Uit jurisprudentie is gebleken dat een beroep op de externe bestuursaansprakelijkheid succesvoller is indien er sprake is van bepaalde omstandigheden. Deze omstandigheden corresponderen met de Beklamel-norm.33
Een van die omstandigheden is de betalingsonwil van de vennootschap. In een zaak van de rechtbank Limburg is een bestuurder door de aanname van betalingsonwil succesvol persoonlijk aansprakelijk gesteld.34 Voorafgaand aan deze zaak is er al eerder vonnis gewezen die de vennootschap heeft veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon. Aan dat vonnis is door de vennootschap echter geen uitvoer gegeven waardoor de werknemer een bestuursaansprakelijkheidsprocedure is gestart. Vast staat dat gedaagde enig bestuurder is en alle aandelen houdt, wat hem volledige zeggenschap geeft over de vennootschap.35 Dit maakt
31 Hoge Raad van 25 november 1927 (NJ 1928, 364 (Kretzchmar/Mendes de Leon)
32Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7493, r.o 5.3.
33 Hoge Raad 06 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
34 Rechtbank Limburg (Voorzieningenrechter) 30 juni 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:5479.
35Hoge Raad 03 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet).
de bestuurder aansprakelijk voor het onrechtmatig nalaten van de vennootschap om de werknemer te betalen. De werknemer stelt dat er sprake is van betalingsonwil, waarop de bestuurder zich heeft verweerd dat er juist sprake is geweest van betalingsonmacht. Het enkel aannemen van betalingsonmacht exonereert de bestuurder in een procedure niet van een mogelijke aansprakelijkheidsstelling. Aanwezigheid van betalingsonmacht wil echter niet zeggen dat er geen sprake is van betalingsonwil. Andersom kan bij betalingsonmacht wel geïmpliceerd worden dat eventueel er sprake is van betalingsonwil.36 Tevens was het in deze zaak aan de bestuurder om te bewijzen dat er geen sprake was van betalingsonwil, vanwege de bewijslastomkering van het Van Waning/Van den Vliet arrest.37 In dit arrest is de bewijslast voor bestuursaansprakelijkheid omgedraaid. Echter, geldt deze bewijsomkering enkel als de bestuurder volledige zeggenschap heeft over de vennootschap en dus ook alle aandelen houdt. De ratio hierachter is dat het bewijs het beste geleverd kan worden door diegene die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daartoe het beste in staat is door aan te nemen dat er sprake is van betalingsonwil.38 De bestuurder heeft in deze zaak niet kunnen bewijzen dat er sprake is geweest van betalingsonmacht waardoor de rechter gezien de overige feiten en omstandigheden van het geval heeft geoordeeld dat de vennootschap omwille van betalingsonwil het achterstallige loon niet heeft betaald. Dit maakt dat de bestuurder volgens de rechtbank persoonlijk aansprakelijk is jegens de eiser.
In een andere zaak van het hof in Amsterdam is een bestuurder onder soortgelijke omstandigheden succesvol aansprakelijk gesteld wegens betalingsonwil.39 Door een arbeidsconflict heeft de werkgever geweigerd te voldoen aan zijn loonbetalingsverplichting, zelfs na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de kantonrechter. Ten tijde van het gewezen vonnis verkeerde de werkgever nog niet in betalingsonmacht, sterker nog er is destijds voldaan aan betalingsverplichtingen van andere crediteuren. Deze omstandigheden hebben geleid tot een aanname van betalingsonwil. Het niet nakomen van betalingsverplichtingen door de vennootschap kan de werkgever worden toegerekend omdat hij deze nalatigheid heeft bewerkstelligd of tenminste heeft toegelaten. Bij de betalingsonwil heeft de werknemer het voordeel dat hij een beroep kan doen op de bewijslastomkering indien er maar één bestuurder is die tevens enig aandeelhouder is. De andere twee omstandigheden die nog aan bod komen zijn wat betreft de bewijslast minder gunstig voor de werknemer.
36 Betalingsonmacht betaling onwil arrest
37Hoge Raad 03 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet).
38 Verburg & Said, TRA 2015/100.
39Gerechtshof Amsterdam, 16 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9466.
Een daarvan is de omstandigheid waarbij aansprakelijkheid sneller wordt aangenomen is indien de bestuurder de verhaalsmogelijkheid van werknemer op de vennootschap frustreert.40 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het onderbrengen van de bedrijfsactiviteit in een andere vennootschap zonder dat er sprake is van een artikel 7:662 BW situatie. De onderneming die haar bedrijfsactiviteit verliest zal geen winst meer genereren waardoor verhaal halen bemoeilijkt wordt. Deze omstandigheid heeft zich in een arrest van gerechtshof Arhnem-Leeuwarden voorgedaan.41 Het betreft een bouwbedrijf dat 50% van haar omzet behaalde uit opdrachten van een woningcorporatie, maar door het wegvallen aan deze opdrachtenstroom is de omzet gedaald naar 20% en uiteindelijk helemaal opgedroogd.
Het bedrijf heeft verder geen opdrachten gekregen van andere woningcorporaties gezien de vaak vaste verstandhoudingen in deze branche tussen een woningcorporatie en uitvoerder.
Daarnaast heeft het bedrijf zich bijna uitsluitend gericht op de opdrachten afkomstig uit de woningcorporatiemarkt. De omzet is van € 449.028 in 2011 naar € 57.632 in 2014 gegaan. De omzetdaling is gedeeltelijk verklaarbaar doordat de woningcorporatie waarmee werd samengewerkt de opdrachttoevoer heeft gestaakt. Dit verklaart echter niet de volledige omzetdaling volgens het hof. Daarbij is het opvallend dat de personeelskosten van het bedrijf ten opzichte van 2011 ruim verdubbeld zijn in 2012 terwijl er veel minder opdrachten zijn binnengekomen van de woningcorporatie en er ook maar € 289.029 aan omzet is gedraaid.
Het hof is ook niet meegegaan in het verweer van bestuurder dat dit te wijten is aan de oprichting van het nieuwe bouwbedrijf. Tegelijkertijd heeft de bestuurder ter zitting verklaard dat de opdrachten die hedendaags binnenkomen door het nieuwe bouwbedrijf worden uitgevoerd. De bestuurder in dit arrest hebben volgens het hof zonder vastgestelde noodzaak de inkomstentstrook van de onderneming beëindigd door de ondernemingsactiviteiten enkel door de nieuwe vennootschap te laten uitvoeren. Het hof heeft gesteld dat de bestuurder hierdoor heeft toegelaten of zelfs bewerkstelligd dat er geen verhaal meer mogelijk is voor een derde, hij moest redelijkerwijs begrijpen dat het verhaal van de derde hierdoor is gefrustreerd. Dit maakt dat aangenomen kan worden dat de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wat hem persoonlijk aansprakelijk maakt jegens de vordering van derde.
Deze zaak laat duidelijk zien hoe het verplaatsen van activa tot bestuursaansprakelijkheid kan leiden. Uiteraard bestaat de mogelijkheid voor de werknemer om zijn loon op grond van artikel 7:616a of 7:616b BW te verhalen op een opdrachtgever of wederpartij, maar dit wordt voor dit onderzoek buiten beschouwing gelaten, evenwel als de
40 Verburg & Said, TRA 2015/100.
41 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:458.
mogelijkheid om in een concernverhouding de moedervennootschap aan te spreken. Dit ziet namelijk meer op het leerstuk van de aansprakelijkheidsdoorbraak dat in dit onderzoek ook niet wordt meegenomen.
Tot slot kan een bestuurder aansprakelijk worden gehouden indien hij bepaalde toezeggingen heeft gedaan aan de werknemer namens de vennootschap. In een zaak van het hof Leeuwarden is aangenomen dat de bestuurder namens de vennootschap heeft toegezegd de ontbindingsvergoeding aan werknemer te betalen, echter heeft de vennootschap nagelaten om na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de vergoeding te betalen.42 Doordat de bestuurder deze toezegging persoonlijk heeft gedaan kan de niet-nakoming van de vennootschap aan hem persoonlijk worden toegerekend. Deze drie omstandigheden komen het vaakst voor en helpen de werknemer te voldoen aan de beklamel-norm mits hij dit kan bewijzen. Zonder deze of soortgelijke omstandigheden is het lastig om bestuursaansprakelijkheid vast te stellen. Een vordering van de werknemer dat puur ziet op het straffen van de bestuurder zal niet toegewezen worden indien er sprake is van een betalingswillige vennootschap die geen kans heeft gekregen om aan deze vordering te voldoen.