Nu de systematiek van de interne bestuursaansprakelijkheid uiteen is gezet kan er worden ingegaan op het juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheid. Artikel 6:162 BW is de grondslag voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder. In tegenstelling tot de interne bestuursaansprakelijkheid is bij artikel 6:162 BW enkel de individuele bestuurder aansprakelijk voor zijn onrechtmatig handelen.12 Bij de interne bestuursaansprakelijkheid wordt het onbehoorlijk handelen van een bestuurder toegerekend aan gehele bestuur.13 Uiteraard gelden bij het inroepen van artikel 6:162 BW de gebruikelijke criteria voor het aansprakelijk stellen van een bestuurder.
Er moet ten eerste sprake zijn van een onrechtmatige daad. Dit moet toegerekend kunnen worden aan de persoon die aansprakelijk gesteld wordt. De eiser moet schade hebben geldeden. Tussen de schade en de onrechtmatige daad moet een causaal verband zijn.14 Tot slot moet ook de norm die is geschonden door de aansprakelijkgestelde persoon strekken tot bescherming van de schade die de benadeelde heeft geleden.15 Daarbij komt nog een extra vereiste, namelijk de ernstig verwijt-maatstaf die ook bij de interne bestuursaansprakelijkheid van toepassing is. Het ernstige verwijt moet bovendien persoonlijk aan de bestuurder kunnen worden toegerekend.16
Wat onder ernstig verwijtbaar handelen valt is door de Hoge Raad uitgemaakt in het Beklamel-arrest.17 Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen als een bestuurder wist of in alle redelijkheid had moeten begrijpen dat door de handelswijze van de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen of hierdoor de verhaalmogelijkheid van derde is gefrustreerd. Deze handelswijze van de vennootschap moet daarbij of door de bestuurder zijn bewerkstelligen of door hem zijn gedoogd.18 Het hanteren van de ernstig verwijt-maatstaf bij de externe bestuursaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is volgens de Hoge Raad
12 Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, r.o. 3.3.3. (TMF)
13 Artikel 2:9 lid 1 Burgerlijk Wetboek.
14 Hijma & Olthof, 2014, p 287.
15 Artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek.
16 Hoge Raad 08 december2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).
17 Hoge Raad 06 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
18 Hoge Raad 06 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
noodzakelijk.19 Als dit niet het geval was zouden vennootschappen bij een interne situatie de aansprakelijkheidsprocedure baseren op artikel 6:162 BW in plaats van artikel 2:9 BW. De weg van de interne bestuursaansprakelijkheid heeft immers een hogere drempel door de ernstig verwijt-maatstaf. Het ligt dan voor de hand dat een vennootschap bij haar beroep op bestuursaansprakelijkheid artikel 2:9 BW omzeilt. Dat de ernstig verwijt-maatstaf ook geldt bij de externe bestuursaansprakelijkheid is dus van belang ter voorkoming van misbruik door de vennootschap. Hieruit kan afgeleid worden dat bij het verhogen van de drempel bij de externe bestuursaansprakelijkheid met de ernstig verwijt-maatstaf het belang van de derden niet crediteur is vergeten.
Daarnaast is het in eerste instantie niet meteen duidelijk hoe deze maatstaf in de toets van artikel 6:162 BW geïncorporeerd moet worden.20 Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel moet er onder andere sprake zijn van een onrechtmatige daad die toerekenbaar is aan de bestuurder. In eerste instantie is het onduidelijk of de ernstig verwijt-maatstaf ziet op het onrechtmatigheidsvereiste of het toerekenbaarheidsvereiste.21 In het TMF-arrest is dit door de Hoge Raad opgehelderd door te stellen dat de ernstig verwijt-maatstaf als een samengesteld begrip gezien moet worden dat zowel slaat op de onrechtmatigheid als op de toerekenbaarheid.22 De Hoge Raad geeft wel vaker juridische kaders zo vorm om bepaalde maatstaven te laten passen binnen een leerstuk. Zo ook dus met het juridisch kader van de onrechtmatige daad bij de externe bestuursaansprakelijkheid. Nu is dat op zichzelf niets nieuws, maar de vraag is hoe wenselijk dat is ten opzichte van de zwakke werknemer nu de bewijslast op hem rust. Het omzeilingsprobleem is met de toepassing van de ernstig verwijt-maatstaf opgelost, echter is tegelijkertijd hierdoor het probleem ontstaan dat de werknemer tegen de hoge drempel aanloopt.
Ter invulling van het juridisch kader zijn er twee gronden waarop een bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden, dit is in het arrest Ontvanger/Roelofsen bepaald.23 Afhankelijk van de omstandigheden in dat specifieke geval kan een bestuurder aansprakelijk zijn als hij namens de vennootschap heeft gehandeld24 of juist heeft bewerkstelligd dan wel
19 Gerechtshof Amsterdam 17 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL2787 (Holding Nutsbedrijf Westland).
20 Karapetian, MvO 2019/8.2, p. 236.
21 Karapetian, MvO 2019/8.2, p. 236 en 237.
22 Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).
23 Hoge Raad 08 december2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).
24 Hoge Raad 06 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
heeft toegestaan dat de vennootschap zowel haar wettelijke als contractuele verplichtingen niet nakomt.25
Paragraaf 1.2 Beweegredenen achter de externe bestuursaansprakelijkheid
Het is zoals de vorige paragraaf heeft laten zien met het huidige systeem niet eenvoudig om een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen. Dit geldt extra zwaar voor een werknemer die een zwakkere positie heeft ten opzichte van de werkgever. Als de onderneming vermogend is, ligt het voor de hand dat een derde de vennootschap zelf aanspreekt. Dat is niet het geval in situaties waar de vennootschap failliet is verklaard of voordat een vordering van een derde is ingesteld jegens de vennootschap, maar ook als er financiële problemen zijn waarbij het onduidelijk is of de vennootschap kan betalen.26
Toch kan het soms zo zijn dat een werknemer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen terwijl een vordering op de onderneming gewoon soelaas kan bieden. In hoeverre zo’n bestuursaansprakelijkheidsvordering kans van slagen heeft is twijfelachtig. Wat een bestuursaansprakelijkheidsprocedure succesvol maakt wordt in het volgende hoofdstuk besproken. Voor een aansprakelijkheidsstelling in deze omstandigheden kunnen verschillende beweegredenen achter zitten, zo kan bestuursaansprakelijkheid gebruikt worden als punitieve sanctie of als pressiemiddel. De gedachte achter het gebruiken van de externe bestuursaansprakelijkheid als punitieve sanctie kan bijvoorbeeld in een situatie zijn waar een bestuurder zodanige verwijtbare handelingen heeft verricht dat het enkel aanspreken van de onderneming niet als bevredigend genoeg kan worden beschouwd. Het is voorstelbaar dat men een bestuurder die zich ernstig heeft misdragen op de vingers wil tikken en hem hiermee wil raken waar het zeer doet, wat vaak in de portemonnee is.
Ook kan de externe bestuursaansprakelijkheid als pressiemiddel worden gebruikt. Zo kan het voor een vakbond die een werknemer bijstaat interessant zijn om in bepaalde situaties een bestuurder naast het aansprakelijks stellen van de vennootschap ook de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen als een waarschuwend signaal dat bepaald beleid of handelen binnen een vennootschap wordt afgekeurd. De daadwerkelijke slagingskans van de vordering hoeft voor de prikkelende werking in deze omstandigheden niet hoog te zijn. Het enkel persoonlijk aansprakelijk stellen van een bestuurder kan al voldoende zijn om andere bestuurders in ondernemingen te prikkelen om het beleid te heroverwegen en in het beste geval te veranderen. Dit kan eventueel ook een waarschuwing zijn ten aanzien van andere
25Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 (New Holland Belgium/Oosterhof, Driespan).
26 Verburg & Said, TRA 2015/100.
bestuurders in soortgelijke situaties. Ook bij het punitieve gedachtegoed hoeft de vordering niet te slagen om het gewenste effect te bereiken. Uiteraard is het vaststellen van de aansprakelijkheid van een bestuurder het hoogst haalbare, maar ook een tandeloze aansprakelijkheidsstelling kan punitief zijn. Persoonlijk aansprakelijk gesteld worden is op zichzelf namelijk al een onprettige ervaring.
In een zaak van het hof’ s-Hertogenbosch van 16 september 2014 heeft de rechter overwogen dat het handelen van de bestuurder op zijn mist vreemd te noemen is.27 In deze zaak had de werknemer een vordering op de vennootschap wegens achterstallige loonbetalingen. Hetgeen wat door het hof als vreemd gedrag beschouwd werd, is de heen en weer verplaatsing van de activa. De eiser heeft zijn bestuursaansprakelijkheidsvordering hierop gebaseerd, echter heeft hij gefaald om te stellen en te bewijzen dat het vreemde handelen van de bestuurder als persoonlijk ernstig verwijtbaar gezien kan worden ten opzichte van de achterstallige loonbetaling.28 Indien de eiser wel aan zijn stelplicht en bewijslast zou hebben voldaan, dan had de bestuurder hoogstwaarschijnlijk persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden.29 Het hof heeft immers geconstateerd dat het handelen van de bestuurder vreemd is, maar het causale verband tussen dit handelen en de achterstallige loonbetalingen heeft de eiser niet kunnen bewijzen.
Belangrijk om te constateren is dat niet zozeer de hoge drempel van de ernstig verwijt-maatstaf het probleem is, maar de bewijslast die rust op de zwakkere derden.30 In het volgende hoofdstuk wordt hier uitgebreider op ingegaan. Deze uitspraak draagt wel bij aan het prikkelend effect op andere bestuurders om in soortgelijke situaties activa niet heen en weer te verplaatsen.
27 Hof’s-Hertogenbosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3654, r.o. 3.5.2.
28 Hof’s-Hertogenbosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3654.
29 Verburg & Said, TRA 2015/100.
30 Artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.