situatie die de

42 Gerechtshof Leeuwarden 23 augustus 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY6861.

43 Artikel 3 lid 1 sub a tot en met f Arbeidsomstandighedenwet.

44 Artikel 34 jo 33 Arbeidsomstandighedenwet

(18)

gezondheid van de werknemer schaadt of kan beschadigen.⁴⁵ De Arbowet zelf regelt geen verhaalsmogelijkheid voor de werknemer als hij schade heeft geleden doordat zijn werkgever de Arbowet heeft geschonden. Dit is in principe logisch aangezien deze wet publiekrechtelijk van aard is.

De werkgever kan aansprakelijk gesteld worden voor de schade op grond van artikel 7:658 BW. Dit wetsartikel heeft een gunstige bewijslastverdeling voor de werknemer, hij hoeft enkel te bewijzen dat hij schade heeft geleden en dit door het uitoefenen van zijn werkzaamheden is ontstaan.⁴⁶ Het is niet van belang of de werkgever iets te verwijten valt omdat dit artikel puur ziet op de voorgevallen arbeidsongevallen. Alleen als de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos is geweest hoeft de werkgever geen vergoeding te betalen.

Voor werkgevers is dit vaak lastig te bewijzen. Opvallend genoeg zegt artikel 7:658 BW niets over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder, terwijl in sommige situaties het handelen of nalaten van een bestuurder direct of indirect aanleiding kan zijn voor het arbeidsongeval.

Als een werknemer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen moet hij zich beroepen op artikel 6:162 BW en bewijzen dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In een zaak van het hof ’s-Hertogenbosch een bestuurder succesvol persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade van het arbeidsongeval.⁴⁷ De werknemer is tijdens zijn werkzaamheden als dakdekker noodlottig om het leven gekomen na een val. Doordat het dakdekkersbedrijf failliet is en de werkgever voor dit faillissement de verzekeringspremie voor arbeidsongevallen niet meer heeft betaald kregen de erfgenamen niets uitgekeerd van de verzekeraar en konden zij ook geen vordering instellen tegen de vennootschap. Om deze reden is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade. De bestuurder heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door de verzekeringspremie niet te betalen, zeker ook omdat de werknemers van dit bedrijf meer risico lopen op een arbeidsongeval dan werknemers met andersoortige werkzaamheden. Hoewel voor de aansprakelijkheid van een bestuurder geen schending van de Arbowet ten grondslag ligt het laat het wel zien dat de bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor arbeidsongevallen. Bij een arbeidsongeval wordt door de Inspectie SZW een onderzoek gestart en een rapport geschreven.⁴⁸ Op basis van dit rapport kan afhankelijk van de uitkomst een bestuurlijke boete worden opgelegd, daarnaast kan dit rapport dienen als bewijsmateriaal in een eventuele strafrechtprocedure of een civiele

45 Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet

47 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3156.

48 Artikel 36 Arbeidsomstandighedenwet.

(19)

aansprakelijkheidsprocedure.⁴⁹ Als een werknemer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen op grond van artikel 6:162 BW moet hij bewijzen dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt. Het is daarom niet ondenkbaar dat het rapport van de Inspectie daaraan kan bijdragen. Indien komt vast te staan dat door toedoen van de bestuurder er bijvoorbeeld niet is voldaan aan de verplichting om maatregelen te treffen ter voorkoming en beperking van arbeidsongevallen met betrekking tot gevaarlijke stoffen,⁵⁰ kan de schending als grondslag worden gebruikt voor de bestuursaansprakelijkheidsstelling.

Schending van wetsartikelen uit de Arbowet, die beoogt de veiligheid en gezondheid van de werknemer te beschermen, kunnen dus een grote bijdragen leveren in een bestuursaansprakelijkheidsprocedure. De vraag rijst echter waarom en in welke situatie een werknemer zijn schade verhaalt op de bestuurder. De eerste omstandigheid is als de vennootschap de schade van het arbeidsongeval niet betaalt. Dit kan komen door verschillende redenen en afhankelijk daarvan zijn er verschillende bewijslastverdelingen mogelijk. Als er sprake is van betalingsonwil is het mogelijk dat de bewijslast wordt omgekeerd, maar als daar geen sprake van is rust de gehele bewijslast op de werknemer. Hoe dit te werk gaat is geïllustreerd is de vorige paragraaf. Interessanter is de tweede reden die niet per se ziet op de financiële verhaalsmogelijkheid, maar meer op het bestraffen van de bestuurder voor zijn aandeel in het arbeidsongeval. De Arbowet biedt in zulke situaties de mogelijkheid tot een strafrechtelijke vervolging van de bestuurder.⁵¹ Dit is echter geen garantie dat het Openbaar Ministerie de bestuurder daadwerkelijk zal vervolgen. Daarnaast is de strafbepaling enkel van toepassing als er sprake is van een ernstige of levensbedreigende schade. Indien dat niet het geval is kan de bestuurder niet vervolgd worden. Echter, als een werknemer schade heeft geleden waar de bestuurder een aandeel in heeft gehad, kan het wenselijk zijn om de bestuurder persoonlijk te straffen. Het is onduidelijk of een beroep op bestuursaansprakelijkheid een kans van slagen heeft als de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld maar de vennootschap wel vermogend en willend is om de schade van het arbeidsongeval te vergoeden. In de rechtspraak ontbreekt er nog een precedent voor dit soort vorderingen.

Paragraaf 2.2 De cao

Vakbonden kunnen opkomen voor een individuele werknemer, maar ook als zelfstandig partij een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure starten indien cao-verplichtingen niet

49 De Swart, ArbeidsRecht 2002/67, p. 4.

50 Artikel 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet.

51 Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet.

(20)

worden nagekomen door bestuurders.⁵² De mogelijkheid van vakbonden om zelfstandig een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen kan fungeren als een sterk pressiemiddel om werkgeversverplichtingen voortvloeiende uit de cao na te komen.

Zo heeft de Hoge Raad recentelijk een arrest gewezen in zo’n soort zaak.⁵³ De Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna SNCU) heeft na onderzoek geconstateerd dat uitzendbureau TVN zich niet heeft gehouden aan de ABU-cao.⁵⁴ In de aanhangig gemaakte procedure heeft SNCU de bestuurder van TVN persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van haar betalingsverplichtingen op grond van de cao- verplichtingen. De rechter heeft bestuursaansprakelijkheid aangenomen omdat er zowel sprake is geweest van betalingsonwil als van frustratie van verhaalsmogelijkheid.

Betalingsonwil is mede vastgesteld doordat de bestuurder betalingsonwil niet voldoende heeft bestreden en doordat hij een dividenduitkering van een ruim tweemaal het gevorderde bedrag heeft goedgekeurd. Het frustreren van betaling is gebleken uit het feit dat alle zijn activa verkocht en de uitzendactiviteiten zijn gestaakt, hierdoor heeft TVN wezenlijk geen verdiencapaciteit meer. Door al deze handelingen heeft de bestuurder moeten weten of redelijkerwijs moeten begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen en verhaal voor een derde onmogelijk heeft gemaakt. Dit onzorgvuldig handelen is volgens het oordeel van de rechter de bestuurder persoonlijk ernstig te verwijten. In een andere zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft SNCU wederom met succes een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van zijn cao-verplichtingen tot loondoorbetaling.⁵⁵ De werkgever is in eerste instantie veroordeeld tot het betalen van het achterstallige loon, dit heeft de vennootschap echter nagelaten om te doen. In plaats daarvan heeft de vennootschap haar activiteiten stopgezet en is er geliquideerd waardoor verhaal onmogelijk is gemaakt. Dit handelen is toegeregend aan de bestuurder omdat hij de verhaalsmogelijkheid heeft gefrustreerd.

Het voordeel van een aansprakelijkheidsprocedure ingesteld door een vakbond is dat zij over het algemeen meer capaciteit hebben ten opzichte van een individuele werknemer om een sterke zaak op te bouwen. Vakbonden kunnen in cao’s ook bedingen dat de werkgever verplicht is om bepaalde informatie aan hen of een stichting te verstrekken. Zo staat er in de ABU-cao van 1 januari 2021 in artikel 31 onder punt 3 dat een werkgever verplicht is zijn

52 Artikel 15 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.

53 Hoge Raad 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1941.

54Gerechtshof Den Haag 23 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1077.

55 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8525.

(21)

jaarrekening en accountantsverklaring te verstrekken indien daar om wordt gevraagd.⁵⁶ Dit heeft de SNCU ook gedaan in de hierboven genoemde arresten, wat onder andere heeft geleid tot de ontdekking van de dividenduitkering en verkochte activa. De vakbonden hebben het in dit geval goed voor elkaar als het aankomt op de uitzendbranche, zeker omdat de SNCU speciaal in het leven geroepen is door werkgeversorganisaties in die branche en vakbonden om toezicht te houden op de naleving van de ABU-cao.⁵⁷ Het is echter belangrijk om te beseffen dat de uitzendbranche een uitzondering op de regel is. Naar mijn weten is er geen soortgelijke toezichthoudende stichting in andere branches of vergelijkbare bepalingen in een cao die de werkgever verplichten om bepaalde informatie te overhandigen.⁵⁸

Een andere mogelijkheid voor de vakbond om te onderzoeken of een werkgever zich houdt aan cao-afspraken is doormiddel van een enquêteprocedure.⁵⁹ Daarbij is wel vereist dat de vakbond leden heeft die werkzaam zijn in de vennootschap waartegen zij het verzoek indienen.⁶⁰ Het verzoek kan ook niet enkel gebaseerd zijn op het controleren of de cao wordt nageleefd, er moet blijk zijn van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid of gang van zaken te twijfelen.⁶¹ Tevens is een vakbond in haar verzoek pas ontvankelijk als zij de ondernemingsraad gelegenheid heeft gegeven om schriftelijk haar optiek te geven.⁶² Kortom, een onderzoek op grond van de enquêteprocedure is beduidend minder eenvoudig. Het is ook maar de vraag of het instellen van zo’n procedure bevorderlijk is voor de relatie tussen de vakbond en wekgever met het oog op toekomstige cao-onderhandelingen.

Voor vakbonden is een toezichthoudende stichting die gemakkelijk onderzoek kan doen een ideale uitkomst om naleving van cao-afspraken te controleren. Tegelijkertijd kunnen werkgeversorganisaties hier ook baat bij hebben, ter voorkoming van bijvoorbeeld oneerlijke concurrentie door lage arbeidskosten. Zo’n stichting kan bestuurders zelfs motiveren om zich te houden aan cao-afspraken nu het makkelijker is voor vakbonden om informatie op te vragen en misstanden te ontdekken, wat eventueel kan leiden tot bestuursaansprakelijkheid.

Daarnaast kan de informatiebevoegdheid ten gunste komen in een bestuursaansprakelijkheidsprocedure van een individuele werknemer die door een vakbond wordt bijgestaan. De vergaarde informatie van de stichting kan een bepalende rol spelen in de bewijslast. Voor een zwakke individuele werknemer is het voorstelbaar dat het verzamelen

56 ABU- cao januari 2021.

57 Artikel 42 ABU-cao januari 2021.

58 Cao Gehandicaptenzorg, 2019-2021 en en cao Metaal en Techniek, 2019- 2021.

(22)

van informatie lastig en kostbaar is. Dit kan er soms toe leiden dat de rechter een bestuurder niet aansprakelijk acht omdat de werknemer niet aan zijn bewijsplicht heeft voldaan. Voor de individuele werknemers kan de opgevraagde informatie door de schichtig een doorslaggevende functie hebben in de bestuursaansprakelijkheidsprocedure.

Paragraaf 2.3 Pensioenrecht

Naast het niet nakomen van cao-afspraken kunnen bestuurders ook persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor achterstallige pensioenpremies. Voordat hier dieper op wordt ingegaan moet er een belangrijk onderscheid gemaakt worden tussen een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen en een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioen. Het verschil ziet op de aansprakelijkheidsgrond voor een bestuurder bij achterstallige premies. Bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) de juridische grond waarop een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. Het vereiste van bestuursaansprakelijkheid op deze grond is laagdrempelig in vergelijking met de normale externe bestuursaansprakelijkheid van artikel 6:162 BW. Bestuurders die niet vallen onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kunnen enkel op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld worden. Het maakt dus nogal uit of een bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld is of niet.

Ook de positie van een werknemer verschilt afhankelijk van welk soort pensioen op hem van toepassing is. Voor beide varianten geldt dat pensioenaanspraken die al reeds opgebouwd zijn onaangetast blijven bij premieachterstanden.⁶³ Het verschil ziet op de pensioenopbouw na het ontstaan van de premieachterstand. Werknemers die vallen onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds bouwen een pensioenaanspraak op ook als de werkgever verzuimt te betalen, dit wordt ook wel het ‘geen premie, wel recht’ fenomeen genoemd.⁶⁴ Voor werknemers die onder een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen geldt dat er geen pensioen wordt opgebouwd indien de werkgever nalaat premie te betalen.⁶⁵ Dit maakt dat werknemers werkzaam bij werkgevers die vallen onder een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds een groter belang hebben bij de nakoming van pensioenpremies.

Pensioenfondsen van een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds moeten bij een premieachterstand van meer dan 5% het verantwoordingsorgaan of

63 Artikel 28 juncto artikel 134 Pensioenwet

64 Asser/Lutjens 7-XI 2019/503.

65 Asser/Lutjens 7-XI 2019/503.

(23)

belanghebbendenorgaan op de hoogte stellen, indien dit soort organen ontbreken moeten de deelnemende werknemers worden geïnformeerd.⁶⁶ Pensioenverzekeraars kunnen daarentegen verder gaan door de opbouw van pensioenaanspraken premievrij maken tot wel vijf maanden nadat de deelnemer is geïnformeerd, dit kan de verzekeraar pas na verloop van drie maanden bewerkstelligen.⁶⁷ Indien er bij de afgesloten pensioenverzekering een premievrije waarde is afgesproken op de pensioenaanspraken kan de verzekeraar de verzekering laten vervallen.⁶⁸ Voor beide geldt wel dat de verzekeraar moet voldoen aan zijn meldingsplicht en inspanningsverplichting. Zo moet er een verplichte melding gedaan worden aan de deelnemers en pensioengerechtigden als er daadwerkelijke gevolgen dreigen voor de pensioenaanspraken als gevolg van de betalingsachterstand.⁶⁹ De melding kan ook enkel door de verzekeraar worden gedaan nadat de verzekeraar zich aantoonbaar heeft ingespannen om de achterstallige premie te verhalen bij de werkgever.⁷⁰

Er kan gesteld worden dat een werknemer die niet valt onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds harder wordt getroffen in geval van premieachterstand dan iemand die daar wel onder valt, maar toch minder wordt beschermd. Dit is op zijn minst onevenwichtig te noemen. Voor fondsen en verzekeraars die niet onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen vallen maakt het niet hebben van een laagdrempelige bestuursaansprakelijkheidsgrond zoals artikel 23 Wet Bpf 2000 niet uit nu zij niet verplicht zijn de opbouw van pensioenaanspraken door te laten lopen bij achterstallige premiebetalingen. Het is dus voornamelijk de werknemer die lijdt in situaties waar de werkgever niet in staat van faillissement verkeert en de pensioenpremie niet betaalt. Want bij faillissement wordt de werknemer wel beschermd door de wetgever.⁷¹

Subparagraaf 2.3.1 Verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds

Bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen heeft een werknemer geen zorgen over de opbouw van zijn of haar pensioen. Hier is het pensioenfonds de partij die alle nadelen ondervindt als de werkgever geen premie betaalt. Omdat de wetgever bij het verplicht stellen van een bedrijfstakpensioen het gehele risico bij de fondsen legt is het vanzelfsprekend dat de wetgever hen tegemoetkomt. Vijfendertig jaar geleden is door de wetgever voor het eerst in de voorloper van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 een

66 Artikel 28 lid 1 Pensioenwet.

67 Artikel 29 lid 1 jo lid 3 en lid 4 Pensioenwet.

71 Artikel 61 Werkloosheidswet.

(24)

artikel gecreëerd op grond waarvan een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk gesteld kan worden voor achterstallige pensioenpremies.⁷² Dit is gezien het juridische uitgangspunt dat bestuurders van een naamloze en besloten vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap een bijzondere uitzondering.

De huidige bestuursaansprakelijkheidsgrond voor pensioenpremies is geregeld in artikel 23 van de Wet Bpf 2000. In dit artikel zijn drie aansprakelijkheidsgrondslagen opgenomen in het derde, vierde en vijfde lid, elk met een ander juridisch kader voor de hoofdelijke aansprakelijkheidstelling. Zo bepaalt het vierde lid dat indien er niet voldaan is aan de meldingsplicht, vermoedt kan worden dat het aan de bestuurder te wijten is dat de pensioenpremies niet zijn betaald.⁷³ De meldingsplicht houdt in dat op het moment dat duidelijk is dat de vennootschap niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen daarvan onverwijld een melding moet worden gemaakt aan het bedrijfstakpensioenfonds, iedere bestuurder is daartoe bevoegd.⁷⁴ Dit vermoeden is wel weerlegbaar, een bestuurder moet aannemelijk maken dat het niet aan hem te wijten is dat er niet is voldaan aan de meldingsplicht.

Als er evenwel correct is voldaan aan de meldingsplicht bepaalt het derde lid dat een bestuurder alsnog aansprakelijk gesteld kan worden indien het niet betalen van de premie te wijten is aan kennelijk onbehoorlijke gedragingen.⁷⁵ Of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet aan de hand van alle omstandigheden van het geval worden beoordeeld.⁷⁶ Daarbij moet afgevraagd worden of een redelijk denkend bestuurder in soortgelijke omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld.

In de zaak van 14 oktober 2005 heeft de A-G in haar conclusie op basis van jurisprudentie een opsomming van categorieën gegeven waar kennelijk onbehoorlijk bestuur is aangenomen.⁷⁷ Zo kan het niet onderhouden van administratieve verplichtingen,⁷⁸ het nalaten van bestuursverantwoordelijkheid of bestuurszaken afstaan aan iemand anders, het niet betalen van premie- of belastingschulden, het wegnemen van vennootschappelijk geld voor persoonlijke doeleinden en het veronachtzaam omgaan met het belang van schuldeisers gezien worden als omstandigheden die leiden tot aanname van onbehoorlijke taakvervulling.⁷⁹ Het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt in meerdere wetsartikelen gebruikt als

72 Stb.1986, 267.

73 Artikel 23 lid 4 juncto lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000.

74 Artikel 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000.

76 Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017 (Ontvanger/Van Burgeler).

77 Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HPR:2005:AT6017 (Ontvanger/Van Burgeler).

79 Visscher, TvOB 2016/2, p. 55.

(25)

criterium voor bestuursaansprakelijkheid. Bij het vaststellen van kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt er gekeken naar een referteperiode van drie jaar vanaf het moment dat de melding is gedaan.⁸⁰ Ook in het tijdvak na de melding kunnen kennelijk onbehoorlijke gedragingen aan de bestuurder worden toegerekend onder dit wetsartikel.⁸¹

De laatste bestuursaansprakelijkheidsgrond van artikel 23 Wet Bpf 2000 is te vinden in lid 5. Op basis van dit lid kan een bestuurder aansprakelijk gesteld worden voor de achterstallige pensioenpremies indien de vennootschap nadat nakoming is gevorderd in haar nabetaling in gebreke blijft.⁸² Een individuele werknemer heeft in op het eerste gezicht niets aan de uiteenzetting van artikel 23 Wet Bpf 2000, echter is de systematiek en het bewijsvermoeden erg interessant voor dit onderzoek.

80 Artikel 23 Wet Ppf 2000 lid 3 Burgerlijk Wetboek.

81 Visscher, TvOB 2016/2, p. 57.

(26)

Hoofdstuk 3 - Wettelijke Bewijsvermoedens

Paragraaf 3.1 Bewijsvermoeden van Boek 2

In het eerste hoofdstuk zijn de artikelen 138 en 248 van Boek 2 BW al aangehaald als een van de aansprakelijkheidsgronden jegens bestuurders. Deze artikelen zijn in het leven geroepen als onderdeel van de derde misbruikwet.⁸³ Het doel van deze artikelen is het vergemakkelijken van bestuursaansprakelijkheid in geval van het niet naar behoren vervullen van de bestuurstaak wat mede het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt.⁸⁴ De bestuurders kunnen hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld ter hoogte van de schulden die zijn overgebleven na vereffening.⁸⁵ De curator is als enige ontvankelijk om een beroep te doen op deze artikelen. Zoals er al eerder gezien, geldt er voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder een hoge drempel met een zware bewijslast. Om te voorkomen dat een curator geen gebruik maakt van deze wettelijke bestuursaansprakelijkheid heeft de wetgever een onweerlegbaar bewijsvermoeden in deze artikelen geïncorporeerd.⁸⁶ Hier bevestigt de wetgever in principe dat de drempel van de bestuursaansprakelijkheid zwaar is, zelfs voor een professional zoals een curator.

Het bewijsvermoeden van deze artikelen is voor dit onderzoek uiterst interessant, de focus bij het uiteenzetten van deze artikelen zal daarom voornamelijk hierop zijn gericht.

Voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder op deze grond hoeft de curator niet te bewijzen dat de staat waar de vennootschap in verkeert toe te rekenen is aan het handelen of nalaten van een bestuurder. Het enige wat de curator moet doen is bewijzen dat de bestuurder zijn administratieplicht⁸⁷ of publicatieplicht⁸⁸ heeft geschonden. Indien de curator dit met succes kan aantonen ontstaat het onweerlegbare bewijsvermoeden.⁸⁹ De bestuurder kan onder zijn hoofdelijke aansprakelijkheid uit komen indien hij zich kan disculperen door te bewijzen dat hij niet te verwijten is voor de onbehoorlijke taakvervulling en ook niet nalatig is geweest in het zoveel mogelijk beperken van de gevolgen.⁹⁰ In vergelijking met de externe bestuursaansprakelijkheidsgrond van artikel 6:162 BW biedt het bewijsvermoeden van de artikelen 2:138 en 2:248 BW een ideale oplossing voor de hoge drempel in faillissementssituaties. Werknemers moeten onder het huidige systeem zelf onderzoeken

83 Kamerstukken II 1980/1981, 16631, 3.

84 Kamerstukken II 1980/1981, 16631, 3, p. 3.

85 Artikel 2:248 lid 1 en artikel 2:138 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

86 Sinninghe Damsté & Attaïbi, TOP 2017/480, p. 1.

89 Artikel 248 lid 2 juncto lid 1 en artikel 2:138 lid 2 juncto lid 1 Burgerlijk Wetboek.

90 Artikel 248 lid 3 BW en artikel 2:138 lid 3 Burgerlijk Wetboek.

(27)

instellen om bewijs te verzamelen in een bestuursaansprakelijkheidsprocedure wat vaak veel geld kost zonder de garantie dat er iets gevonden wordt.⁹¹ Dit is een zware last die rust op een zwakke werknemer. Een bewijsvermoeden in de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure kan hier mogelijk een uitkomst bieden.

Paragraaf 3.2 Bewijsvermoeden bij externe bestuursaansprakelijkheid

Dit onderzoek heeft tot zover de problematiek van de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure uiteengezet. Naast de hoge drempel van de ernstig verwijt-maatstaf kan een zwakke werknemer moeite hebben met de bewijslast die op hem rust bij een beroep op artikel 6:162 BW. Hoewel de werknemer in sommige gevallen enigszins tegemoet wordt gekomen, wordt hij in overige situaties voor het overgrote deel aan zijn lot overgelaten in zijn bewijslast. Met uitzondering van de bewijslastomkering bij betalingsonwil in geval dat de bestuurder volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt de werknemer verder in zijn bewijslast nauwelijks tegemoetgekomen.

Bij het vinden van een oplossing voor deze problematiek kan er een tweedeling worden gemaakt. Er kan gekozen worden om hoge drempel van de ernstig verwijt-maatstaf te verlagen. Deze oplossing is echter op zichzelf problematisch. Het vennootschapsrechtelijk uitgangspunt dat een vennootschap verantwoordelijk is voor haar eigen schulden en de bestuurder dat enkel in uitzonderlijke situaties is, behoedt een bestuurder voor potentiele aansprakelijkheidsprocedures bij het uitoefenen van zijn taak.

Een andere optie is om net als de artikelen 2:138 en 2:248 BW en artikel 23 Wet Bpf 2000 een bewijsvermoeden te creëren voor wanneer een werknemer een bestuurder extern aansprakelijk stelt op grond van artikel 6:162 BW. Dit kan vormgegeven worden in een nieuw wetsartikel. Ook vakbonden en werkgeversverenigingen kunnen op termijn eventueel bijdragen aan het verhelpen van de problematiek.

Subparagraaf 3.2.1 Schenden van wetsbepalingen

Een potentiele oplossing moet genuanceerd en specifiek gericht zijn op de problematiek en geen additionele problemen veroorzaken. Deze problematiek kan daarom het beste aangepakt worden door een in de wet geregelde herverdeling van de bewijslast ten aanzien werknemersvorderingen afkomstig uit een arbeidsrechtelijke verhouding. Een nieuw wetsartikel moet de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure voor werknemers