Naast een bestuurder aansprakelijk stellen voor vergoedingen afkomstig uit contractuele verhoudingen kan een werknemer zijn vordering ook baseren op publiekrechtelijke verplichtingen die rusten op de werkgever. Deze verplichtingen staan onder andere in de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) omschreven. Zo staan er in hoofdstuk 2 van deze wet een aantal wetsartikelen die de werkgever verplichtingen oplegt ter bevordering van de gezondheid en veiligheid van werknemers. De werkgever wordt bijvoorbeeld op grond van artikel 3 Arbowet verplicht een arbeidsomstandighedenbeleid op te stellen voor de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers. In het eerste lid van dit artikel staat een opsomming van wat de werkgever op zijn minst moet incorporeren in het beleid.43 Als er niet wordt voldaan aan een van de vereisten voor het arbeidsomstandighedenbeleid of aan een ander artikel uit de Arbowet riskeert de werkgever een bestuurlijke boete,44 of zelfs een strafrechtelijke vervolging als er sprake is van ernstige schade of een levensgevaarlijke situatie die de
42 Gerechtshof Leeuwarden 23 augustus 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY6861.
43 Artikel 3 lid 1 sub a tot en met f Arbeidsomstandighedenwet.
44 Artikel 34 jo 33 Arbeidsomstandighedenwet
gezondheid van de werknemer schaadt of kan beschadigen.45 De Arbowet zelf regelt geen verhaalsmogelijkheid voor de werknemer als hij schade heeft geleden doordat zijn werkgever de Arbowet heeft geschonden. Dit is in principe logisch aangezien deze wet publiekrechtelijk van aard is.
De werkgever kan aansprakelijk gesteld worden voor de schade op grond van artikel 7:658 BW. Dit wetsartikel heeft een gunstige bewijslastverdeling voor de werknemer, hij hoeft enkel te bewijzen dat hij schade heeft geleden en dit door het uitoefenen van zijn werkzaamheden is ontstaan.46 Het is niet van belang of de werkgever iets te verwijten valt omdat dit artikel puur ziet op de voorgevallen arbeidsongevallen. Alleen als de werknemer opzettelijk of bewust roekeloos is geweest hoeft de werkgever geen vergoeding te betalen.
Voor werkgevers is dit vaak lastig te bewijzen. Opvallend genoeg zegt artikel 7:658 BW niets over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder, terwijl in sommige situaties het handelen of nalaten van een bestuurder direct of indirect aanleiding kan zijn voor het arbeidsongeval.
Als een werknemer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen moet hij zich beroepen op artikel 6:162 BW en bewijzen dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In een zaak van het hof ’s-Hertogenbosch een bestuurder succesvol persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade van het arbeidsongeval.47 De werknemer is tijdens zijn werkzaamheden als dakdekker noodlottig om het leven gekomen na een val. Doordat het dakdekkersbedrijf failliet is en de werkgever voor dit faillissement de verzekeringspremie voor arbeidsongevallen niet meer heeft betaald kregen de erfgenamen niets uitgekeerd van de verzekeraar en konden zij ook geen vordering instellen tegen de vennootschap. Om deze reden is de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade. De bestuurder heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door de verzekeringspremie niet te betalen, zeker ook omdat de werknemers van dit bedrijf meer risico lopen op een arbeidsongeval dan werknemers met andersoortige werkzaamheden. Hoewel voor de aansprakelijkheid van een bestuurder geen schending van de Arbowet ten grondslag ligt het laat het wel zien dat de bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor arbeidsongevallen. Bij een arbeidsongeval wordt door de Inspectie SZW een onderzoek gestart en een rapport geschreven.48 Op basis van dit rapport kan afhankelijk van de uitkomst een bestuurlijke boete worden opgelegd, daarnaast kan dit rapport dienen als bewijsmateriaal in een eventuele strafrechtprocedure of een civiele
45 Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet
46 Artikel 7:658 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
47 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3156.
48 Artikel 36 Arbeidsomstandighedenwet.
aansprakelijkheidsprocedure.49 Als een werknemer de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen op grond van artikel 6:162 BW moet hij bewijzen dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt. Het is daarom niet ondenkbaar dat het rapport van de Inspectie daaraan kan bijdragen. Indien komt vast te staan dat door toedoen van de bestuurder er bijvoorbeeld niet is voldaan aan de verplichting om maatregelen te treffen ter voorkoming en beperking van arbeidsongevallen met betrekking tot gevaarlijke stoffen,50 kan de schending als grondslag worden gebruikt voor de bestuursaansprakelijkheidsstelling.
Schending van wetsartikelen uit de Arbowet, die beoogt de veiligheid en gezondheid van de werknemer te beschermen, kunnen dus een grote bijdragen leveren in een bestuursaansprakelijkheidsprocedure. De vraag rijst echter waarom en in welke situatie een werknemer zijn schade verhaalt op de bestuurder. De eerste omstandigheid is als de vennootschap de schade van het arbeidsongeval niet betaalt. Dit kan komen door verschillende redenen en afhankelijk daarvan zijn er verschillende bewijslastverdelingen mogelijk. Als er sprake is van betalingsonwil is het mogelijk dat de bewijslast wordt omgekeerd, maar als daar geen sprake van is rust de gehele bewijslast op de werknemer. Hoe dit te werk gaat is geïllustreerd is de vorige paragraaf. Interessanter is de tweede reden die niet per se ziet op de financiële verhaalsmogelijkheid, maar meer op het bestraffen van de bestuurder voor zijn aandeel in het arbeidsongeval. De Arbowet biedt in zulke situaties de mogelijkheid tot een strafrechtelijke vervolging van de bestuurder.51 Dit is echter geen garantie dat het Openbaar Ministerie de bestuurder daadwerkelijk zal vervolgen. Daarnaast is de strafbepaling enkel van toepassing als er sprake is van een ernstige of levensbedreigende schade. Indien dat niet het geval is kan de bestuurder niet vervolgd worden. Echter, als een werknemer schade heeft geleden waar de bestuurder een aandeel in heeft gehad, kan het wenselijk zijn om de bestuurder persoonlijk te straffen. Het is onduidelijk of een beroep op bestuursaansprakelijkheid een kans van slagen heeft als de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld maar de vennootschap wel vermogend en willend is om de schade van het arbeidsongeval te vergoeden. In de rechtspraak ontbreekt er nog een precedent voor dit soort vorderingen.
Paragraaf 2.2 De cao
Vakbonden kunnen opkomen voor een individuele werknemer, maar ook als zelfstandig partij een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure starten indien cao-verplichtingen niet
49 De Swart, ArbeidsRecht 2002/67, p. 4.
50 Artikel 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet.
51 Artikel 32 Arbeidsomstandighedenwet.
worden nagekomen door bestuurders.52 De mogelijkheid van vakbonden om zelfstandig een bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen kan fungeren als een sterk pressiemiddel om werkgeversverplichtingen voortvloeiende uit de cao na te komen.
Zo heeft de Hoge Raad recentelijk een arrest gewezen in zo’n soort zaak.53 De Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna SNCU) heeft na onderzoek geconstateerd dat uitzendbureau TVN zich niet heeft gehouden aan de ABU-cao.54 In de aanhangig gemaakte procedure heeft SNCU de bestuurder van TVN persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van haar betalingsverplichtingen op grond van de cao-verplichtingen. De rechter heeft bestuursaansprakelijkheid aangenomen omdat er zowel sprake is geweest van betalingsonwil als van frustratie van verhaalsmogelijkheid.
Betalingsonwil is mede vastgesteld doordat de bestuurder betalingsonwil niet voldoende heeft bestreden en doordat hij een dividenduitkering van een ruim tweemaal het gevorderde bedrag heeft goedgekeurd. Het frustreren van betaling is gebleken uit het feit dat alle zijn activa verkocht en de uitzendactiviteiten zijn gestaakt, hierdoor heeft TVN wezenlijk geen verdiencapaciteit meer. Door al deze handelingen heeft de bestuurder moeten weten of redelijkerwijs moeten begrijpen dat de vennootschap haar verplichtingen niet kan nakomen en verhaal voor een derde onmogelijk heeft gemaakt. Dit onzorgvuldig handelen is volgens het oordeel van de rechter de bestuurder persoonlijk ernstig te verwijten. In een andere zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft SNCU wederom met succes een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van zijn cao-verplichtingen tot loondoorbetaling.55 De werkgever is in eerste instantie veroordeeld tot het betalen van het achterstallige loon, dit heeft de vennootschap echter nagelaten om te doen. In plaats daarvan heeft de vennootschap haar activiteiten stopgezet en is er geliquideerd waardoor verhaal onmogelijk is gemaakt. Dit handelen is toegeregend aan de bestuurder omdat hij de verhaalsmogelijkheid heeft gefrustreerd.
Het voordeel van een aansprakelijkheidsprocedure ingesteld door een vakbond is dat zij over het algemeen meer capaciteit hebben ten opzichte van een individuele werknemer om een sterke zaak op te bouwen. Vakbonden kunnen in cao’s ook bedingen dat de werkgever verplicht is om bepaalde informatie aan hen of een stichting te verstrekken. Zo staat er in de ABU-cao van 1 januari 2021 in artikel 31 onder punt 3 dat een werkgever verplicht is zijn
52 Artikel 15 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst.
53 Hoge Raad 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1941.
54Gerechtshof Den Haag 23 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1077.
55 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8525.
jaarrekening en accountantsverklaring te verstrekken indien daar om wordt gevraagd.56 Dit heeft de SNCU ook gedaan in de hierboven genoemde arresten, wat onder andere heeft geleid tot de ontdekking van de dividenduitkering en verkochte activa. De vakbonden hebben het in dit geval goed voor elkaar als het aankomt op de uitzendbranche, zeker omdat de SNCU speciaal in het leven geroepen is door werkgeversorganisaties in die branche en vakbonden om toezicht te houden op de naleving van de ABU-cao.57 Het is echter belangrijk om te beseffen dat de uitzendbranche een uitzondering op de regel is. Naar mijn weten is er geen soortgelijke toezichthoudende stichting in andere branches of vergelijkbare bepalingen in een cao die de werkgever verplichten om bepaalde informatie te overhandigen.58
Een andere mogelijkheid voor de vakbond om te onderzoeken of een werkgever zich houdt aan cao-afspraken is doormiddel van een enquêteprocedure.59 Daarbij is wel vereist dat de vakbond leden heeft die werkzaam zijn in de vennootschap waartegen zij het verzoek indienen.60 Het verzoek kan ook niet enkel gebaseerd zijn op het controleren of de cao wordt nageleefd, er moet blijk zijn van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid of gang van zaken te twijfelen.61 Tevens is een vakbond in haar verzoek pas ontvankelijk als zij de ondernemingsraad gelegenheid heeft gegeven om schriftelijk haar optiek te geven.62 Kortom, een onderzoek op grond van de enquêteprocedure is beduidend minder eenvoudig. Het is ook maar de vraag of het instellen van zo’n procedure bevorderlijk is voor de relatie tussen de vakbond en wekgever met het oog op toekomstige cao-onderhandelingen.
Voor vakbonden is een toezichthoudende stichting die gemakkelijk onderzoek kan doen een ideale uitkomst om naleving van cao-afspraken te controleren. Tegelijkertijd kunnen werkgeversorganisaties hier ook baat bij hebben, ter voorkoming van bijvoorbeeld oneerlijke concurrentie door lage arbeidskosten. Zo’n stichting kan bestuurders zelfs motiveren om zich te houden aan cao-afspraken nu het makkelijker is voor vakbonden om informatie op te vragen en misstanden te ontdekken, wat eventueel kan leiden tot bestuursaansprakelijkheid.
Daarnaast kan de informatiebevoegdheid ten gunste komen in een bestuursaansprakelijkheidsprocedure van een individuele werknemer die door een vakbond wordt bijgestaan. De vergaarde informatie van de stichting kan een bepalende rol spelen in de bewijslast. Voor een zwakke individuele werknemer is het voorstelbaar dat het verzamelen
56 ABU- cao januari 2021.
57 Artikel 42 ABU-cao januari 2021.
58 Cao Gehandicaptenzorg, 2019-2021 en en cao Metaal en Techniek, 2019- 2021.
59 Artikel 2:345 Burgerlijk Wetboek.
60 Artikel 2:347 Burgerlijk Wetboek.
61 Artikel 2:350 Burgerlijk Wetboek.
62 Artikel 2:349 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
van informatie lastig en kostbaar is. Dit kan er soms toe leiden dat de rechter een bestuurder niet aansprakelijk acht omdat de werknemer niet aan zijn bewijsplicht heeft voldaan. Voor de individuele werknemers kan de opgevraagde informatie door de schichtig een doorslaggevende functie hebben in de bestuursaansprakelijkheidsprocedure.
Paragraaf 2.3 Pensioenrecht
Naast het niet nakomen van cao-afspraken kunnen bestuurders ook persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor achterstallige pensioenpremies. Voordat hier dieper op wordt ingegaan moet er een belangrijk onderscheid gemaakt worden tussen een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen en een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioen. Het verschil ziet op de aansprakelijkheidsgrond voor een bestuurder bij achterstallige premies. Bij een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds is artikel 23 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) de juridische grond waarop een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. Het vereiste van bestuursaansprakelijkheid op deze grond is laagdrempelig in vergelijking met de normale externe bestuursaansprakelijkheid van artikel 6:162 BW. Bestuurders die niet vallen onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kunnen enkel op grond van de onrechtmatige daad aansprakelijk gesteld worden. Het maakt dus nogal uit of een bedrijfstakpensioenfonds verplicht gesteld is of niet.
Ook de positie van een werknemer verschilt afhankelijk van welk soort pensioen op hem van toepassing is. Voor beide varianten geldt dat pensioenaanspraken die al reeds opgebouwd zijn onaangetast blijven bij premieachterstanden.63 Het verschil ziet op de pensioenopbouw na het ontstaan van de premieachterstand. Werknemers die vallen onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds bouwen een pensioenaanspraak op ook als de werkgever verzuimt te betalen, dit wordt ook wel het ‘geen premie, wel recht’ fenomeen genoemd.64 Voor werknemers die onder een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen geldt dat er geen pensioen wordt opgebouwd indien de werkgever nalaat premie te betalen.65 Dit maakt dat werknemers werkzaam bij werkgevers die vallen onder een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds een groter belang hebben bij de nakoming van pensioenpremies.
Pensioenfondsen van een niet verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds moeten bij een premieachterstand van meer dan 5% het verantwoordingsorgaan of
63 Artikel 28 juncto artikel 134 Pensioenwet
64 Asser/Lutjens 7-XI 2019/503.
65 Asser/Lutjens 7-XI 2019/503.
belanghebbendenorgaan op de hoogte stellen, indien dit soort organen ontbreken moeten de deelnemende werknemers worden geïnformeerd.66 Pensioenverzekeraars kunnen daarentegen verder gaan door de opbouw van pensioenaanspraken premievrij maken tot wel vijf maanden nadat de deelnemer is geïnformeerd, dit kan de verzekeraar pas na verloop van drie maanden bewerkstelligen.67 Indien er bij de afgesloten pensioenverzekering een premievrije waarde is afgesproken op de pensioenaanspraken kan de verzekeraar de verzekering laten vervallen.68 Voor beide geldt wel dat de verzekeraar moet voldoen aan zijn meldingsplicht en inspanningsverplichting. Zo moet er een verplichte melding gedaan worden aan de deelnemers en pensioengerechtigden als er daadwerkelijke gevolgen dreigen voor de pensioenaanspraken als gevolg van de betalingsachterstand.69 De melding kan ook enkel door de verzekeraar worden gedaan nadat de verzekeraar zich aantoonbaar heeft ingespannen om de achterstallige premie te verhalen bij de werkgever.70
Er kan gesteld worden dat een werknemer die niet valt onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds harder wordt getroffen in geval van premieachterstand dan iemand die daar wel onder valt, maar toch minder wordt beschermd. Dit is op zijn minst onevenwichtig te noemen. Voor fondsen en verzekeraars die niet onder een verplicht gesteld bedrijfstakpensioen vallen maakt het niet hebben van een laagdrempelige bestuursaansprakelijkheidsgrond zoals artikel 23 Wet Bpf 2000 niet uit nu zij niet verplicht zijn de opbouw van pensioenaanspraken door te laten lopen bij achterstallige premiebetalingen. Het is dus voornamelijk de werknemer die lijdt in situaties waar de werkgever niet in staat van faillissement verkeert en de pensioenpremie niet betaalt. Want bij faillissement wordt de werknemer wel beschermd door de wetgever.71