Besluit
Openbare versie
Ons kenmerk: OPTA/AM/2010/202277 Zaaknummer: 10.0162.37.1.01 Datum:
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake de bezwaren van Koninklijke KPN N.V. tegen zijn besluit van 20 mei 2010 tot oplegging van een boete wegens overtredingen van respectievelijk artikel 38, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie en van de verplichtingen die KPN uit hoofde van artikel 6a.12, onder a, van de Telecommunicatiewet in het Marktanalysebesluit “De retailmarkten voor vaste telefonie”
en het Marktanalysebesluit voor de vaste telefoniemarkten zijn opgelegd.
1 Samenvatting
1. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) heeft bij besluit van 20 mei 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/201450) aan Koninklijke KPN N.V.
en haar groepsmaatschappijen (hierna: KPN) een boete van € 720.000 opgelegd (hierna: het bestreden boetebesluit of boetebesluit Foutieve Invoer Kortingen (FIK)) wegens overtreding van de verplichtingen die KPN op grond van artikel 38, eerste lid, van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) en artikel 6a.12, onder a (non-discriminatieverplichting) van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het besluit “De retailmarkten voor vaste telefonie;
besluit betreffende het opleggen van verplichtingen voor ondernemingen die beschikken over aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in hoofdstuk 6a van de Telecommunicatiewet”1 (hierna:
het Retailbesluit) en het Marktanalysebesluit voor de vaste telefoniemarkten2 (hierna: het Vaste Telefoniebesluit) zijn opgelegd.
2. De overtredingen vloeien voort uit de afwijkende levering van de kortingsregelingen WorldLine, BelZakelijk en BVN. De afwijkende levering bestond bij WorldLine en BelZakelijk eruit dat de kortingsregeling voor een deel van de klanten werd toegepast op meerdere bedrijfslocaties, in plaats van op één bedrijfslocatie. Hierdoor zijn te hoge kortingen verstrekt. De afwijkende levering bestond bij BVN er onder meer uit dat bij het bepalen van de kortingspercentages voor nationaal verkeer de omzet op internationaal verkeer is meegenomen. Hierdoor zijn per saldo te hoge kortingen verstrekt aan klanten met een BVN-contract.
3. Tegen het bestreden boetebesluit heeft KPN bezwaar gemaakt. KPN stelt in haar bezwaar onder andere dat er geen grondslag is voor kwalificatie van de verweten gedragingen als overtredingen van de relevante regelgeving; dat er geen sprake is van een gedraging die in strijd is met de meldingsplicht en de transparantieplicht; dat de ernst van de overtreding gering
1 Kenmerk OPTA/TN/2005/203468 d.d. 21 december 2005.
2 Kenmerk OPTA/AM/2008/202721 d.d. 19 december 2008.
Besluit
Openbare versie
is en dat er subsidiair geen sprake is van recidive.
4. Ten aanzien van de gronden van bezwaar concludeert het college in heroverweging dat deze niet slagen. Het college verklaart het bezwaar derhalve ongegrond.
2 Verloop van de procedure
5. Op 30 juni 2008 ontdekt KPN (intern) de foutieve invoer van kortingsregeling WorldLine in het kader van de voorgenomen uitfasering van de kortingsregeling WorldLine. Op 29 juli 2008 meldt KPN dit als issue (melding 49) op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA aan het college.
6. Op 26 februari 2008 wordt intern binnen KPN ontdekt dat er mogelijk verkeerde instellingen zijn gedaan voor de kortingsregeling BelZakelijk. Op 8 april 2008 wordt hiervan melding gedaan op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 38).
7. Op 1 augustus 2008 wordt (intern) door KPN de ontdekking gedaan van de foute
implementatie van de kortingsregeling BVN. Op 27 augustus 2008 wordt hiervan melding gemaakt op de meldingslijst Compliance Handvest KPN en OPTA (melding 50).
8. Gedurende 2008 en 2009 heeft het college onderzoek verricht naar de meldingen. Op 22 februari 2010 heeft een onderzoeksambtenaar in een rapport als bedoeld in artikel 15.8 van de Tw op basis van dit onderzoek geconstateerd dat KPN met de foutieve invoer van kortingen overtredingen van de non-discriminatieverplichting, de meldingsplicht en de
transparantieverplichting heeft begaan. Dit rapport is op 26 februari 2010 aan KPN gezonden (OPTA/AM/2010/200710).
9. Op 7 april 2010 heeft KPN ten kantore van het college haar zienswijze op het onderzoeksrapport mondeling toegelicht.
10. Bij besluit van 20 mei 2010 heeft het college aan KPN een boete van € 720.000 opgelegd wegens overtreding van de genoemde verplichtingen.
11. Bij brief van 29 juni 20103 heeft KPN pro forma bezwaar ingediend tegen het bestreden boetebesluit. Bij brief van 1 juli 20104 heeft het college KPN in de gelegenheid gesteld om de gronden van het bezwaarschrift uiterlijk 15 juli 2010 aan te vullen. Bij brief van 14 juli 20105 heeft KPN de gronden van het bezwaar aangevuld.
3 Kenmerk De Brauw Blackstone Westbroek: M8730374/1/20471050.
4 Kenmerk OPTA/AM/2010/201938.
5 Kenmerk De Brauw Blackstone Westbroek: M8798766/3/20471050.
Besluit
Openbare versie
12. Bij e-mail van 22 juli 2010 heeft het college KPN uitgenodigd voor een hoorzitting van 4 augustus 2010 ten kantore van het college. KPN heeft tijdens deze hoorzitting haar bezwaarschrift toegelicht. Het verslag van de hoorzitting is bijgevoegd bij dit besluit.
13. Tijdens de hoorzitting heeft KPN toegezegd een aantal vragen van het college schriftelijk te beantwoorden. Bij brieven van 12 augustus6, 18 augustus7 en 27 augustus 20108 heeft KPN deze vragen beantwoord.
14. Bij e-mail van 20 augustus 2010 heeft het college enkele nadere vragen gesteld aan KPN over specifieke klanten die foutieve kortingen hebben ontvangen. Bij e-mail van 26 augustus 2010 heeft KPN deze vragen beantwoord.
3 Wettelijk kader
15. Het onderzoek heeft betrekking op de periode van juli 2003 tot maart 2009. In deze periode golden de navolgende relevante verplichtingen voor KPN.
3.1 Ten aanzien van de overtreding voor de periode van 1 juli 2003 tot 1 januari 2006
3.1.1 Aanwijzing KPN als AMM partij
16. KPN is bij besluit van 15 november 20009 op grond van artikel 6.4 van de
Telecommunicatiewet 1998 (hierna: Tw (oud)) aangewezen als een aanbieder van vaste telefonie die beschikt over aanmerkelijke macht op de relevante markt. Bij besluit van 19 december 200210 is de aanwijzing gecontinueerd.
17. Als “aan de aanwijzing verbonden verplichtingen”, zoals bedoeld in artikel 19.5, eerste en derde lid, Tw, gelden onder meer de in artikel 7.1. jo. artikel 7.4, tweede lid, onder a, van de Tw (oud) genoemde regels met betrekking tot de tarieven van de vaste openbare
telefoondienst. Deze regels zijn uitgewerkt in het Boht.
18. Op 19 mei 2004 is de gewijzigde Tw in werking getreden. Uit artikel 19.5, eerste lid, van de Tw volgt dat aanbieders van vaste openbare telefoondiensten die op 19 mei 2004 door het college waren aangewezen op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw (oud), de aan deze
aanwijzing verbonden verplichtingen behouden tot de inwerkingtreding van de besluiten,
6 Kenmerk De Brauw Blackstone Westbroek: M8945880/1/20471050.
7 Kenmerk De Brauw Blackstone Westbroek: M8967672/1/20471050.
8 Kenmerk De Brauw Blackstone Westbroek: M9003676/1/20471050.
9 Kenmerk OPTA/EGM/2000/202722.
10 Kenmerk OPTA/EGM/2002/203803.
Besluit
Openbare versie
bedoeld in artikel 19.4, eerste lid, van de Tw. Dit zijn de besluiten waarin, op basis van de marktevaluatie, het college beslist tot handhaving, intrekking of wijziging van de bestaande aanmerkelijke marktmacht verplichtingen. Op 21 december 2005 heeft het college het in dit kader relevante Retailbesluit genomen, met als ingangsdatum 1 januari 2006.
19. Het Boht is met ingang van 19 mei 2004 ingetrokken bij het Besluit universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen.
3.1.2 Inhoud verplichtingen op basis van het Boht
20. Ten aanzien van het toepassen van kortingsregelingen voor vaste telefoniediensten zijn in het Boht specifieke regels opgenomen. Op grond van artikel 38, eerste lid, van het Boht is KPN als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht gerechtigd kortingen toe te passen, voor zover deze transparant en niet discriminerend zijn. Kortingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college.
Artikel 38, eerste lid, van het Boht luidt:
“Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare
telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze
kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.”
21. Op 2 september 1998 heeft het college inzake de beoordeling van de kostenoriëntatie van de telefoontarieven van KPN een beoordelingskader voor kortingen (hierna: het oude
kortingenkader) vastgesteld voor de periode 1998-200211. Onderdeel van het oude
kortingenkader is dat per deelmarkt wordt aangegeven in welke mate KPN korting mag geven afhankelijk van de feitelijke concurrentie op de betreffende deelmarkt.
22. Vervolgens heeft het college voor 2003, 2004 en 200512 besloten de maximaal toegestane kortingspercentages te bevriezen op basis van de beperkte ontwikkeling van de concurrentie op de genoemde deelmarkten.
23. Ook is in het oude kortingenkader een toetsingskader opgenomen ten aanzien van de beoordeling van kortingen. In paragraaf 9.1.5 (onder e) inzake het toepassen van bundelen van verkeer, is opgenomen dat het niet is toegestaan verkeer van verschillende vestigingen
11 Kenmerk OPTA/E/98/2190.
12 Oordeel van het college van OPTA inzake de te gelden kortingsruimte, in 2003 (OPTA/EGM/2002/20475), in 2004 (OPTA/EGM/2003/204801) en in 2005 (OPTA/EGM/2004/204310).
Besluit
Openbare versie
samen te nemen in een korting, met als uitzondering wanneer er kostenvoordelen aan ten grondslag liggen.
Paragraaf 9.1.5 onder e luidt:
“Elke aangemelde korting zal afhankelijk van de mate van concurrentie op een bepaalde deelmarkt getoetst worden op bundelingsaspecten. Het college onderscheidt verschillende vormen van bundeling. De voornaamste zijn het in een kortingsregeling bundelen van verschillende typen verkeer en het in een kortingsregeling bundelen van verkeer van verschillende locaties. In de eerste plaats kunnen kortingen die betrekking hebben op het verkeer van verschillende locaties, al dan niet van verschillende gebruikers, de mededinging beperken. Doordat gebruikers de korting (die ze gezamenlijk ontvangen) verliezen als ze individueel overstappen naar een andere aanbieder, moet deze korting als een drempel voor overstap worden beschouwd. Deze vorm van bundeling zal het college derhalve uitsluitend toestaan als daaraan aantoonbare kostenvoordelen ten grondslag liggen. Deze
kostenvoordelen zullen vaak in de sfeer van de verkeersonafhankelijke kosten liggen. Op grond van huidige gegevens lijkt er weinig rechtvaardiging in termen van kostenvoordelen, om dergelijke kortingen toe te staan.”
3.2 Verplichtingen op basis van het Retailbesluit (periode vanaf 1 januari 2006)
3.2.1 Retailbesluit roept verplichtingen in het leven per 1 januari 2006
24. Op 21 december 2005 heeft het college het in dit kader relevante Retailbesluit genomen13. Het college heeft daarin op grond van artikel 6a.1 van de Tw en de Aanbeveling van de Europese Commissie14, de relevante retailmarkten voor vaste telefonie afgebakend. Vervolgens heeft het college vastgesteld dat deze markten, met uitzondering van de markt voor internationaal verkeer, ondanks de aanwezigheid van wholesalemaatregelen, niet daadwerkelijk
concurrerend zijn als bedoeld in artikel 6a.2 van de Tw. Het ontbreken van daadwerkelijke concurrentie is het gevolg van de dominante positie van KPN.
25. De marktanalyse maakt inzichtelijk dat KPN door haar aanmerkelijke marktmacht in staat is tot mededingingsbeperkende gedragingen. Om deze potentiële mededingingsproblemen te adresseren en een situatie van duurzame concurrentie op de retailmarkten te bevorderen, heeft het college in dit besluit aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de volgende verplichtingen opgelegd:
13 Kenmerk OPTA/TN/2005/203468, 21 december 2005.
14 Aanbeveling van de Commissie betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk
regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken- en diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen, 17 december 2007, gepubliceerd op 28 december 2007, PbEG 2007 L344/65.
Besluit
Openbare versie
A) non-discriminatie (artikel 6a.12, onder a, van de Tw) in dictumnummer vii van het Retailbesluit.
De non-discriminatieverplichting verplicht KPN om bij levering van haar diensten op de niet-concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie, eindgebruikers in gelijke gevallen gelijk te behandelen. Als integraal onderdeel van deze non-discriminatieverplichting heeft het college aan KPN, eveneens in punt vii van het dictum van het Retailbesluit, de volgende aanvullende gedragsregels opgelegd:
“- verbod op selectieve prijsonderbieding. KPN mag dezelfde diensten niet tegen verschillende voorwaarden en tarieven leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel. KPN mag geen aanbod doen aan individuele of onvoldoende grote groepen eindgebruikers waarbij het aanbod van de concurrentie direct gevolgd wordt;
- verbod op loyaliteitskortingen. KPN mag geen kortingen geven die gericht zijn op afname van alle diensten door een eindgebruiker bij één aanbieder. Daarnaast mag KPN geen kortingen geven die gebaseerd zijn op het historisch koopgedrag van de eindgebruiker.
Daarnaast mag KPN geen aanbiedingen doen aan eindgebruikers die leiden tot onredelijke overstapdrempels;
- indien gedifferentieerd wordt op basis van het vraagprofiel, moet de differentiatie 1) op objectieve criteria gebaseerd zijn, 2) logisch en consistent opgebouwd zijn en 3) niet gericht zijn op het bevoordelen van specifieke eindgebruikers, maar gericht op een voldoende grote groep eindgebruikers;
- indien differentiatie gebaseerd is op aantoonbare onderliggende kostenvoordelen is differentiatie geoorloofd. Differentiatie in de retailtarieven voor verkeer van KPN naar de verschillende off net aanbieders mag alleen als deze differentiatie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.”
B) tariefregulering (artikelen 6a.13 en 6a.14 van de Tw) in dictumnummer ix tot en met xv van het Retailbesluit. Voor deze beslissing op bezwaar is de meldingsplicht van belang.
Op grond van artikel 6a.13, vijfde lid, van de Tw en artikel 6a.14, eerste en tweede lid, van de Tw, heeft het college in dictumpunt xiv van het Retailbesluit voor een goede uitvoering van de verplichtingen daaraan de volgende nadere voorschriften verbonden (hierna: de meldingsplicht):
“KPN meldt iedere twee weken schriftelijk aan het college welke nieuwe of gewijzigde tarieven, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor ondergrenstariefregulering geldt, in de voorgaande twee weken door haar zijn ingevoerd, en welke nieuwe diensten, waarvoor niet uit te sluiten is dat ze tot de relevante retailmarkten behoren waarvoor bovengrenstariefregulering geldt, in de voorgaande twee weken door haar zijn ingevoerd, en levert daarbij op verzoek van het college de
onderbouwing, waaruit het tarief aan alle relevante verplichtingen getoetst wordt.”
Besluit
Openbare versie
C) transparantie (artikel 6a.12, onder c, van de Tw) in dictumnummer viii.
Op grond van artikel 6a.12, onder c, van de Tw heeft het college in dictumpunt viii aan KPN op de niet concurrerende retailmarkten voor vaste telefonie de verplichting tot
transparantie opgelegd. Deze verplichting ziet onder andere op de geldende tariefstructuur en de belangrijkste tarieven die gelden voor haar diensten.
Artikel 6a.12, onder c, van de Tw luidt:
“Het college kan op grond van artikel 6a.2, eerste lid, de verplichting opleggen om:
(..)
c. door het college te bepalen informatie aan door het college te bepalen categorieën van eindgebruikers op een door het college te bepalen wijze bekend te maken.”
26. Deze verplichtingen hebben als ingangsdatum 1 januari 2006. Op grond van het Vaste Telefoniebesluit blijven de verplichtingen uit het Retailbesluit ook in de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2010 van kracht wat betreft de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie.
3.2.2 Verplichtingen van het Vaste Telefoniebesluit
27. Op grond van artikel 6a.12, onder a, van de Tw heeft het college KPN in dictumnummers xix tot en met xxii van het Vaste Telefoniebesluit geconcludeerd de bestaande verplichtingen, waaronder de non-discriminatieverplichting, de transparantieverplichting en de meldingsplicht, tot 1 januari 2010 te handhaven op de zakelijke retailmarkt. Daarbij heeft het college tevens aangekondigd dat hij de vigerende retailverplichtingen op de zakelijke markt intrekt op 1 januari 2010.
3.3 Toezicht
28. Het college is op grond van artikel 15.1, derde lid, jo. artikel 15.4, tweede lid, onder a, van de Tw belast met het toezicht op de naleving van de bepalingen opgenomen in hoofdstuk 6a van de Tw.
29. De geconstateerde overtredingen zijn overtredingen bij of krachtens hoofdstuk 6a van de Tw gestelde voorschriften, zodat een onderzoeksambtenaar op basis van artikel 15.8 van de Tw bevoegd is hiervan een rapport op te maken.
30. Het college is volgens artikel 15.1, derde lid, jo. artikel 15.4, vierde lid, van de Tw belast met het toezicht op de naleving van onder meer het Boht.
Artikel 15.1, derde lid, van de Tw luidt:
“Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens andere bepalingen van deze wet dan bedoeld in het eerste en tweede lid (…) zijn belast de bij besluit van het college aangewezen ambtenaren.”
Besluit
Openbare versie
Artikel 15.4, tweede lid, van de Tw luidt:
“Het college kan aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste
€ 450.000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van:
a. overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20;”
Artikel 15.4, vierde lid, van de Tw luidt:
“Het college kan een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000 ter zake van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, bedoelde regels, niet zijnde regels bedoeld in het tweede lid, (…).”
Artikel 15.16 van de Tw luidt:
“De bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt vijf jaar nadat de overtreding is begaan.”
Artikel IV, eerste lid, van de 4e tranche van de Algemene wet bestuursrecht luidt15:
“Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.”
4 Bestreden boetebesluit
Overtredingen
31. In paragraaf 6 van het bestreden boetebesluit heeft het college ten aanzien van de overtredingen het volgende overwogen.
32. Als gevolg van fouten in de administratie van KPN zijn de kortingsregelingen WorldLine, BelZakelijk en BVN in 2455 gevallen niet conform de contracten uitgevoerd en derhalve afwijkend geleverd. De afwijkende levering bestond bij WorldLine en BelZakelijk eruit dat de kortingsregeling voor een deel van de klanten werd toegepast op meerdere bedrijfslocaties, in plaats van op één bedrijfslocatie. Hierdoor zijn te hoge kortingen verstrekt. De afwijkende levering bestond bij BVN er onder meer uit dat bij het bepalen van de kortingspercentages voor nationaal verkeer de omzet op internationaal verkeer is meegenomen. Hierdoor zijn per saldo te hoge kortingen verstrekt aan klanten met een BVN-contract.
15 Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb.
2009, 264, i.w.tr. Stb 2009, 266).
Besluit
Openbare versie
33. Het college heeft geconstateerd dat KPN met het afwijkend leveren van WorldLine, BelZakelijk en BVN in strijd heeft gehandeld met de non-discriminatieverplichting zoals deze op de
zakelijke markt voor vaste telefonie van toepassing was. Gelet op deze verplichting was het KPN niet toegestaan om gedurende de relevante periode op de niet-concurrerende markten voor vaste telefonie, dezelfde gereguleerde diensten tegen verschillende voorwaarden en tarieven te leveren aan eindgebruikers met eenzelfde of vergelijkbaar vraagprofiel.16
34. Deze verplichting heeft niet alleen gevolgen voor de contracten die KPN afsluit met haar klanten, maar ook voor de wijze waarop KPN materieel uitvoering geeft aan die contracten. In het bestreden boetebesluit is hierover het volgende overwogen: “KPN dient als partij met aanmerkelijke marktmacht niet slechts ‘op papier’ te voldoen aan de haar opgelegde verplichtingen, maar dient deze verplichtingen ook daadwerkelijk, materieel, na te komen middels een correcte uitvoering van de contracten, waaronder begrepen een juiste facturering”17.
35. De overtredingen van de non-discriminatieverplichting (voor zover deze zich binnen de verjaringstermijn van vijf jaar bevinden) hebben plaatsgevonden tussen maart 2005 en maart 2009. De onjuiste uitvoering van de contracten door KPN is tot 1 januari 2006 in strijd met artikel 38, eerste lid, van het Boht. Op grond van die bepaling mogen kortingsregelingen voor vaste telefoniediensten niet-discriminerend zijn. In de periode tussen januari 2006 en januari 2009 waren de gedragingen in strijd met de non-discriminatieverplichting die aan KPN in dictumpunt vii van het Retailbesluit is opgelegd uit hoofde van artikel 6a.12, onder a, van de Tw. Deze verplichtingen bleven, op grond van het Vaste Telefoniebesluit, ook gedurende 2009 van kracht voor de zakelijke retailmarkt voor vaste telefonie.
36. Verder heeft het college geconstateerd dat KPN met het afwijkend leveren van de kortingsregelingen de transparantie- en meldingsverplichting heeft overtreden. Deze overtredingen bestaan eruit dat KPN de kortingsregelingen, voor zover deze foutief zijn ingevoerd, ten onrechte niet heeft gemeld en niet op haar website heeft gepubliceerd. Het college heeft echter in de specifieke omstandigheden van het geval voor deze overtredingen geen boete opgelegd.
Hoogte boete
37. Het college heeft KPN voor de overtredingen een boete van € 720.000 opgelegd. De hoogte van de boete is bepaald op basis van de Boetebeleidsregels OPTA van 5 maart 200518 (hierna: de boetebeleidsregels). Volgens de boetebeleidsregels stelt het college de ernst van de overtreding vast door de zwaarte van de overtreding te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden.
16 Aanvullende gedragsregel bij dictumpunt vii van het Retailbesluit.
17 Bestreden boetebesluit, randnummer 172.
18 Boetebeleidsregels OPTA, Stcrt. 2005, nr. 145, p. 10.
Besluit
Openbare versie
38. De zwaarte in abstracto is gebaseerd op de boetebeleidsregels en de wetsgeschiedenis.
Overtreding van artikel 6a.12 van de Tw wordt expliciet genoemd in de boetebeleidsregels.
Overtredingen van de in dat artikel opgenomen verplichtingen worden aangemerkt als zeer zware overtredingen.
39. Vervolgens dienen de overtredingen op grond van de boetebeleidsregels tot een indeling in een boetecategorie te leiden. Deze indeling wordt gemaakt op basis van de economische context van de overtredingen in concreto.
- Categorie 1 betreft minder ernstige overtredingen, met een maximale boete van € 100.000.
- Categorie 2 betreft ernstige overtredingen, met een maximale boete van € 300.000.
- Categorie 3 betreft zeer ernstige overtredingen, met een maximale boete van € 450.000 of als dat meer is, maximaal 10% van de relevante omzet.
Op basis van de economische context leiden de overtredingen van de non-
discriminatieverplichting (artikel 6a.12, onder a, van de Tw) in concreto tot de zwaarte-indeling ernstige overtredingen.
40. De feiten ten aanzien van de duur en de verwijtbaarheid hebben ertoe geleid dat binnen de bandbreedte de maximale boete per overtreding van de non-discriminatieverplichting wordt opgelegd. Dit leidt tot drie boetes van € 300.000.
41. De boete kan volgens de boetebeleidsregels worden verlaagd of verhoogd vanwege bijkomende omstandigheden. Het college heeft vastgesteld dat er sprake is van recidive en heeft daarom de boetes met 30% verhoogd. Op grond van de geconstateerde verdergaande medewerking door KPN aan het onderzoek en de snelle beëindiging na ontdekking van de overtreding, heeft het college vervolgens de boetes met 50% verlaagd.
42. Dit heeft geleid tot de volgende boetes:
WorldLine
Ten aanzien van de overtreding van de non-discriminatieverplichting:
€ 300.000 + 30% (recidive) - 50% (medewerking onderzoek en beëindiging) = € 240.000.
BelZakelijk
Ten aanzien van de overtreding van de non-discriminatieverplichting:
€ 300.000 + 30% (recidive) - 50% (medewerking onderzoek en beëindiging) = € 240.000.
BVN
Ten aanzien van de overtreding van de non-discriminatieverplichting:
€ 300.000 + 30% (recidive) - 50% (medewerking onderzoek en beëindiging) = € 240.000.
In totaal bedraagt de boete € 720.000.
Besluit
Openbare versie
5 Bezwaren KPN
43. KPN heeft een aantal bezwaren aangevoerd tegen het bestreden boetebesluit. Zij verzoekt het college het bestreden boetebesluit in zijn geheel te herroepen. In haar bezwaarschrift heeft KPN, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd:
· Er is geen grondslag voor kwalificatie van de verweten gedragingen als overtredingen van de non-discriminatieverplichting van de Tw, het Boht en het Retailbesluit. Er is immers geen sprake van afwijkende aanbieding of levering van de kortingsregelingen, afwijkende voorwaarden en afwijkende tarieven. Ook is de onjuiste materiële levering geen
overtreding. De regelgeving strekt immers niet tot de plicht om onopzettelijke fouten te beperken en als een dergelijke plicht al zou bestaan, dan is die niet overtreden. Bovendien waren de fouten niet voorzienbaar. Toen de fouten zijn ontdekt, heeft KPN deze stopgezet, hersteld, de gevolgen ervan teruggedraaid en maatregelen genomen die ervoor zorgen dat de fouten zich niet nogmaals zullen voordoen;
· Er is geen sprake van een gedraging die in strijd is met de meldingsplicht en de
transparantieplicht, omdat de non-discriminatieverplichting niet is overtreden. Bovendien gaat het niet om een nieuwe dienst die had kunnen worden gemeld of transparant had kunnen worden gemaakt. Het betreft een bestaande dienst die foutief is gefactureerd en uiteindelijk is hersteld;
· De ernst van de overtreding is gering, aangezien de omvang van de overtredingen beperkt is en er geen sprake is van beperking van de mededinging. Daarom pleit KPN subsidiair voor verdere matiging van de ernst van de overtredingen; en
· Er is geen sprake van recidive. Ten eerste heeft KPN geen wetenschap gehad van de foutieve invoer. Ten tweede dateren de KPN terzake van WorldLine en BelZakelijk
verweten gedragingen van vóór de voor recidive relevante besluiten. Ten derde gaat het in de voor recidive relevante besluiten niet om soortgelijke gedragingen als in de
onderhavige zaak.
44. Het college merkt op dat bovenstaande gronden van bezwaar grotendeels overeenkomen met de bezwaren die KPN tegen het boeterapport heeft ingebracht.
6 Overwegingen
6.1 Non-discriminatieverplichting
Kwalificatie gedragingen
45. De kern van het bezwaar van KPN is dat de geconstateerde gedragingen geen grondslag vormen voor de vaststelling van overtredingen van de non-discriminatieverplichting. In essentie is er volgens KPN geen sprake van overtredingen, omdat zij niet de intentie heeft gehad om fouten te begaan. Volgens KPN zien de verplichtingen erop om een bepaald strategisch
Besluit
Openbare versie
gedrag van KPN tegen te gaan. De relevante regelgeving bevat volgens KPN geen
verplichtingen om haar administratieve organisatie zo in te richten dat er geen (onopzettelijke) fouten worden gemaakt. Fouten zijn volgens KPN onvermijdelijk in een organisatie waar maandelijks miljoenen facturen worden opgesteld.
46. Het college overweegt dat de relevante regelgeving voor een overtreding niet als criterium stelt dat de overtreder zich volledig bewust moet zijn van de verweten gedragingen. Evenmin is in deze regelgeving een limitatief overzicht opgenomen van feitelijke gedragingen die tot overtreding van de non-discriminatieverplichting kunnen leiden.
47. De essentie van de non-discriminatieverplichting is dat KPN eindgebruikers bij de levering van diensten in gelijke gevallen gelijk behandelt. Dat is in deze zaak niet gebeurd. KPN heeft (weliswaar onbewust) een afwijkend tarief geleverd aan een beperkte groep klanten. Hierdoor is feitelijk een nieuwe dienst19 ontstaan die discriminatoir is geleverd aan eindgebruikers, omdat niet alle eindgebruikers er gebruik van konden maken. De terugvordering van de foutieve kortingen doet daaraan niet af. De foutieve kortingen hebben immers gedurende meerdere jaren een potentieel beperkend effect op de mededinging gehad (zie paragraaf 6.3) voordat tot terugvordering is overgegaan.
48. Zoals KPN zelf aangeeft in haar bezwaarschrift20, ziet de non-discriminatieverplichting zowel op de aanbieding als op de levering van diensten door KPN aan haar klanten. Dit betekent dat enkel een juiste aanbieding op basis van een correct contract niet voldoende is. KPN dient aan de aanbieding een juiste materiële invulling te geven door een correcte uitvoering van de contracten. Een juiste facturering vormt daarvan onderdeel. Ware dit anders, dan zou KPN alleen op ‘papier’ (het contract) een dienst non-discriminatoir dienen aan te bieden, maar zou het haar vervolgens vrijstaan om de feitelijke levering van de dienst naar eigen inzicht in te vullen.
49. Structurele fouten in de administratie van KPN hebben geleid tot een overtreding van de non- discriminatieverplichting. De geconstateerde overtreding is niet gelegen in de administratieve fouten zelf, maar in de non-discriminatoire levering van diensten die het gevolg is van de administratieve fouten.
50. Het college erkent dat voor een grote organisatie incidentele administratieve fouten op beperkte schaal onvermijdelijk zijn. In het bestreden boetebesluit is echter geconstateerd dat dezelfde soort fouten structureel zijn gemaakt. Daarnaast hebben de fouten ten minste gedurende vier jaar tot overtredingen van de non-discriminatieverplichting geleid. Hierdoor is volgens het college geen sprake meer van een incidenteel karakter. Verder acht het college de
19“Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden.”
OPTA/TN/2005/203468 d.d. 21 december 2005, Annex F.2, randnummer 3. en OPTA/AM/2008/202721 d.d. 19 december 2008, randnummer 214.
20 Kenmerk De Brauw Blackstone Westbroek: M8798766/3/20471050, pagina 3, randnummer 14.
Besluit
Openbare versie
omvang van de overtredingen, zowel in absolute als relatieve zin, allerminst beperkt. De kortingen hebben immers een potentieel mededingingsbeperkend effect (zie paragraaf 6.3).
51. Ten slotte merkt het college op dat KPN randnummer 100 onder B van het bestreden boetebesluit verkeerd interpreteert. In dit randnummer is aangegeven dat KPN van 2006 tot 2009 de kortingsregelingen ‘standaard’ afwijkend heeft geleverd. Tegen deze constatering maakt KPN bezwaar, omdat het merendeel van de facturen van de kortingsregelingen in deze periode juist was. Hoewel het college erkent dat de formulering ‘standaard’ enigszins
verwarrend kan zijn, heeft het college beoogd duidelijk te maken dat de kortingsregelingen
‘structureel’ afwijkend werden geleverd, zoals hiervoor is beschreven.
Verwijtbaarheid fouten
52. Het college heeft in het boetebesluit vastgesteld dat de gedragingen van KPN verwijtbaar zijn.
Ook hiertegen maakt KPN bezwaar, omdat zij zich niet bewust was van haar fouten. Verder merkt KPN op dat zij verschillende controlesystemen heeft om administratieve fouten te voorkomen. Zij doet ook achteraf controles middels zogenoemde signaleringslijsten. Hiermee heeft KPN, naar eigen zeggen, aan eventuele inspanningsverplichtingen voldaan. De
controlesystemen die KPN heeft geïmplementeerd, zijn volgens KPN echter gericht op voorzienbare fouten. De foutieve invoer van kortingsregelingen was niet te voorzien. Verder bestrijdt KPN de stelling van het college dat de fouten zich consequent en structureel voordeden.
53. Het college merkt op dat de oorzaak van de overtreding van de non-discriminatieverplichting is gelegen in de fouten die KPN in haar administratieve systemen heeft gemaakt. Deze fouten zijn weliswaar onbewust gemaakt, maar hadden kunnen worden voorkomen als KPN haar administratie (tijdig) op orde zou hebben gebracht. Het college acht de geconstateerde overtredingen dan ook verwijtbaar. De stelling van KPN dat alleen bij bewust gedrag verwijtbaarheid kan worden vastgesteld, is onjuist.
54. Het college constateert verder dat, hoewel KPN controlesystemen heeft om fouten in haar administratie te voorkomen, deze systemen niet hebben kunnen voorkomen dat de
overtredingen zijn begaan. Het college acht het verwijtbaar dat KPN gedurende ten minste vier jaar dezelfde fout heeft herhaald en deze niet eerder heeft gesignaleerd en hersteld. Daarmee zijn de fouten structureel en consequent. Daar komt bij dat de omvang van de foutieve
kortingen substantieel is (zie paragraaf 6.3). Bovendien hebben deze kortingen – het zij nogmaals benadrukt – een potentieel mededingingsbeperkend effect.
55. Voorts overweegt het college dat KPN de fouten had kunnen voorkomen. Zo was het
bijvoorbeeld voor de kortingsregelingen WorldLine en BelZakelijk expliciet niet toegestaan om de kortingen te implementeren voor meer dan één bedrijfsvestiging. In de administratieve systemen behoort het implementeren van de regelingen voor meerdere vestigingen echter tot de mogelijkheid. KPN had hiervoor bijvoorbeeld controlesystemen kunnen creëren. Een
Besluit
Openbare versie
dergelijke maatregel is uiteindelijk in 2008 getroffen terwijl de kortingsregelingen WorldLine en BelZakelijk reeds sinds 2003 bestaan.
56. Ten slotte bestrijdt KPN dat andere sanctieonderzoeken relevant zijn voor het huidige geval. In eerdere onderzoeken van het college is geconstateerd dat KPN regelgeving heeft overtreden, omdat zij fouten heeft gemaakt in haar factuuradministratie21. Volgens KPN zal het college aannemelijk moeten maken dat hij KPN in deze onderzoeken concrete aanwijzingen heeft gegeven, die KPN vervolgens niet heeft opgevolgd.
57. Het college constateert dat KPN eerder is beboet voor administratieve fouten en meerdere malen door het college is gewezen22 op de risico’s van haar gebrekkige administratie. KPN zou volgens het college dan ook extra aandacht moeten hebben gehad voor het correct inrichten van haar administratieve systemen. Ook dit aspect draagt bij aan de mate van verwijtbaarheid.
58. Op grond van het voorgaande acht het college de bezwaren van KPN ten aanzien van de kwalificatie van de gedragingen als overtredingen van de non-discriminatieverplichting ongegrond.
6.2 Meldingsplicht en transparantieplicht
59. In het bestreden boetebesluit heeft het college vastgesteld dat KPN de meldingsplicht en de transparantieplicht heeft overtreden. Deze overtredingen zijn echter gezien de specifieke omstandigheden van het geval niet beboet. KPN is echter van mening dat er geen sprake is van overtreding. KPN stelt in dit verband dat er nooit sprake is geweest van nieuwe diensten.
Daarom had zij geen melding daarvan kunnen maken en had zij deze diensten ook niet kunnen publiceren op haar website.
60. Ten aanzien van dit bezwaar overweegt het college dat de foutieve kortingen hebben geleid tot het ontstaan van nieuwe diensten23 die discriminatoir zijn geleverd aan eindgebruikers.
Nieuwe diensten dienden op grond van het Boht en het Retailbesluit te worden gemeld aan het college en transparant te worden gemaakt aan eindgebruikers en concurrenten. Ook in het onderhavige besluit concludeert het college dat de meldingsplicht en transparantieplicht zijn overtreden.
61. In deze specifieke zaak acht het college het echter niet verwijtbaar dat KPN de nieuwe diensten niet heeft gemeld aan het college en niet op haar website heeft gepubliceerd. In de
21 Kenmerk OPTA/TN/2007/201448, randnummer 68, 9 juli 2007.
22 Kenmerk OPTA/AM/2010/200710, pagina 39, 22 februari 2010.
23“Diensten onderscheiden zich van elkaar indien deze de eindgebruiker een andere toegevoegde waarde bieden. De toegevoegde waarde wordt daarbij bepaald door functionaliteit, prijs, tariefstructuur, kwaliteit en/of leveringsvoorwaarden.”
OPTA/TN/2005/203468 d.d. 21 december 2005, Annex F.2, randnummer 3. en OPTA/AM/2008/202721 d.d. 19 december 2008, randnummer 214.
Besluit
Openbare versie
boetebeleidsregels24 is bepaald dat het college geen boete oplegt indien de overtreder geen verwijt wordt gemaakt.
62. Op grond van het voorgaande acht het college de bezwaren van KPN ten aanzien van de meldingsplicht en transparantieplicht ongegrond.
6.3 Ernst van overtredingen
63. KPN verzoekt het college in haar bezwaarschrift subsidiair, voorzover KPN een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt, de ernst van de overtredingen verder te matigen. Dit zou betekenen dat het college de overtredingen schaart onder de in de boetebeleidsregels genoemde categorie ‘minder ernstig’.
Zwaarte in abstracto
64. KPN voert aan dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom eerdere boetebesluiten relevant zouden zijn voor de bepaling van de zwaarte van de overtredingen in abstracto. Het college merkt ten aanzien van deze stelling op dat de zwaarte in abstracto voornamelijk is gebaseerd op de boetebeleidsregels. In paragraaf 3.2 van de boetebeleidsregels is bepaald dat overtredingen van het non-discriminatiebeginsel in abstracto kwalificeren als ‘zeer zwaar’.
Het gaat namelijk in beginsel om overtredingen waarbij de concurrentie of de belangen van eindgebruikers in aanzienlijke mate worden geschaad. Daarnaast wijst het college op eerdere boetebesluiten25, waarin het college eveneens heeft geconcludeerd dat overtredingen van de non-discriminatieverplichting in abstracto kwalificeren als ‘zeer zwaar’. Dit staat los van de concrete economische context van deze eerdere boetebesluiten.
Omvang van de overtreding
65. KPN stelt dat de geringe omvang van de overtredingen een reden vormt om de overtreding ‘in concreto’ verder te matigen tot de categorie ‘minder ernstig’. KPN merkt in dit verband op dat het aantal foutieve facturen relatief gering is. De meeste facturen van de kortingsregelingen zijn namelijk juist. Verder zijn de foutieve kortingen volgens KPN in de meeste gevallen relatief laag. In 1532 van de 2455 gevallen is de omvang van de foutieve kortingen lager dan € 10.
Daarnaast merkt KPN op dat de foutieve kortingen willekeurig zijn verstrekt. Volgens KPN heeft het college onvoldoende gemotiveerd waarom hij, ondanks deze feiten, de ernst van de overtredingen als ‘ernstig’ aanmerkt.
66. Omtrent de omvang van de overtreding overweegt het college dat in het bestreden boetebesluit is vastgesteld dat de overtredingen ‘in concreto’ kwalificeren als ‘ernstig’. Dit betreft een matiging van de ernst van de overtredingen. In eerdere boetebesluiten zijn overtredingen van de non-discriminatieverplichting immers gekwalificeerd als ‘zeer ernstig’.
24 Boetebeleidsregels OPTA, Stcrt. 2005, nr. 145, paragraaf 5.2.
25 Onder meer het boetebesluit met kenmerk OPTA/AM/2010/200514, 8 februari 2010.
Besluit
Openbare versie
67. Het college erkent dat in de meeste gevallen inderdaad een foutieve korting van minder dan
€ 10 is verstrekt. Daarnaast overweegt het college dat KPN in bepaalde gevallen haar klanten via een andere kortingsregeling hogere kortingen had kunnen verschaffen. Deze
omstandigheden heeft het college in het bestreden boetebesluit meegewogen (zie
randnummer 215 bestreden boetebesluit). Dit heeft uiteindelijk geleid tot een matiging van de ernst van de overtredingen tot de categorie ‘ernstig’.
68. Naar het oordeel van het college is er geen aanleiding om de ernstfactor nog verder te
matigen. In meerdere gevallen hebben klanten duizenden euro’s te veel korting ontvangen. Zo heeft de klant [vertrouwelijk: XXXXX] ten onrechte [vertrouwelijk: XXXXX] te veel korting ontvangen. Dit heeft plaatsgevonden over een periode van twee jaar (maart 2005 tot maart 2007). Volgens KPN ontvangen haar klanten tweemaandelijks een factuur. [vertrouwelijk:
XXXXX] heeft derhalve twaalf facturen ontvangen met te veel korting. Dit komt neer op [vertrouwelijk: XXXXX] te veel korting per factuur. De relevante omzet per factuur bedraagt gemiddeld circa [vertrouwelijk: XXXXX] (totaal bijna [vertrouwelijk: XXXXX] gedurende de looptijd van de overtreding). Hierdoor is de foutieve korting per factuur ook relatief gezien groot, namelijk [vertrouwelijk: XXXXX]% van de omzet.
69. Het college overweegt dat foutieve kortingen van dergelijke omvang de mededinging schade kunnen toebrengen. Daarbij komt dat in zes gevallen de korting meer dan € 10.000 betrof en in 97 gevallen meer dan € 1.000 betrof. Het college acht de kwalificatie ‘minder ernstig’ derhalve niet van toepassing. Deze categorie is bedoeld voor overtredingen die een verwaarloosbaar effect hebben op de concurrentie en eindgebruikers. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.
70. Met betrekking tot de stelling van KPN dat zij de foutieve kortingen willekeurig heeft verstrekt, merkt het college het volgende op. Weliswaar zijn de overtredingen onbedoeld begaan, maar desondanks zijn alleen zakelijke klanten getroffen die bovendien (in het geval van WorldLine en BelZakelijk) alle meerdere locaties hadden. Verder acht het college niet relevant of de klanten, die foutief korting hebben ontvangen, zouden zijn geselecteerd. In het onderhavige geval betreft het een overtreding van de generieke non-discriminatieverplichting, die meer omvat dan het verbod op ‘selectieve prijsonderbieding’.
Beperking van de mededinging
71. KPN bestrijdt dat de foutieve kortingen enig effect op de mededinging hebben gehad. In het geval van de kortingsregeling BVN is namelijk aan een aantal klanten te weinig korting
verstrekt. Hier kan volgens KPN geen mededingingsbeperkend effect van uitgaan. Het college ziet in dat er in een aantal gevallen te weinig korting is verstrekt, maar onderstreept dat per saldo te hoge foutieve kortingen zijn verstrekt aan BVN-klanten. Concurrenten van KPN zouden daarom een lager bod moeten doen om de desbetreffende klanten van KPN voor zich te winnen. Daardoor zijn concurrenten mogelijk buiten spel gezet.
Besluit
Openbare versie
72. Daarnaast stelt KPN dat haar tweemaandelijkse facturen geen rol spelen in de keuze van KPN-klanten om diensten van KPN af te (blijven) nemen.
73. Anders dan KPN stelt, is het college van mening dat de facturen van KPN als referentie (kunnen) dienen bij een nieuw aanbod van een concurrent van KPN. De facturen van KPN zijn weliswaar onduidelijk en tonen niet aan of de verleende korting in overeenstemming is met het onderliggende contract, maar elke factuur bevat de totale gefactureerde prijs aan de klant voor de diensten van KPN. Bovendien kan een klant ook een nadere specificatie van zijn facturen vragen. Deze specificatie bevat onder meer informatie over het gebruikersprofiel van een klant van KPN. KPN heeft dit bevestigd tijdens de hoorzitting van 4 augustus 2010.
74. Het college heeft in het verleden – in andere zaken – meerdere malen klachten ontvangen van marktpartijen over gedragingen van KPN. In enkele van deze gevallen hebben concurrenten een concurrerende aanbieding gedaan aan een klant van KPN op basis van de
factuurinformatie van die klant. Dit toont aan dat facturen van KPN wel degelijk de basis kunnen vormen voor een alternatief aanbod van een concurrent en de uiteindelijke keuze van eindgebruikers. Een factuur met te veel korting kan er derhalve toe leiden dat het aanbod van een concurrent niet scherp genoeg is om de klant te winnen. Dat een klant of concurrent in deze gevallen niet weet wat de exacte kortingspercentages van KPN zijn, doet hier naar de mening van het college niets aan af.
75. KPN bestrijdt dat zij strategisch foutieve kortingen heeft verstrekt aan klanten waardoor zij mogelijk generiek een minder laag prijsniveau heeft hoeven hanteren. Volgens KPN is deze stelling van het college in het bestreden boetebesluit onterecht, omdat KPN geen wetenschap had van haar fouten.
76. Naar de mening van het college is voor beïnvloeding van het generieke prijsniveau een bewuste strategie van KPN niet noodzakelijk. Marktpartijen beslissen onder meer over de prijzen van hun diensten op basis van de ontwikkelingen in de markt. Het marktaandeel van een onderneming zoals KPN kan bijvoorbeeld dalen. Deze onderneming kan haar prijzen verlagen om zo haar klanten te behouden of terug te winnen. KPN heeft mogelijk, zoals in het voorgaande is beschreven, ten eigen voordele klanten afgeschermd van het aanbod van concurrenten. Het college sluit dan ook niet uit dat KPN als gevolg hiervan haar generieke prijsniveau op een hoger niveau heeft kunnen vaststellen.
77. Op grond van het voorgaande acht het college de bezwaren van KPN ten aanzien van de hoogte van de ernst van de overtreding ongegrond.
78. Ten slotte merkt het college in dit verband op dat hij ten onrechte in het bestreden boetebesluit (randnummer 214) heeft geconcludeerd dat de foutieve kortingen van WorldLine zijn ontdekt door een klant van KPN. Het college heeft geen reden om aan te nemen dat KPN de fouten
Besluit
Openbare versie
niet zelf heeft ontdekt.
6.4 Recidive
79. KPN verzoekt het college in haar bezwaarschrift subsidiair, voorzover KPN een verwijt van de overtredingen kan worden gemaakt, de vaststelling van recidive te herroepen.
80. Allereerst beargumenteert KPN dat zij geen wetenschap had van de gedragingen en derhalve dat er geen sprake kan zijn van recidive. Volgens KPN heeft de beoogde werking van recidive geen effect op haar gedrag kunnen hebben, omdat zij zich niet bewust was van de
administratieve fouten. Naar de mening van KPN vereist de vaststelling van recidive op zijn minst de wetenschap van de nieuwe overtreding door de overtreder.
81. Het college overweegt ten aanzien van de stelling van KPN dat er geen sprake is van recidive, het volgende. Het college heeft in het bestreden boetebesluit vastgesteld dat het KPN te verwijten is dat zij de non-discriminatieverplichting heeft overtreden. Specifiek heeft KPN onvoldoende beheersmaatregelen genomen om de overtredingen te voorkomen. Ook met betrekking tot recidive acht het college verwijtbaar dat KPN, ondanks eerdere beboeting van de non-discriminatieverplichting, niet voldoende ‘in control’ bleek te zijn ten aanzien van haar administratieve systemen. Het is dan ook niet vereist dat een recidivist zich bewust is van de overtredingen. Van recidive is sprake indien de overtreder zich in het verleden ook schuldig heeft gemaakt aan overtredingen van bepalingen die beogen hetzelfde rechtsbelang te beschermen als waarvoor thans strafoplegging dreigt. Komt het rechtsbelang overeen, dan kan vanwege recidive een zwaardere boete worden opgelegd.
82. Verder bestrijdt KPN dat sprake is van recidive, omdat de verweten gedragingen in het
bestreden boetebesluit niet soortgelijk zijn aan eerder beboete gedragingen. Het college merkt ten aanzien hiervan op dat KPN in eerdere zaken meerdere malen is beboet voor
overtredingen van de non-discriminatieverplichting. In die zin gaat het in deze zaak om bescherming van vergelijkbare rechtsbelangen als in eerdere boetebesluiten van het college.
Uit de bestuursrechtelijke jurisprudentie26 kan worden afgeleid dat van gelijksoortige
overtredingen kan worden gesproken als hetzelfde rechtsbelang ten grondslag ligt aan beide overtredingen. Er is, zoals aangegeven in paragraaf 6.2 van de boetebeleidsregels, sprake van eenzelfde type overtreding.
83. Ten slotte is KPN van mening dat recidive onterecht is vastgesteld, omdat de verweten gedragingen van WorldLine en BelZakelijk dateren van vóór de voor recidive relevante boetebesluiten. Volgens KPN kan alleen sprake zijn van recidive als een nieuwe overtreding
26 CBb 18 december 2007, JB 2008, 66, r.o. 5.1.2,. In deze zaak zijn beide ovetredingen als “gelijksoortig” aangemerkt, omdat beide betrekking hadden op de naleving van administratieve voorschriften ter zake van voedselveiligheid, die op grond van de betreffende hygiënecode in acht moeten worden genomen.
Besluit
Openbare versie
aanvangt nadat een eerdere overtreding van dezelfde norm is beboet. In het onderhavige
geval zijn de overtredingen van WorldLine en BelZakelijk niet later gestart dan 2003, terwijl het eerste voor recidive relevante boetebesluit dateert uit 200527.
84. Het college erkent dat de foutieve kortingen van WorldLine en BelZakelijk eerder dan 2005 zijn aangevangen. Dit leidt niet tot een andere conclusie wat betreft de vaststelling van recidive. De werking van recidive beoogt ook de overtreder ertoe aan te zetten om eventuele lopende overtredingen te beëindigen. Een vergelijkbaar geval deed zich voor in een kartelzaak waarin de Europese Commissie boetes heeft opgelegd28. In deze zaak was sprake van een boete voor de deelnemers van een kartel. Het kartel bestond gedurende de periode 1971-1999.
Tijdens de looptijd van dit kartel is één van de deelnemers beboet voor een soortgelijke overtreding. Om die reden is in deze zaak recidive als een verzwarende omstandigheid beschouwd.
85. Het college overweegt dat in voorgaande boetebesluiten niet eerder op deze wijze recidive is vastgesteld. In deze eerdere boetebesluiten29 is geconstateerd dat KPN reeds was beboet vóór de aanvang van de in het boetebesluit geconstateerde overtredingen van de non- discriminatieverplichting. Echter, onder verwijzing naar hetgeen in het vorige randnummer is opgemerkt, is het college van oordeel dat ook sprake is van recidive als gedurende een nieuwe overtreding de overtreder wordt beboet voor eenzelfde type overtreding. Aangezien het college voor de eerste maal op deze wijze recidive vaststelt, acht hij het niet proportioneel om in deze specifieke zaak een boeteverhoging te koppelen aan de vaststelling dat van recidive sprake is voor de kortingsregelingen WorldLine en BelZakelijk.
86. Gelet op het voorgaande, houdt het college vast aan zijn standpunt dat sprake is van recidive ten aanzien van de overtredingen van WorldLine, BelZakelijk en BVN, met dien verstande dat het college de boete niet verhoogt voor de kortingsregelingen WorldLine en BelZakelijk.
87. Bovenstaande leidt tot de volgende boetes:
27 Kenmerk OPTA/TN/2005/203364, 28 november 2005.
28 Beschikking 2005/349/EG van de Europese Commissie van 10 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst, zaak COMP/E-2/37.857 (Organische peroxides), 10 december 2003, PbEG 2005 L 110/ 44.
29 Bijvoorbeeld: Boetebesluit BVI met kenmerk OPTA/AM/2008/202097, 10 oktober 2008.
Besluit
Openbare versie
Oorzaak Berekening Bedrag
3 X Non-discriminatieverplichting 3 X € 300.000 € 900.000
Verhoging recidive WorldLine € 300.000 X 0% + € 0
Verhoging recidive BelZakelijk € 300.000 X 0% + € 0
Verhoging recidive voor BVN € 300.000 X 30% + € 90.000
Verlaging medewerking/compliance € 900.000 X 50% - € 450.000
Boetehoogte beslissing op bezwaar € 900.000 + € 90.000 - € 450.000 € 540.000
88. Op grond van het voorgaande acht het college de bezwaren van KPN ten aanzien van de recidive ongegrond.
7 Besluit
89. Het college verklaart de bezwaren van Koninklijke KPN N.V. gericht tegen zijn besluit van 20 mei 2010 (kenmerk: OPTA/AM/2010/201450) ongegrond en laat daarmee het bestreden boetebesluit in stand, met dien verstande dat de hoogte van de boete wordt gematigd tot
€ 540.000.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
mr. C.A. Fonteijn, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de Rechtbank Rotterdam.
Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift moet zijn ondertekend en moet ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening en een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht bevatten. Voorts moet het beroepschrift de gronden van het beroep bevatten en dient een afschrift van het bestreden besluit te worden meegezonden.
Voor het instellen van beroep is griffierecht verschuldigd. Informatie hierover kan worden ingewonnen bij de griffie van de Rechtbank, telefonisch bereikbaar op (010) 297 12 34.
