P a g in a 1 /4 Mu z e n s tra a t 4 1 | 2 5 1 1 W B D e n H a a g P o s tb u s 1 6 3 2 6 | 2 5 0 0 B H D e n H a a g
T 0 7 0 7 2 2 2 0 0 0 | F 0 7 0 7 2 2 2 3 5 5 in fo @ a c m. n l | w w w .a c m. n l | w w w .c o n s u w ijz e r. n l
Den Haag,
Aantal bijlage(n):
Uw kenmerk:
Ons kenmerk: ACM/DM/2016/203326
Contactpersoon: A.E. Beumer | Elsbeth.Beumer@acm.nl | (070) 722 21 20 Onderwerp: 16.0330.15 Informele zienswijze speciaal onderwijs
Geachte […],
Namens Stichting Horizon en Stichting Altra heeft u bij brief van 24 maart 2016 mij verzocht om een informele zienswijze over de voorgenomen concentratie tussen Stichting Horizon en Stichting Altra.
Daarin doet u mij het verzoek een voorlopig oordeel te geven over de vraag of het geven van speciaal onderwijs voor kinderen met psychiatrische en/of gedragsstoornissen (cluster 4) aangemerkt moet worden als een economische activiteit waarvan de omzet dient te worden meegenomen bij de berekening van de omzet als bedoeld in artikel 29 Mededingingswet (“Mw”).
De informatie die u mij in het kader van deze aanvraag heeft verstrekt, heeft u naar aanleiding van mijn verzoek aangevuld op 3 mei 2016. In het hiernavolgende ga ik op uw vraag in. Deze informele zienswijze is uitsluitend gebaseerd op de namens u verstrekte informatie zoals hieronder
samengevat. In het kader van deze zienswijze gaat de ACM ervan uit dat die informatie volledig en juist is; de ACM heeft ter zake geen nader onderzoek verricht.
De namens u verstrekte feiten en voornemens vat ik als volgt samen:
· Stichting Horizon valt onder de Horizon Groep, een groep van rechtspersonen die geïndiceerde specialistische jeugdzorg verleent aan kinderen en jongeren van 0 tot circa 25 jaar met zware gedragsproblematiek en aan hun gezinnen. Stichting Horizon geeft op 16 locaties speciaal onderwijs (SO en VSO) aan 1720 leerlingen met een cluster-4 indicatie.
Daarnaast verzorgt Stichting Horizon speciaal onderwijs op 10 verschillende scholen met meerdere locaties. Stichting Horizon is vooral actief in Rotterdam.
· Stichting Altra is een instelling voor speciaal onderwijs en jeugd & opvoedhulp in Amsterdam en omstreken. Stichting Altra geeft op 11 locaties speciaal onderwijs (SO en VSO) aan 950 leerlingen met een cluster-4 indicatie.
· Stichting Horizon en Stichting Altra hebben een intentieovereenkomst getekend ter voorbereiding op een besluit en implementatie van een bestuurlijke fusie.
· Stichting Horizon en Stichting Altra hebben ACM gevraagd of omzet behaald op de markt
voor speciaal onderwijs voor kinderen met psychiatrische en/of gedragsstoornissen in
aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de omzet voor de toepassing van
artikel 29 Mw. Als deze omzet in aanmerking wordt genomen, is de voorgenomen transactie
meldingsplichtig krachtens artikel 34 Mw. Als die omzet niet in aanmerking wordt genomen,
ontbreekt de meldingsplicht.
2 /4
Beoordeling
1. Voor de invulling van het ondernemingsbegrip is aangesloten bij het ondernemingsbegrip in het Europese mededingingsrecht. Artikel 1 onder f Mw schrijft voor dat voor de toepassing van de wet onder een onderneming moet worden verstaan een onderneming in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU.
2. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) is het begrip onderneming gedefinieerd als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.
13. Het Hof hanteert een functioneel ondernemingsbegrip: het is mogelijk dat partijen voor een deel van hun activiteiten niet als onderneming moeten worden beschouwd en voor een ander deel wel. Economische activiteiten zijn volgens het Hof activiteiten die bestaat uit het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.
24. Het Hof heeft echter geoordeeld dat een nationaal onderwijsstelsel in beginsel niet als doel heeft om tegen vergoeding werkzaamheden te verrichten. In verschillende zaken heeft het Hof, in het kader van zaken over het vrije verkeer van diensten, de volgende definitie gegeven van ‘openbaar onderwijs’: openbaar onderwijs is ‘onderwijs waarmee de staat zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak beoogt te vervullen en dat grotendeels uit de staatskas wordt gefinancierd’.
3De omstandigheid dat leerlingen in voorkomend geval bijdragen aan de financiering van het openbaar onderwijs door de betaling van bijvoorbeeld schoolgeld volstaat niet om van dit onderwijs een tegen vergoeding verrichte dienst te maken.
4De Commissie heeft deze jurisprudentie overgenomen in het staatssteunrecht en heeft bepaald dat door publieke middelen gefinancierde onderwijsactiviteiten geen economische activiteiten zijn.
55. Uit het voorgaande volgt dat het verlenen van, door de overheid gefinancierde, onderwijsactiviteiten in beginsel als niet-economische activiteiten worden beschouwd.
Gezien het functionele karakter van het ondernemingsbegrip moet echter wel rekening worden gehouden met eventuele economische activiteiten die een onderwijsinstelling wel zou kunnen verrichten. Deze activiteiten vallen niet onder de algemeen uitgezonderde onderwijstaken.
6. Om na te gaan of het speciaal onderwijs zoals door Stichtingen Horizon en Altra wordt aangeboden buiten het bereik van het mededingingsrecht valt, ga ik hieronder kort in op het onderwijsstelsel voor speciaal onderwijs in Nederland.
7. In Nederland is de regelgeving omtrent het speciaal onderwijs vastgelegd in de Wet op de Expertise Centra (“Wec”). In deze wet worden in het speciaal onderwijs vier clusters onderscheiden die elk hun eigen expertisegebied en toelatingscriteria hebben. Stichtingen
1 HvJ EG 23 april 1991, C-41/90, ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner).
2 HvJ EG 12 september 2000, C-180/98, C-181/98, C-182/98, C-183/98 en C-184/98, ECLI:EU:C:2000:428 (Pavlov).
3 Zie o.a. HvJ EG 11 september 2007, C-318/05, ECLI:EU:C:2007:495 (Commissie t. Duitsland), punt 69; HvJ EG 27 september 1988, 263/86, ECLI:EU:C:1988:451 (Humbel), punt 18; HvJ EG 18 december 2007, C-281/06,
ECLI:EU:C:2007:816 (Jundt), punt 30; HvJ EG 7 december 1993, C-109/92, ECLI:EU:C:1993:916 (Wirth), punten 15 en 16.
4 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 27 sptember 1988, 263/86, ECLI:EU:C:1988:451 (Humbel), punt 19.
5 Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de staatssteunregels van de Europese Unie op voor het verrichten van diensten van algemeen economisch belang verleende compensatie, PB 2012 C 8/02. Zie bijvoorbeeld ook Besluit Europese Commissie 15 januari 2002, N 516/2001 (Digitale Universiteit).
3 /4
Horizon en Altra bieden cluster 4 onderwijs aan: onderwijs aan kinderen met een psychische aandoening of een gedragsstoornis. Met de inwerkingtreding van de Wec hebben ouders van wie een kind in aanmerking komt voor speciaal onderwijs de keuzevrijheid gekregen om hun kind regulier onderwijs te laten volgen met begeleiding vanuit het speciaal onderwijs (met een ‘rugzakje’, - een leerlinggebonden financiering) of om hun kinderen naar een school voor speciaal onderwijs te laten gaan. De voorgenomen fusie van Stichtingen Horizon en Altra ziet op de tweede situatie, namelijk de situatie waar kinderen speciaal onderwijs volgen.
8. Instellingen die speciaal onderwijs voor leerlingen met een cluster 4-indicatie aanbieden, vormen met gewone scholen samenwerkingsverbanden.
6De samenwerkende scholen maken afspraken over welke leerlingen ze doorverwijzen naar het speciaal onderwijs.
7Voor deze leerlingen geeft het samenwerkingsverband een toelaatbaarheidsverklaring af die recht geeft op een plek in het speciaal onderwijs. Aan de afgifte van een toelaatbaarheidsverklaring gaat, voor wat betreft het samenwerkingsverband waarin Stichtingen Horizon en Altra zijn vertegenwoordigd, een deskundigenadvies vooraf van onderwijsadviseurs en maatschappelijk deskundigen.
9. Het speciaal onderwijs wordt bekostigd door de overheid. De onderwijsinstellingen die speciaal onderwijs aanbieden, hebben vanuit de Rijksoverheid twee budgetten tot hun beschikking: een basisbudget een een ondersteuningsbudget. Het basisbudget gaat direct naar de scholen en is een forfaitair budget dat afhangt van het aantal leerlingen, leeftijd en onderwijsstructuur. Het ondersteuningsbudget is het budget voor de aanvullende kosten die gemaakt moeten worden om aan de specifieke onderwijsbehoefte van een leerling te kunnen voldoen.
10. De scholen hebben dus geen invloed op het totaal van overheidsbijdragen die zij ten behoeve van het aanbieden van speciaal onderwijs aanbieden anders dan via het aantal leerlingen die tot hun scholen zijn toegelaten. Wel kunnen de scholen indirect, via de samenwerkingsverbanden, bepalen hoe zij het ondersteuningsbudget verdelen onder de verschillende scholen en aan welke goederen en/of diensten zij het budget zullen besteden.
De onderwijsbehoefte van de leerling staat hierbij voorop. Het Besluit kerndoelen Wec geeft alleen aan wat een leerling aan het eind van de opleiding moet weten en kunnen.
8Scholen mogen vervolgens zelf bepalen hoe ze deze doelen willen halen en stellen te dien einde individuele ontwikkelingsplannen op. De samenwerkingsverbanden verdelen de ondersteuningsmiddelen en ondersteuningsvoorzieningen en wijzen die toe aan de scholen.
911. De wijze van bekostiging van speciaal onderwijs laat zien dat nagenoeg geen verbinding bestaat tussen betalen en genieten. De bekostiging geschiedt uit de algemene middelen en verplichte ouderbijdragen zijn minimaal. Dit geeft aanleiding om te concluderen dat het i.c.
niet om economische activiteiten gaat. Er zijn slechts enkele mogelijkheden waarop de instellingen, naast de verplichte ouderbijdragen
10, extra inkomsten kunnen verwerven.
6 Hetzelfde geldt ook voor cluster 3, maar niet voor de clusters 1 en 2.
7 Artikel 18a lid 6 Wet op het primair onderwijs en artikel 17a lid 1 Wet op het voortgezet onderwijs.
8 Besluit van 18 mei 2009, houdende de vaststelling van kerndoelen voor het speciaal onderwijs.
9 Artikel 18a lid 6 Wet op het primair onderwijs en artikel 17a lid 1 Wet op het voortgezet onderwijs.
10 Conform punt 4 worden de ouderbijdragen niet meegenomen bij de beoordeling of sprake is van economische activiteiten.
