Sociale partners kunnen ook een belangrijke rol spelen in deze problematiek. Net als in de uitzendbranche kunnen er ook in andere branches stichtingen worden opgericht met bevoegdheden om bepaalde documenten en informatie op te vragen. Deze verplichte informatieverstrekking kan bepalend zijn voor een succesvolle bestuursaansprakelijkheidsprocedure voor zowel de vakbond in een zelfstandige procedure als in een procedure gestart door een individuele werknemer. Een werknemer die lid is van een vakbond en een bestuurder persoonlijk aansprakelijk wil stellen op grond van niet nagekomen
93 Artikel 7:673 lid 7 sub c Burgerlijk Wetboek.
verplichtingen voortvloeiend uit de cao, kan door de informatiebevoegdheid die de vakbond of daaraan verbonden stichting bezitten in zijn bewijslast worden geholpen.
De keerzijde van dit alternatief is dat een werknemer die geen lid is van de vakbond in een individuele bestuursaansprakelijkheidsprocedure niet geholpen wordt door de vakbond of stichting die de informatiebevoegdheid bezit. Deze groep heeft dus niets aan deze alternatieve oplossing en het bewijsprobleem blijft voor hen bestaan. Daarnaast kan er voor werknemers die wel lid zijn niet gegarandeerd worden dat de informatie beschikbaar is op het moment dat zij een individuele bestuursaansprakelijkheidsprocedure starten.
De informatieverstrekkingsverplichting kan wel een prikkelend effect hebben op werkgevers om cao-afspraken na te komen. Indien dat niet wordt gedaan en door het verstrekken van informatie blijkt dat de bestuurder verwijtbaar is voor het niet nakomen van de cao-afspraken riskeert hij mogelijk een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure. Het opnemen van een bepaling dat ziet op een informatieverstrekkingsverplichting in een cao kan dus zeker een positieve bijdrage opleveren. Echter, is dit alternatief geen volwaardige oplossing voor de bewijsproblematiek van alle individuele werknemers die in dit onderzoek centraal staan.
Conclusie
Resumerend kan er gesteld worden dat het over het algemeen lastig is voor een werknemer om een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap extern persoonlijk aansprakelijk te stellen op grond van artikel 6:162 BW. Dit komt enerzijds door de hoge drempel van de ernstig verwijt-maatstaf en anderzijds door de bewijslast die op de werknemer rust. De achtergrond van deze hoge drempel in het juridisch kader van de externe bestuursaansprakelijkheid is ten aanzien van de in het vennootschapsrecht geldende opvatting gerechtvaardigd. Het uitganspunt luidt namelijk dat de vennootschap in beginsel aansprakelijk is voor haar schulden en dat in uitzonderingssituaties de bestuurder naast de vennootschap persoonlijk aansprakelijk gesteld kan worden voor die schulden. De hoge drempel van de ernstig verwijt-maatstaf is met name noodzakelijk ter voorkoming van misbruik door de vennootschap zelf. Deze maatstaf geldt immers ook voor de interne bestuursaansprakelijkheidsgrond. Indien de ernstig verwijt-maatstaf enkel zou gelden bij de interne bestuursaansprakelijkheid speelt dit omzeiling van artikel 2:9 BW in de hand.
Vennootschappen zullen een bestuurders niet langer op grond van artikel 2:9 BW aanspreken maar kiezen voor artikel 6:162 BW waar de ernstig verwijt-maatstaf niet geldt en aansprakelijkheid de facto sneller aangenomen wordt. Aan de hand van jurisprudentie is onderzocht welke omstandigheden zich moeten voordoen voor een succesvol beroep op de externe bestuursaansprakelijkheid. Dit ziet met name op de aanname van de Beklamel-norm wat over het algemeen leidt tot het aannemen van de ernstig verwijt-maatstaf. Ter invulling van die norm zijn er drie omstandigheden besproken. Deze omstandigheden zijn:
betalingsonwil, verhaalsfrustratie en toezegging. Als in een procedure komt vast te staan dat er sprake is van één van deze omstandigheden vergroot dat de kans op het aannemen van bestuursaansprakelijkheid.
De andere reden dat de externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure lastig is voor de werknemer ziet op de bewijslast die op hem rust. Het is in beginsel namelijk aan de werknemer om te bewijzen dat de bestuurder ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Uit dit onderzoek is gebleken dat de problematiek van dit leerstuk met name komt door de zware bewijslast die op de werknemer rust. In sommige situaties wordt een werknemer echter wel tegemoetgekomen in zijn bewijslast. In de jurisprudentie is namelijk ontwikkeld dat de bewijslast omgekeerd kan worden als er sprake is van bepaalde omstandigheden. De bewijslastomkering is enkel toepasbaar indien er zich een omstandigheid voordoet waarbij er sprake is van betalingsonwil. Vereist is dat de bestuurder die aangesproken wordt volledige
zeggenschap heeft in de vennootschap, bij iets afwijkende omstandigheden wordt een beroep op de bewijslastomkering niet gehonoreerd. Als er volgens de werknemer dus sprake is van frustratie van verhaal door de bestuurder moet hij dit zelf zien te bewijzen. De werknemer wordt hierin niet geholpen door jurisprudentie. Ook de wetgever schiet hier tekort om de werknemer te beschermen. Dit is onverenigbaar met de systematiek van het Nederlandse arbeidsrecht die beoogt de werknemer te beschermen en zijn zwakke positie te versterken tegenover de werkgever. Voor het oplossen van de problematiek rondom dit leerstuk is er in dit onderzoek geanalyseerd hoe de systematiek van andere wettelijke bestuursaansprakelijkheidsgronden in elkaar steken. Iets wat de verschillende onderzochte wetsartikelen gemeen hebben is dat er een vorm van bewijsvermoeden voor de bestuursaansprakelijkheid is verwerkt. Het is gebleken dat het hebben van een bewijsvermoeden een grote bijdrage levert bij de aanname van de aansprakelijkheid van een bestuurder. De ideale oplossing voor de problematiek van de externe bestuursaansprakelijkheid zit hem in een herverdeling van de bewijslast. Dit kan bewerkstelligd worden door middel van een nieuw wetsartikel waarin meerdere bewijsvermoedens in zijn opgenomen.
Er zijn verschillende bewijsvermoedens nodig voor verschillende soorten vorderingen.
Zo moet er een apart bewijsvermoeden gecreëerd worden ten aanzien van schendingen van wetsbepalingen die beogen de werknemer te beschermen. Dit zou onder meer kunnen gelden voor artikelen uit de Arbowet. In dat geval ontstaat het bewijsvermoeden indien de werkgever zo’n artikel heeft geschonden en de werknemer schade heeft geleden. Het causale verband tussen de schending en schade wordt aangenomen en hoeft dus niet bewezen te worden door de werknemer. Dit zou ook het doel van dit nieuwe wetsartikel om de werknemer te ontlasten van de zware bewijslast tegengaan. Het is dan aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de normschending niet de grondslag is geweest voor het ontstaan van de schade.
Het andere bewijsvermoeden ziet op vorderingen waar de grondslag voortvloeit uit arbeidsrechtelijke betrekkingen. Hierbij kan gedacht worden aan loon of een ontslagvergoeding. Vanwege het feit dat zulke vorderingen complexer zijn ziet op de mogelijk dat het stopzetten van de loon of het inhouden van de ontslagvergoeding gerechtvaardigd kan zijn. Er kan daarom niet worden volstaan met een bewijsvermoeden dat ontstaat als het loon of ontslagvergoeding niet betaald wordt. De werknemer moet daarom eerst zijn vordering instellen tegen de vennootschap in een gerechtelijke procedure, pas als de vennootschap het veroordelende vonnis niet uitvoert na een door de wetgever nader te bepalen periode ontstaat het bewijsvermoeden. Met dit vereiste wordt misbruik van dit artikel door
werknemers tegengegaan en wordt het principe dat de vennootschap, die in beginsel aansprakelijk is voor haar schulden, gewaarborgd. Om uitholling van het bewijsvermoeden door andere crediteuren derden tegen te gaan is enkel de werknemer bevoegd om een beroep te doen op dit nieuwe wetsartikel. Naast het onderzoek naar andere wettelijke bestuursaansprakelijkheidsgronden is ook onderzocht welke rol cao-afspraken kunnen hebben in een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure. Dit heeft geleid tot een uiteenzetting van specifieke bepalingen van de ABU-cao. Deze bepalingen geven de door de sociale partners in het leven geroepen stichting de bevoegdheid om bepaalde informatie op te vragen van de werkgever ter controle voor de naleving van de cao-afspraken. De verkregen informatie heeft ertoe geleid dat de er succesvol is voldaan aan de bewijsplicht. Hierdoor zijn bestuurders met succes aansprakelijk gesteld. De inrichting van dit systeem in de uitzendbranche kan eventueel als alternatieve route worden gezien voor de externe bestuursaansprakelijkheidsproblematiek.
Door het maken van afspraken in de cao met daarin een verplichting voor werkgevers om informatie te verschaffen aan vakbonden of een daarvoor speciaal in het leven geroepen stichting kan bijdragen aan de bewijslastverdeling in een externe bestuursaansprakelijkheidsprocedure. Een werknemer die een individuele procedure start en lid is van een vakbond kan ten aanzien van zijn bewijslast profiteren van de vergaarde informatie. Dit is echter alleen effectief als de vakbond of stichting ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van zijn informatiebevoegdheid en de informatie ten tijde van de procedure aanwezig is. De overige groep werknemers die geen lid is van een vakbond heeft echter niets aan deze informatieverplichting aangezien zij niet worden bijgestaan door een vakbond en dus ook geen mogelijkheid hebben tot het verkrijgen van de informatie.
Een nieuw wetsartikel met een bewijsvermoeden waar elke werknemer een beroep op kan doen is vanuit dit onderzoek een inclusievere oplossing voor deze problematiek. Buiten de context van deze problematiek om kan een bepaling in de cao die de werkgever verplicht informatie te verschaffen een prikkelend effect hebben ter bevordering van de nakoming van cao-afspraken. Concluderend ligt de meest effectieve oplossing voor de externe bestuursaansprakelijkheidsproblematiek ten aanzien van de individuele werknemer binnen een nieuw wetsartikel. Dit wetsartikel moet zorgen voor een herverdeling van de problematische bewijslast doormiddel van het creëren van bewijsvermoedens. Het is nu aan de wetgever om deze aanbeveling te implementeren.
Bibliografie
Literatuur
Asser/Lutjens 7-XI 2019
E. Lutjens, Premieachterstand bij pensioenfonds. Deel XI. Pensioen, Deventer: Kluwer 2019.
Blanco Fernández 1993
J.M. Blanco Fernández, De Raad van Commissarissen bij de NV en BV (diss. Maastricht), 1993.
Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2019
W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2019.
Hijma & Olthof, 2014
Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, Deventer:
Kluwer 2014. P. 287.
Oost, in: GS Faillissementswet II
O. Oost, ‘II. Aansprakelijkheidsnorm’, Groene Serie Faillissementswet, Deventer: Kluwer (online).
Tijdschriftartikelen
De Swart, ArbeidsRecht 2002/67
A.J.M. de Swart, ‘Het strafrecht via de achterdeur terug in de Arbowet’, ArbeidsRecht 2002/67.
Karapetian, MvO 2019/8.2
A. Karapetian, ‘’Ernstig verwijt’ en selectieve betalingen’, Maandblad voor Ondernemingsrecht MvO 2019/8.2.
Sinninghe Damsté & Attaïbi, TOP 2017/480
Sinninghe Damsté & M.H.C.; Attaïbi, A, ‘Een bloemlezing van de recente jurisprudentie over art. 2:138/248 BW’, Tijdschrift Ondernemingsrechtpraktijk 2017/480, afl. 6.
Verburg & Said, TRA 2015/100.
Mr. F.M. Verburg & mr. S. Said, ‘Als werknemer de bestuurder van de werkgever persoonlijk aansprakelijk stellen: een reële optie of een kansloze exercitie?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2015/100.
Visscher, TvOB 2016/2, p. 57
Mr. M.H. Visscher ‘Bestuursaansprakelijkheid bij pensioenschulden: de lange arm van bedrijfstakpensioenfonds’. Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 2016-2.
Parlementaire stukken
Wet van 21 mei 1986 Stb.1986, 267.
Kamerstukken II 1980/1981, 16631, nr. 3.
Jurisprudentie
Hoge Raad
Hoge Raad 25 november 1927, ECLI:NL:HR:1927:BG9436 (Kretzchmar/Mendes de Leon).
Hoge Raad 06 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel).
Hoge Raad 03 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564 (Van Waning/Van der Vliet).
Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven).
Hoge Raad 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873 (New Holland Belgium/Oosterhof, Driespan).
Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek).
Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017 (Ontvanger/Van Burgeler).
Hoge Raad 08 december2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).
Hoge Raad 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470 (TMF).
Hoge Raad 4 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1941.
Gerechtshof
Gerechtshof Leeuwarden 23 augustus 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY6861.
Gerechtshof Amsterdam 17 november 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL2787 (Holding Nutsbedrijf Westland).
Gerechtshof Amsterdam, 16 februari 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM9466.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3654.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7493.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 september 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:8525.
Gerechtshof Den Haag 23 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1077.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:458.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3156.
Rechtbank
Rechtbank Limburg (Voorzieningenrechter) 30 juni 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:5479.
Overige
ABU-cao voor Uitzendkrachten, versie januari 2021.
Cao Gehandicaptenzorg, versie 2019-2021.
Cao Metaal en Techniek, versie 2019-2021.