Aan:
de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat de Minister van Economische Zaken
de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen
Visie NMa en OPTA op kabelnota
Op 20 en 21 april 2000 is door u aan OPTA respectievelijk NMa gevraagd hun visie te geven op de nota ’Kabel en consument: marktwerking en digitalisering’ (hierna: de nota) die op 20 april 2000 aan de Tweede Kamer is gezonden. Hierbij doen wij u onze gezamenlijke visie toekomen. Wij gaan ervan uit dat u deze aan de Tweede Kamer doet toekomen. Zoals door u verzocht besteden wij vooral aandacht aan hoofdstuk 6 van de nota dat over toegang tot de kabel gaat. Deze notitie heeft tot doel aan te geven wat naar onze mening in materiële zin de situatie is. Uit oogpunt van wet- en regelgeving heeft het kabinet een aantal politieke keuzen gemaakt die met de Tweede Kamer zullen worden besproken. Het ligt niet op onze weg om daarover in deze notitie positie te kiezen.
Voordat wij onze visie op de nota geven, willen wij naar voren brengen dat wij onze samenwerking bij zaken die met de kabel te maken hebben, verder zullen intensiveren. De samenwerking op het terrein van de kabel is reeds aangevangen met het uitbrengen van gezamenlijke richtsnoeren voor toegang tot de kabel voor aanbieders van programmadiensten1. Daar komt nu de toegang voor internet service providers bij; een toegang die in samenhang met toegang tot het telefoonnet bekeken dient te worden. NMa en OPTA zullen aansluitend en gaandeweg bezien welke andere vraagstukken rondom de kabel voor een gezamenlijke aanpak in aanmerking komen. Deze gezamenlijke aanpak zullen wij, waar mogelijk, met kracht nastreven.
Marktgeorië nteerde benadering
1. Als vertrekpunt voor de beoordeling van de ontwikkelingen op de kabel neemt het kabinet de notitie ‘Publieke belangen en marktordening, liberalisering en privatisering in netwerksectoren’ (Kamerstukken II, 1999/2000, 27 018, nr. 1). OPTA en NMa onderschrijven dit uitgangspunt. De toenemende dynamiek in de kabelsector is het gevolg van snelle technologische ontwikkelingen en concurrentie. Deze
aandacht te richten op effectieve concurrentie. Concurrentie is immers de beste manier om ervoor te zorgen dat efficië nte productie plaatsvindt, waarvan de voordelen door keuzevrijheid van consumenten beschikbaar komen. Concurrentie kan plaatsvinden op twee niveaus – concurrentie tussen infrastructuren en concurrentie tussen afzonderlijke diensten óver de infrastructuren. Beide vormen van concurrentie zijn van belang, en leiden via vrije keuze tot een gevarieerd en innovatief pakket aan diensten, dat goed aansluit bij consumentenvoorkeuren. Concurrentie is dan ook de primaire vorm van
consumentenbescherming. Regelgeving en toezicht op communicatiemarkten dienen gericht te zijn op het stimuleren van concurrentie. In dit licht is het van belang, gezien de dynamiek in de kabelsector, de regelgeving frequent tegen het licht te houden, teneinde na te gaan of nieuwe regelgeving nodig is of dat bestaande regelgeving niet meer nodig is.
Convergentie van netwerken
2. Tot voor kort was de kabel uitsluitend bestemd voor doorgifte van omroepdiensten. Door liberalisering en technologische innovatie groeit de kabel inmiddels uit tot een multifunctioneel netwerk voor allerlei communicatiediensten – omroep, telefonie, interactieve diensten en internet. Voor de niet-traditionele diensten geldt dat deze nog in een vroeg stadium van ontwikkeling verkeren. Duidelijk is wel dat de kabel inmiddels in Nederland een belangrijker onderdeel van de gehele communicatie-infrastructuur is
geworden dan in de meeste andere landen. Het proces van convergentie – het naar elkaar toe groeien van verschillende netwerktechnologieë n– is bovendien in volle gang. Tot voor kort had elke dienst zijn eigen netwerk. Dit gold voor omroep, voor telefonie en voor internettoegang. Door de technologische ontwikkelingen en door liberalisatie geldt dat steeds meer diensten via steeds meer netwerken kunnen worden afgeleverd aan gebruikers. Uiteraard staan sommige technieken nog in de kinderschoenen en moet niet de veronderstelling bestaan dat álle diensten voor íedereen langs álle netwerken kunnen worden afgeleverd. Verder zijn er met de overstap tussen verschillende netwerken soms behoorlijke kosten gemoeid (switchingkosten). Waar de regelgeving nog aangrijpt op technische ‘schotten’ tussen netwerken, is herziening van regulering (zowel deregulering als herregulering) die is gestoeld op technologische criteria van belang.
Level playing field
3. Convergentie betekent dat voor alle communicatie-infrastructuren een integrale visie nagestreefd moet worden. Deze zou zich moeten richten op het scheppen van optimale omstandigheden voor onderlinge concurrentie. Stel dat een dienst eerst uitsluitend via een enkel netwerk kon worden geleverd, en nu via twee netwerken kan worden geleverd. Als de spelregels voor die netwerken sterk verschillen, dan kan dat tot verstoring van de onderlinge concurrentie leiden. Dit pleit voor een “level playing field”. Dat
speelveld hoeft echter niet door precies dezelfde regels te worden geordend als in de oude situatie. Immers, het nieuwe alternatief betekent dat concurrentie prikkels genereert voor lage prijzen, een adequate dienstverlening etc. Dit zou aanleiding kunnen geven de bestaande regelgeving te versoepelen. Dit proces is momenteel aan de orde in de EU, waar de Commissie recentelijk, uit een oogpunt van een gelijk speelveld, beleidsvoornemens langs twee sporen heeft gepubliceerd: verlichting van de regels voor telefoonnetten met gelijktijdige uitbreiding van zo’n lichter regime tot alle (openbare)
communicatienetwerken2.
Verticale integratie
4. Toenemende concurrentie kan gepaard gaan met processen van verticale integratie. Bedrijvenrichten zich niet meer (noodzakelijkerwijs) specifiek op een bepaalde markt, bijvoorbeeld de markt voor
infrastructuur, maar proberen door het aangaan van strategische allianties of door overnames eveneens grip te krijgen op aanverwante markten, bijvoorbeeld de markt voor omroepprogramma’s, om zo door synergie-effecten een betere concurrentiepositie te verwerven. Deze tendens is ook in het buitenland waarneembaar. Deze overnames kunnen betrekking hebben op specifieke netwerken met daaraan
gekoppelde diensten, maar dit hoeft niet het geval te zijn (vergelijk de voorgenomen concentratie tussen Telefonica en Endemol).
5. Concentraties verdienen de aandacht van de overheid, zonder dat zij bij voorbaat aan banden worden gelegd. Tegenhouden van verticale integratie kan namelijk ook het tegenhouden van economische vooruitgang betekenen. Het anders dan vanuit concurrentie-optiek opleggen van structuurregels in de sfeer van cross-ownership-bepalingen kan het investeringsklimaat bedreigen. Het ex ante
concentratietoezicht uit hoofde van de Mededingingswet staat garant voor het tegengaan van het ontstaan of versterken van economische machtsposities op de markten – terwijl mogelijke negatieve effecten van verticale integratie voor de ontwikkeling van concurrentie afdoende kunnen worden beteugeld door gedragsregels voor toegang tot en het gebruik van netwerken die in handen zijn van spelers met veel marktmacht. Dit laatste volgt op grond van zowel de Mededingingswet als de Telecommunicatiewet.
Grondrechten
6. Hoewel dit niet een kwestie is die NMa en OPTA direct raakt, wijzen wij erop dat technische
convergentie van netwerken grondrechtelijke vragen kan oproepen, bijvoorbeeld omdat regels omtrent vrijheid van meningsuiting en privacy momenteel techniek-afhankelijk zijn geformuleerd. Naar verluidt zal de Commissie “Grondrechten in het digitale tijdperk” binnenkort over deze materie advies uitbrengen.
Een aspect dat daarbij aan de orde kan komen en wellicht regeling behoeft, is het feit dat
toegangsverplichtingen aan netwerkaanbieders, die omwille van meer concurrentie of van pluriformiteit worden opgelegd, zouden kunnen worden beschouwd als bemoeienis met de vrijheid van
netwerkaanbieders om informatie door te geven. Opdat vrije keuze van afnemers van diensten, al dan niet als onderdeel van het publieke domein, gewaarborgd blijft zou wettelijke verankering van
toegangsverplichtingen nodig kunnen blijken voor netwerkaanbieders. Het spreekt voor zich dat een dergelijke wettelijke verplichting alleen dient te worden geactiveerd als en zolang de concurrentië le situatie daar aanleiding toe geeft.
Toegang voor aanbieders van programmadiensten
7. Het toegangsvraagstuk neemt, zoals hierboven aangegeven, een belangrijke plaats in. Hieronder zal verder worden ingegaan op met name hoofdstuk zes van de nota waarin u voornemens dienaangaande uiteen hebt gezet.
8. In de nota wordt het voornemen van de regering uitgesproken het thans gevoerde beleid inzake de toegang tot de kabel voor programma-aanbieders te codificeren. Dit beleid is nu gestoeld op de door OPTA en NMa gezamenlijk vastgestelde richtsnoeren als uitwerking van artikel 8.7 van de
Telecommunicatiewet en artikel 24 van de Mededingingswet. Het belang van meer duidelijkheid voor marktpartijen en van de verdere ontwikkeling van het dienstenaanbod, wordt door ons onderkend. De voorgenomen wettelijke maatregelen – de mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening en de verplichting tot een boekhoudkundige scheiding tussen het beheer van het toegangsnetwerk en de levering van omroepdiensten –zal meer duidelijkheid verschaffen over de wijze van geschilbeslechting en zal bijdragen aan snelle en efficië nte procedures. Voorspelbaarheid, zekerheid en tempo zijn cruciale elementen voor belanghebbende marktspelers die opereren in een dynamische markt waar “first mover advantages” een grote rol spelen, vooral waar (nog) sprake is van schaarse capaciteit op netwerken. Hieronder zal meer specifiek worden ingegaan op de beleidsvoornemens van de regering ten aanzien van de distributie van radio- en televisieprogramma’s over de kabel.
9. Het kabinet is voornemens om de verplichting tot het leveren van toegang zoals vastgelegd in de voornoemde richtsnoeren van OPTA en NMa, duidelijker vast te leggen door een toegangsverplichting voor de distributie van radio- en televisieprogramma’s op te nemen in de Telecommunicatiewet. Op grond hiervan zullen kabelmaatschappijen moeten voldoen aan redelijke verzoeken van programma-aanbieders om toegang tot hun netwerk tegen redelijke voorwaarden en tarieven. Bij de verplichting voor
kabelmaatschappijen om redelijke tarieven voor programmadoorgifte in rekening te brengen gaan wij ervan uit dat, gezien de dominante positie die kabelmaatschappijen op het gebied van
worden ingevuld volgens de thans door ons gehanteerde richtsnoeren voor de kabel.
Kabelmaatschappijen zullen aldus in hun rol als infrastructuuraanbieder voor het doorgeven van
programma’s een kostengeorië nteerd tarief in rekening moeten brengen. Deze benadering doet recht aan het tot nu toe gevoerde beleid op grond van de richtsnoeren en sluit tevens aan bij de algemene
benadering van kostentoerekening voor partijen met een (bijna-) monopolie op grond van de Mededingingswet.
10. De in de nota gedane voorstellen voor een voorlopige toegangsvoorziening in de
Telecommunicatiewet worden door ons onderschreven. Voor partijen die willen toetreden is snelheid van toegang tot de markt van groot belang. Wij achten duidelijkheid en promptheid van zodanig gewicht dat een uitdrukkelijke en specifieke codificatie van een voorlopige voorziening wenselijk is. Een mogelijkheid tot een voorlopige voorziening biedt de Mededingingswet in algemene zin. De Telecommunicatiewet biedt die mogelijkheid voor zover het gaat om geschillen tussen partijen over overeenkomsten betreffende interconnectie en bijzondere toegang (art. 6.1 en 6.3 Tw). Ook het bij de Eerste Kamer aanhangige voorstel voor een Gaswet kent dergelijke voorzieningen (artt. 14-16)3.
11. Een efficië nte behandeling van geschilprocedures over tarieven is gebaat bij de in de nota
voorgestelde verplichting voor kabelmaatschappijen om een boekhoudkundige scheiding aan te brengen, gedifferentieerd naar hun rol als programma-aanbieder danwel infrastructuur-aanbieder. Op deze wijze kunnen geschillen over gehanteerde tarieven snel en adequaat worden beslecht. Naar onze mening zou de toezichthouder moeten kunnen specificeren dat de boekhoudkundige scheiding voldoende
categoriseert naar de verschillende diensten, en ten minste ook naar elementen van infrastructuur, behorende bij de verschillende diensten. Alsdan kan worden beoordeeld of de boekhoudkundige kostentoerekening op een adequate wijze is uitgevoerd. Eveneens verdient het aanbeveling dat de toezichthouder nader kan voorschrijven welke belangrijke kostenposten ten minste apart in de boekhouding dienen te worden vermeld.
Toegang tot voorwaardelijke toegangssystemen
manco spoedig wordt verholpen. Daarbij zou een zelfde toegangsregeling kunnen worden getroffen als nu reeds geldt voor het onderdeel “bijzondere toegang” in de Telecommunicatiewet (artikel 6.9). Hierbij geldt onverminderd dat de toezichthouders hun beleid zoveel mogelijk afstemmen.
13. In de nota wordt de mogelijkheid genoemd maatregelen te treffen voor oneigenlijk gebruik van klantgegevens. Voorkomen moet worden dat de beheerder van een voorwaardelijk toegangssysteem klantgegevens inziet van onafhankelijke dienstenaanbieders, die via zijn voorwaardelijk toegangssysteem de consument willen bereiken. Voordat een maatregel wordt getroffen, zal nauwgezet dienen te worden nagegaan of het oneigenlijk gebruik niet op basis van het verbod van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 Mededingingswet) kan worden tegengegaan. Als blijkt dat dit niet het geval is, dan onderschrijven wij het belang van deze mogelijke maatregel als daarmee verstoring van concurrentie, ten gevolge van oneigenlijk gebruik van de aldus verkregen informatie, wordt voorkomen.
Toegang voor internet service providers
14. Paragraaf 6.5 van de nota behandelt de toegang voor internet service providers (ISP’s). De eerste vraag die aan de orde wordt gesteld is of kabelexploitanten toegang moeten verlenen aan ISP’s. Een dergelijke toegangsplicht voor de kabel bestaat nu niet uit hoofde van sectorale wettelijke regels. Dit is anders dan bij het telefoonnet, waar de exploitant van het vaste netwerk (KPN) uit hoofde van de Telecommunicatiewet (en de huidige Europese ONP-richtlijnen) de verplichting heeft om aan dienstenaanbieders, en dus ook aan ISP’s, toegang te bieden, opdat zij zelf consumenten kunnen
bereiken. De toegangsverplichting voor KPN op basis van de Telecommunicatiewet vloeit voort uit het feit dat KPN een dominante speler is op de markt voor netwerken waarmee dienstenaanbieders consumenten kunnen bereiken.
15. Uit de Mededingingswet volgt eveneens een plicht om toegang te bieden indien een onderneming die de infrastructuur bezit een economische machtspositie heeft op de relevante markt. De plicht tot toegang is alleen mogelijk indien er voldoende capaciteit is en er een redelijke vergoeding tegenover staat. Voordat vastgesteld kan worden of een onderneming over een economische machtspositie beschikt, dient vastgesteld te worden welke markt in mededingingsrechtelijke zin de relevante markt is.
16. De relevante markt wordt gevormd door alle producten of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd4. Wat betreft het begrip “substitutie” is het van belang te
onderstrepen dat de kenmerken en het gebruik van producten of diensten niet hetzelfde of bijna
“identiek” behoeven te zijn om de producten of diensten als substituten aan te merken. Bovendien zijn verschillen in kenmerken of gebruik op zich onvoldoende om substitueerbaarheid aan de vraagzijde uit te sluiten. De substitueerbaarheid van producten die van elkaar verschillen, hangt in hoge mate af van de waarde die de afnemers aan de verschillende kenmerken hechten5. Bij afbakening van de markt voor internettoegang dient bekeken te worden welke andere manieren van internettoegang er zijn en of er sprake is van één relevante markt, dan wel van diverse aparte relevante markten.
17. In de nota wordt de vraag gesteld of ‘snelle’ internettoegang (internet via de kabel) een aparte markt vormt. Het meest genoemde verschil tussen internet via de kabel en internet via het telefoonnet is dat internet via de kabel via breedband plaatsvindt, terwijl internet via het telefoonnet smalband is. Dit leidt tot verschillen in snelheid van data-overdracht. Daarnaast bestaan er twee prijssystemen: betalen via een tarief per seconde (“metered”) en betalen via een vast tarief per sessie of zelfs per periode ongeacht het gebruik (“flat fee”). Verder kunnen ook de technische en kwalitatieve kenmerken van netwerken sterk verschillen, waardoor niet alle diensten via alle netwerken kunnen lopen, of waardoor slechts met hoge switchingkosten van netwerk gewisseld kan worden. Het zal bezien moeten worden of deze verschillen aanleiding zijn om te concluderen dat er sprake is van aparte relevante markten voor internettoegang (zie hieronder).
18. Op korte termijn zal de ADSL-dienstverlening door marktpartijen geïntroduceerd worden, onder andere met gebruik van de ontbundelde aansluitlijn van het telefoonnet. Hierdoor zal internettoegang via het telefoonnet veel sneller en kwalitatief beter verlopen. Door technologische ontwikkelingen (ADSL, UMTS en digitalisering van de kabel) zal er meer concurrentie en differentiatie komen op de markt voor internettoegang.6. Bovendien leidt de technologische ontwikkeling ertoe dat traditionele scheidslijnen tussen verschillende markten kunnen vervagen en de markten samensmelten (convergeren). De marktconvergentie is om twee redenen mededingingsrechtelijk van belang:
•markten evolueren in de loop van de tijd, waardoor de afbakening van de relevante markten geen statisch gegeven is;
•de materiële beoordeling van de marktpositie van één of meerdere ondernemingen kan in de loop der tijd veranderen.
19. Aangezien er bij de mededingingsrechtelijke beoordeling van de marktpositie en het gedrag van een onderneming steeds rekening moet worden gehouden met de specifieke (markt)omstandigheden, is het daarom heel wel voorstelbaar dat in de loop der tijd de relevante markt ten gevolge van nieuwe diensten 4 Zie Bekendmaking van de Europese Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het
of technieken enger dan wel ruimer dient te worden afgebakend. Er moet dus regelmatig worden
onderzocht welke markt als de relevante markt voor internettoegang dient te worden aangemerkt. Tot nu toe is er in de door de NMa behandelde zaken onvoldoende aanleiding geweest om te concluderen dat er een aparte markt voor internettoegang via de kabel bestaat.
20. Op dit moment geldt dat internettoegang voor het overgrote deel verloopt via het telefoonnet. De Telecommunicatiewet waarborgt dat ISP’s toegang hebben tot eindgebruikers van een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk met aanmerkelijke marktmacht. Op dit moment is alleen KPN
aangewezen als een dergelijke aanbieder. Vanuit het perspectief van de Mededingingswet beschikt KPN over een economische machtspositie voor de toegang tot internet, zodat ISP’s – gegeven de positie van KPN - ook op grond van de Mededingingswet toegang tot gebruikers kunnen afdwingen. ISP’s kunnen gebruik maken van de regels voor bijzondere netwerktoegang uit hoofde van de Telecommunicatiewet, waardoor zij directere klantrelaties kunnen aangaan. Ook voor de toegang tot de ontbundelde
aansluitlijn, via welke breedbandige diensten als ADSL ondersteund kunnen worden, geldt dat KPN aan derden (ISP’s) toegang zal moeten bieden – dit volgt uit de toepassing van de regels inzake bijzondere toegang (art. 6.9 Tw) voor ontbundelde toegang tot de aansluitlijn, in overeenstemming met de desbetreffende Europese Aanbeveling.7
21. Het kabinet stelt dat het, gezien het grote belang van het internet voor de Nederlandse economie, gewenst is het toezicht op de markt(en) van internettoegang - zowel internet via de kabel als langs andere wegen - te intensiveren. Opgemerkt wordt dat regelgeving en toezicht vooralsnog langs twee sporen plaatsvinden: enerzijds internettoegang via kabelnetwerken door middel van alleen de Mededingingswet en anderzijds internettoegang via telefoonnetten (inbel en ADSL) door middel van zowel de Telecommunicatiewet als de Mededingingswet. Uitgangspunt van het kabinet is dat het
algemene mededingingstoezicht voldoende mogelijkheden biedt om toegang tegen redelijke voorwaarden af te dwingen. Het kabinet stelt, evenals de Europese Commissie, in aanvulling hierop voor om de
relevante markten en economische machtsposities van partijen op die markten tevoren vast te stellen. Tevens stelt het kabinet voor dit jaarlijks te herhalen of vaker als de situatie daartoe aanleiding geeft. Aldus wordt tevoren inzicht verkregen in de concurrentië le situatie op de markt voor internettoegang teneinde bij klachten over internettoegang snel en effectief te kunnen handelen.
telecommunicatiesector8. Omdat er enerzijds veelal sprake is van voormalige exclusieve rechten, toetredingsdrempels en verticale integratie, en anderzijds marktspelers belang hebben bij duidelijkheid over toegangsregels en snelle geschilbeslechting, zijn in deze fase van marktontwikkeling volgens de Europese Commissie ex ante toegangsregels wenselijk voor partijen met “aanmerkelijke marktmacht”. Dit moet prikkels geven aan concurrentie op diensten en op netwerken. In deze benadering sluiten de toegangsregels zo goed mogelijk aan bij de algemene mededingingsregels. Ook dient periodiek bepaald te worden of deze extra regels nog nodig zijn of dat de algemene mededingingsregels volstaan. Het ligt in het voornemen van de Europese Commissie de herziening van de ONP-regels per 1 januari 2002 in de lidstaten geïmplementeerd te doen zijn. Overigens wijst de Europese Commissie erop dat het zaak is om ontwikkelingen in nieuwe, opkomende markten (“infant industry”), waar de marktleider als
vanzelfsprekend een aanzienlijk marktaandeel kan hebben, niet in de kiem te smoren, omdat die voor de concurrentie-ontwikkeling op lange termijn belangrijk zijn.
23. Omdat het wenselijk is meer zicht te krijgen op de relevante markten van internettoegang – immers hiervan hangt af welke concrete conclusies getrokken moeten worden over machtsposities en de effectiviteit van de concurrentie – nemen de beide toezichthouders zich voor dat zij in het kader van voornoemde geïntensiveerde samenwerking de relevante markten voor internettoegang in beeld brengen en deze analyseren. Dit gezamenlijke optreden ligt voor de hand omdat zo deskundigheid op het gebied van mededinging en op het gebied van communicatiemarkten wordt gecombineerd. Ook is samenwerking wenselijk omdat het aannemelijk is dat er interactie en substitutie is van internettoegang via de kabel en internettoegang via het telefoonnet, internetuitkoppeling en ontbundeling van de aansluitlijn. Bij de te maken analyse kunnen de belangrijke marktposities van de diverse verticaal geïntegreerde spelers en van netwerkaanbieders op de geadresseerde markt(en) worden aangeduid. Ook zal deze analyse een toets op effectieve concurrentie inhouden. NMa en OPTA zullen uiteraard hun toezichtbeleid aan de hand van de uitkomst van de gezamenlijke analyse zoveel mogelijk (blijven) afstemmen, zoals nu reeds volgt uit het Samenwerkingsprotocol. Op basis van de te maken analyse zullen, vooruitlopend op de ONP-herziening, gezamenlijke richtsnoeren over de toegang tot internet worden opgesteld.
24. Niet uitgesloten is dat de in paragraaf 23 genoemde gezamenlijke analyse leidt tot de conclusie dat, ondanks een maximale inspanning, bepaalde zaken niet in lijn met de voorgenomen herziening van de ONP-regels zouden kunnen worden aangepakt en opgelost9. Dit laatste voor zover de voornemens met betrekking tot de herziening van de ONP-regels strenger zijn dan de thans door het kabinet voorgestane regels1011. Er zijn twee alternatieven om deze problematiek te adresseren. Enerzijds kan er reeds nu een
8http://www.ispo.cec.be/infosoc/telecompolicy/review99/Welcome.html
9 Zoals eerder aangegeven zal het naar verwachting minstens tot 2002 duren voordat de herziening van de ONP regels van kracht wordt in Nederland.
extra wettelijke bevoegdheid worden gecreë erd waaraan nadere regelgeving en additionele
bevoegdheden voor de toezichthouder(s) kunnen worden ontleend indien bovengenoemde situatie zich voordoet. Deze optie creë ert een grote mate van voorspelbaarheid en een bestuurlijke samenhang tussen regels en toezicht voor alle via de kabel afgewikkelde diensten. Tevens kan op deze wijze vroegtijdig worden geanticipeerd op mogelijke problemen in de markt en wordt tot het moment van implementatie van de herziene ONP-regelgeving de mogelijkheid van een gebrek aan adequate
voorzieningen/bevoegdheden voorkomen.
Anderzijds is er de mogelijkheid, zoals het kabinet voorstaat, te volstaan met de huidige regelgeving aangevuld met de bevoegdheid tot het treffen van een voorlopige voorziening (inzake voorlopige tarieven en toegangsverlening). Als na grondige concurrentiële analyse mocht blijken dat op grond van dit pakket aan regels bepaalde situaties niet bevredigend kunnen worden geadresseerd, kan worden overgegaan tot het creë ren van extra wettelijke bevoegdheden voor de toezichthouder(s). Bij deze optie is minder regelgeving nodig. Extra wettelijke bevoegdheden worden zonodig gecreë erd als de relevante markt is geanalyseerd en als er meer duidelijkheid is over de invulling van de herziene ONP-regelgeving. Ook is van belang dat ontwikkelingen in nieuwe, opkomende markten, zoals de Commissie aangeeft, voldoende ruimte krijgen.
25. OPTA en NMa zullen gezamenlijk periodiek de internettoegangsmarkten monitoren. Ter invulling van deze pro-actieve aanpak en de uitvoering van de onder 23 genoemde analyse wordt een gezamenlijk NMa-OPTA-internetteam ingesteld.
26. Tot slot worden bij enkele specifieke onderdelen in paragraaf 6.5 in de paragrafen 27 tot en met 29 enige opmerkingen gemaakt.
27. In de nota wordt een koppeling gemaakt tussen een snelle beslechting van problemen over internettoegang en de spoedvoorziening op grond van de Mededingingswet. Hoofdregel in de Mededingingswet is dat aan het opleggen van een sanctie een onderzoek voorafgaat. De
Mededingingswet kent de directeur-generaal van de NMa de mogelijkheid toe om een voorlopige last onder dwangsom (verder: VLOD) op te leggen, indien er sprake is van een prima facie overtreding van de Mededingingswet en onverwijlde spoed gelet op de belangen van de door de overtreding getroffen ondernemingen of het belang van instandhouding van een daadwerkelijke mededinging, dat vereist (art. 83 Mededingingswet). Deze voorwaarden voor de toekenning van een VLOD gelden uiteraard ook voor voorlopige voorzieningen die betrekking hebben op de markt voor internettoegang, aangezien het
uitgangspunt van de Mededingingswet is dat het mededingingstoezicht voor alle markten op een zelfde wijze, maar uiteraard wel toegesneden op de specifieke omstandigheden van de markt, dient te
geschieden. De Mededingingswet bevat immers geen aparte of additionele regels voor bepaalde markten.
28. In de nota wordt de wens uitgesproken om de snelheid van klachtafhandeling in de
internettoegangsmarkt te doen aansluiten bij de aan die markt eigen en specifieke behoefte aan snelheid en duidelijkheid. Als voorbeeld wordt daarbij verwezen naar de Gaswet, die thans ter behandeling voorligt in het parlement. Bij de Gaswet is de in de Kabelnota uitgesproken wens als volgt gecodificeerd. De NMa krijgt op grond van de Gaswet de mogelijkheid om voor een bepaalde termijn tarieven of voorwaarden vast te stellen waartegen het transport van gas plaatsvindt. Zodoende wordt voorkomen dat een nieuwe toetreder in een steeds nadeliger positie komt te verkeren naarmate de tijdsduur van geschilbeslechting oploopt. Er worden dus in de Gaswet geen termijnen gesteld voor de duur van de geschilbeslechting, maar er is de mogelijkheid gecreë erd van het vaststellen van voorlopige tarieven en voorwaarden.
29. Voor aparte regels met betrekking tot een voorlopige voorziening voor de internettoegangsmarkt, ligt een zelfde voorlopige voorziening als in de Gaswet en de Telecommunicatiewet voor de hand (dus een voorlopig tarief en voorwaarden). Het stellen van absolute termijnen om snelle toegang te garanderen is daarvoor geen goed alternatief. Aanvullend zou een termijnbepaling, bij de toepassing waarvan rekening gehouden kan worden met de kwaliteit en volledigheid van de door partijen aangeleverde gegevens en het soort van onderzoek dat nodig is om verantwoord te beslissen, aan snelheid en effectiviteit kunnen bijdragen. De voorlopige voorziening zou betrekking moeten hebben op de toegangsmarkt voor internet in het algemeen, aangezien het mogelijk is dat de relevante markt in de loop van de tijd kan
veranderen12. De voorziening zou de mogelijkheid moeten bevatten om een voorlopig tarief vast te stellen, aangezien niet elke machtspositie tot een situatie leidt die verplichte toegang voor derden rechtvaardigt en het recht op toegang niet zover kan gaan dat een onderneming moet investeren in extra capaciteit. Aangezien het de NMa is die op basis van de Mededingingswet het geschil moet beoordelen, ligt het in de rede de voorlopige voorziening in een AMvB bij de Mededingingswet op te nemen. Door het voorlopig tarief of de voorlopige voorwaarden kan toegang worden verleend tot de internetmarkt totdat het geschil is beslecht. Op die manier wordt voorkomen dat de verzoeker in een nadeliger positie terecht komt naarmate de tijd verstrijkt. Zouden de in paragraaf 24 van dit advies genoemde nadere regelgeving en additionele bevoegdheden de behandeling van het hoofdgeschil verleggen naar de sectorspecifieke toezichthouder, dan zou in lijn daarmee een passende voorlopige voorzieningsbevoegdheid voor die toezichthouder noodzakelijk zijn.
vooruitlopend op de herziene ONP-regeling voor communicatiemarkten, de concurrentie op alle
internettoegangsmarkten nauwlettend te volgen, teneinde sneller te kunnen bepalen of de concurrentië le situatie al dan niet noopt tot ingrijpen.
Het College van de Onafhankelijke Post en De directeur-generaal van de Nederlandse Telecommunicatie Autoriteit, Mededingingsautoriteit,
Vice-Voorzitter,
Jhr. mr. H.A. van Karnebeek A.W. Kist
