Bavinck-bundel
Opstellen aangeboden aan
mr. C.B. Bavinck
creatief denker, bevlogen fiscalist, begenadigd rechter
ter gelegenheid van zijn afscheid
als raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden op 21 september 2016
Onder redactie van:
dr. mr. C. Maas mr. L.J.A. Pieterse
Wolters Kluwer Wolters Kluwer - Deventer - 2016
Voorwoord / V
PROF. MR. DR. P.G.H. ALBERT
BNB1983/146 is achterhaald: de exploitatie van vastgoed leidt tot in concurrentie treden in de zin van art 4 Wet Vpb 1969 / 1
1. Inleiding / 1
2. Art. 4 Wet Vpb 1969 / 1 3. Art. 2 lid 5 Wet Vpb 1969 / 2 4. BNB 1983/146 / 2
5. Wetssystematische verklaring van BNB 1983/146 / 4 6. Evaluatie van BNB 1983/146 / 5
6.1. Taalkundige uitleg van art. 4 Wet Vpb 1969 / 5
6.2. Leidt normaal vermogensbeheer per definitie tot de afwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid? / 5
6.3. Doelstelling van art. 4 Wet Vpb 1969 / 7 7. Conclusie / 7
MR. P.J. VAN AMERSFOORT
Over rechtsvorming, rechtszekerheid en prospective overruiing / 9 1. Toenemende rechtsvorming door de Hoge Raad / 9
2. Prospective overruiing ten gunste van de contribuabelen / 10 3. Prospective overruiing ook ten gunste van de Belastingdienst? / 11 4. Toepassing op enkele berechte gevallen / 14
5. Afsluitende opmerkingen / 15 MR. M.M. BAVINCK EN MR. C.L. GOSEN
Totaalwinstperikelen bij overheidsondernemingen / 17 1. Inleiding / 17
2. Achtergrond en vormgeving belastingplicht overheidsondernemingen / 18 3. Allocatievraagstuk van inkomsten en uitgaven / 19
4. De afbakening van de onderneming / 21
XI
5. De aanwezigheid van een winstoogmerk bij publiekrechtelijke rechtspersonen / 24
6. Openingsbalans / 28 7. Vermogensetikettering / 32 8. Kostentoerekening / 35 9. Kostendoorbelasting / 37 10. Afsluiting / 39
MR. J.W. VAN DEN BERGE Meepraten in cassatie / 41 1. Inleiding / 41
2. 2008: een refereerbijeenkomst / 41 3. 1954: een advies / 42
4. Wat ook voorafging / 44 5. Prejudiciële vragen / 45 6. Tot slot / 46
PROF. DR. T.M. BERKHOUT Afschraderen / 49 1. Inleiding / 49 2. De casus / 50 3. Twee concepten / 51 4. Afschrijven / 52 5. Afwaarderen / 52
6. Winstberekeningsstelsel / 53 7. Toerekenen / 53
8. Aanmerkelijk / 54 9. 'Inhaal-afwaarderen' / 55 10. Recapitulatie / 57 MR. DRS.J. DEN BOER
De staat van de belastingrechtspraak / 59 1. Inleiding / 59
2. Het aantal gepubliceerde arresten in respectievelijk 2005 en 2015 / 59 3. Onderverdeling naar 'subject matter' / 60
4. Een rechtstekort / 61 5. Oplossingsrichtingen / 62
6. Doorlooptijden in 2005 en 2015 / 63 7. Terug naar één feitelijke instantie / 64 8. Een sombere toekomst? / 65
'01
DR. W. BRUINS SLOT
Een terechte winnaar, wat er zij van de daartoe gebezigde gronden / 67 HR 6 maart 1996, BNB 1996/365 - R.J.J. Jansen, Van der Linde, Bellaart, De Moor, C.H.M. Jansen {****) / 68
HR 13 maart 1996, BNB 1996/366 - RJJ. Jansen, Van der Linde, Bellaart, De Moor, Van Brunschot (*) / 68
HR 8 juli 1996, BNB 1996/367 - RJJ. Janssen, Van der Linde, Bellaart, De Moor, Van der Putt-Lauwers (**) / 68
HR 17 februari 1999, BNB 1999/176 - RJJ. Jansen, Van Brunschot, Van Vliet, Hammerstein, Van Amersfoort (****•) / 69
HR 5 december 2003, BNB 2004/139 - Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot, Lourens, Bavinck, Van den Berge (****•) / 69 HR 12 december 2003, BNB 2004/265 - Van der Putt-Lauwers, Van Vliet, Lourens, Bavinck, Van den Berge (*) / 69
HR 25 november 2005, BNB 2007/117 - Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot, Lourens, Bavinck, Van den Berge (•****) j 70 HR 12 oktober 2007, BNB 2008/6 - Van Vliet, Van Amersfoort, Lourens, Bavinck, Leemreis {****) / 70
HR 6 juni 2008, BNB 2008/213 - Van Brunschot, Van Amersfoort, Lourens, Bavinck, Overgaauw (•****) / 71
HR 26 oktober 2012, V-N 2012/63.1.5 - Schaap, Koopman, De Groot (***) / 71
HR 21 maart 2014, BNB 2014/116 - Overgaauw, Lourens, Bavinck, Van Loon, Koopman (****) / 72
HR 27 juni 2014, V-N 2014/42.1.5 -Van Loon, Fierstra, Groeneveld (***) / 72 HR 20 november 2015, BNB 2016/10 - Overgaauw, Bavinck,
Van Kalmthout (*) / 73
HR 15 april 2016, V-N 2016/23.17 - Koopman, Fierstra, Groeneveld, Wortel, Van Hilten (•****) / 73
PROF. DR. R.P.C. CORNELISSE EN PROF. DR. A.O. LUBBERS
Goed koopmansgebruik en de vrijheid van de ondernemer / 75 1. Inleiding / 75
2. Historie en achtergrond van de vrijheid van de ondernemer / 75 3. Grenzen aan de vrijheid van de ondernemer / 77
4. Waar dient de vrijheid te worden beperkt? / 80 5. Waar dient de vrijheid te worden vergroot? / 81 6. Conclusies / 82
DRS. G.J.W.M. DERCKX EN DRS. H.K.C. BAKKER Luisteren naar de Hoge Raad / 83
1. Zekerheid vooraf met betrekking tot rechtsvragen / 83 2. De rechtsvraagbeschikking / 84
XIII
3. Concrete uitwerking / 86 4. Het belang in de praktijk / 87 4.1. Pensioen eigen beheer / 87 4.2. De 'besloten CV' / 88
4.3. Leunt de fiscus via art. 8b Wet Vpb 1969 op de oude stamkapitaalleer? / 88 4.4. Commerciële activiteiten van FBI's / 88
4.5. Commerciële activiteiten van ANBI's / 89 4.6. Besluit reserves verzekeraars / 89
5. Tot slot / 90 MR. W.F.E.M. EGEL1E
De Luxemburgse tombola en: Miljoen e.a. achterhaald? / 91 1. Inleiding / 91
2. Het HvJ gaat officieel nooit 'om' / 91
3. Intermezzo: geef mij maar de Hoge Raad / 92 4. Terug naar Luxemburg / 93
5. Goochelen / 93
6. Het arrest Miljoen e.a. / 93
7. Direct met een activiteit verband houdende kosten / 95 8. De zaak Pensioenfonds Metaal en Techniek / 96 9. Wat betekent dit voor Miljoen e.a.? / 97
10. Toch een belemmering(?): rechtstreeks verband houdende kosten / 98 11. Conclusie / 99
12. Ter afronding / 99 PROF. DR. P.H.J. ESSERS
Het tandarts-lease-arrest: doorbraak of business as usual? / 101 1. Inleiding / 101
2. Het arrest / 101
3. De leer van de Hoge Raad over het begrip economische eigendom / 102 4. Economische eigendom bij meerpartijenverhoudingen / 105
5. Conclusie / 106 MR. T.C. GERVERDINCK
Enige observaties over de kwaliteit van belastingwetgeving en -rechtspraak in het licht van art 1 Eerste Protocol bij het EVRM / 107
1. Inleiding / 107
2. Kwaliteitseisen aan belastingwetgeving / 108 3. Kwaliteitseisen aan belastingrechtspraak / 111 4. Conclusie / 113
YIV
MR. J. GOOIJER
Analoge toepassing van de contractenrechtelijke goede trouw bij de uitleg van belastingverdragen / 115
1. Inleiding / 115
2. Goede trouw en belastingverdragen / 116 2.1. BNB 2009/260-266 / 116
2.2. BNB 2011/160 / 118 2.3. BNB 2013/72 / 118 2.4. Conclusie / 118
3. Goede trouw in het Nederlandse contractenrecht / 119 3.1. De Haviltex-maatstaf / 119
3.2. De cao-norm en de relatie met de Haviltex-maatstaf / 120 3.3. Uitleg van het 'commerciële contract' / 121
3.4. Positie van derden / 122 3.5. Conclusie / 123
4. Analoge toepassing / 123
4.1. Overeenkomst en verschil tussen het contractenrecht en het fiscale verdragenrecht / 123
4.2. Analoge toepassing / 124 5. Tot slot / 126
DR. MR. J.M. VAN DER HEIJDEN RA
Hoe een ondernemer zijn eigen goed koopmansgebruik bepaalt / 127 1. Inleiding / 127
2. Enkele ankerpunten / 128 2.1. Goed koopmansgebruik / 128
2.2. Klassieke bedrijfseconomische theorieën / 129 3. Sturing op fiscale waarderingsstelsels / 130 3.1. Feiten en omstandigheden / 130
3.2. Jurisprudentie / 131
4. Sturing op fiscale verwerking van kosten en opbrengsten / 132 4.1. Opbrengsten en kosten / 132
4.2. Voorziening groot onderhoud / 132
4.3. Feitelijke handelwijzen in de onderneming / 133 4.4. Gelijksoortige activa en kosten / 135
5. Slotsom / 135 MR. F.R. HERREVELD
Voorkoming dubbele belasting onder BEPS / 137 1. Inleiding en probleemstelling / 137
2. Bestaande geschiloplossingsmechanismen / 138 2.1. Nationale rechter / 138
2.2. Multinationale rechter / 138 2.3. Mutual Agreement Procedure / 139
XV
3. Tekortkomingen MAP / 140
3.1. Toetsing MAP aan beginselen van (fiscaal) procesrecht / 140 3.2. Rechtvaardige toegang tot de procedure / 140
3.3. Onafhankelijke en onpartijdige berechting / 141 3.4. Hoor en wederhoor van procespartijen / 142 3.5. Berechting binnen een redelijke termijn / 143 3.6. Conclusie / 143
4. Voorstellen tot verbetering / 143 MR. DR.J.J.M. JANSEN
Wordt het geen tijd de bankenbelasting af te schaffen? / 147 1. Inleiding / 147
2. Europese bankenunie / 147
3. De evaluatie van de bankenbelasting / 148 4. De bankenbelasting nader beschouwd / 149 4.1. Doelstellingen bankenbelasting / 149 4.2. Impliciete overheidsgarantie / 149
4.3. Risicobeheersing binnen het financiële systeem / 150 4.4. Matiging variabele beloningen / 151
4.5. Economische effecten / 151 4.6. De opbrengst / 152
5. Conclusie / 152 MR. L.F. VAN KALMTHOUT
Prejudiciële vragen aan de Belastingkamer / 155 1. Inleiding / 155
2. De bevoegdheid af te zien van de beantwoording van een prejudiciële vraag / 156
3. De bevoegdheid derden bij de procedure te betrekken / 158 4. Slot / 160
DRS. G.J. DE KEIZER
De Vpb op weg naar een botte bijl-belasting? / 161 1. Inleiding / 161
2. Bot, botter, botst / 161 2.1. 'Bot': de renteaftrek / 162 2.2. 'Botter': de fiscale eenheid / 163 2.3. 'Botst': de innovatiebox / 164 3. De botte bijl nader beschouwd / 166 4. Tot slot / 167
XVI
MR. R.J. KOOPMAN
The right to be wrong / 169 1. Inleiding / 169 2. Respect / 169
3. Een mensenrecht? / 170 4. Foute beslissingen / 171 5. Probabilisme / 172
6. Yogi Berra en de middeleeuwen / 173 7. Terug naar het pleitbaar standpunt / 174 8. Slot / 175
MR. P.M.F. VAN LOON
Bernard Bavinck als formalist', de prejudiciële vraag, en het vervolg / 177 1. Inleiding / 177
2. Het materiële kader / 177
3. Naar het formeelrechtelijke kader / 178
4. De prejudiciële vraagstelling aan de Hoge Raad / 178
5. Enkele observaties bij de fiscale prejudiciële vraagstelling / 180 6. Inbreng van derden in alle zaken? / 182
DR. MR. C. MAAS
De plicht om aan de wet een zo zinvol mogelijke betekenis te geven: drie argumenten voor uitleg van de belastingwet naar doel en strekking / 183 1. Inleiding / 183
2. De belastingwet als communicatiemiddel: het principle of charity / 185 3. Het contractuele karakter van het materiële belastingrecht / 186 4. Verantwoordelijkheid voor evenwichtige effecten / 188
5. Een inbreuk op de rechtszekerheid? / 190 6. Conclusie / 192
PROF. MR. O.C.R. MARRES
Over opties en dividendbelasting / 195 1. Inleiding / 195
2. De werknemersoptiearresten / 195
3. Waarom dividendbelasting over opbrengst van opties? / 196 4. Waarom niet? / 198
5. Hoe zou de opbrengst van opties moeten worden bepaald? / 202 6. Beschouwing / 203
7. Slot / 204
XVII
MR. M. MEES
Driemaal tweemaal langs Bavinck en andere ervaringen na verwijzing / 205 1. Inleiding / 205
2. Uitgangspunten en hoofdregels / 207
3. Verwij zingsrechter gebonden aan in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen en beslissingen / 208
4. Geen nieuwe geschilpunten, essentiële en quasi-essentiële stelling / 212 5. In beginsel geen nieuwe feiten na verwijzing? / 216
6. Niet behandeld subsidiair standpunt / 222
7. Nieuwe juridische situatie: ander soort waardering nodig / 225 8. Nieuwe wending in het tweede verwijzingsarrest / 227
9. Bij het afscheid / 229 MR. DRS. S.F.M. NIEKEL
De behandeling van deelnemingsdividenden onder het Verdrag Nederland-Singapore - een hardnekkig misverstand / 231 1. Inleiding / 231
2. BNB 1977/111 / 232
3. Verschillen en overeenkomsten tussen de verdragen met het Verenigd Koninkrijk en met Singapore / 234
3.1. Toelichtende nota / 234
3.2. Tekst van de remittance-bepaling / 234 3.3. Verdragscontext / 235
3.4. Andere verdragen van Singapore / 236
4. Reparatie van het verdrag met het Verenigd Koninkrijk / 237 5. Uitvoeringsvoorschriften / 238
6. Conclusies / 239 PROF. DR. MR. R.E.C.M. NIESSEN
Acte clair en acte éclairé: helder als koffiedik? / 241 1. Inleiding / 241
2. Achtergrond Cilfit-arrest / 241 3. Acte éclairé / 242
4. Acte clair / 244
5. Meer recente rechtspraak / 245 6. Beschouwing / 247
XVIII
MR. L.J.A. PIETERSE
Omtrent precedenten in belastingzaken / 251 1. Inleiding / 251
2. Verwijzing naar precedenten / 252
2.1. Periode vóór 1950: geen (expliciete) verwijzingen / 252 2.2. Periode 1950-1980: eerste verwijzingen / 256
2.3. Periode vanaf 1980: steeds meer verwijzingen / 258 3. Enkele afrondende opmerkingen / 259
MR. DRS. R. VAN SCHARRENBURG
Enkele opmerkingen over het splitsen van het belang bij een aandeel / 263 1. Inleiding / 263
2. Het splitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel / 263
3. Het falcons-arrest en het recht om nieuw uit te geven aandelen te verwerven / 266
4. Het falcons-arrest en goed koopmansgebruik / 267 5. Het falcons-arrest en ongedekte opties / 269 6. Conclusie / 270
PROF. DR. LG.M. STEVENS
Een raadsheer met een mening / 271
1. Ieders recht op vrije meningsuiting / 271 2. Afstandelijkheid rechterlijke macht / 272
3. Stroomlijning werkprocessen en onafhankelijkheid van de rechter / 273 4. Toenemende openheid van de rechterlijke macht / 274
4.1. Procesmatige openheid / 274
4.2. Openbare behandeling van belastingzaken / 275
4.3. Dissenting opinions en het geheim van de raadkamer / 276 5. Rol van de raadsheer in het wetenschappelijke discours / 276 6. Stof tot overpeinzing / 278
MR. DR. A.J.H. VAN SUILEN
Beperkingen van het gesloten stelsel van rechtsbescherming in WOZ-zaken / 279
1. Inleiding / 279
2. Wijziging Wet WOZ / 279
3. Beperking van gesloten stelsel / 280 4. Belanghebbende / 280
5. Derde-belanghebbende / 281
6. Objectgebonden waardebeschikking / 282
7. Mitigatie door bezwaar derde-belanghebbende (art. 26a lid 2 AWR) / 284
8. Mitigatie door beroep derde-belanghebbende (art. 29 Wet WOZ) / 285 9. Mitigatie door deelname aan rechterlijke procedure als
derde-belanghebbende (art. 8:26 Awb) / 285 10. Slotsom / 286
MR. DRS. P.C. VAN DER VEGT
Wetsuitleg naar doel en strekking en de redelijke uitkomst / 289 1. Inleiding / 289
2. De normerende werking van het Europese staatssteunrecht / 290 2.1. Van selectiviteit en rechtsgelijkheid / 29o
2.2. De rol van de nationale rechter / 292
3. Wetsuitleg naar doel en strekking en de recente jurisprudentie van de Hoge Raad / 293
4. De redelijke oplossing / 297 5. Slot / 301
MR. W.J.M. VENN1X RB
De indirect-bezitseis van art 35d lid 1 onderdeel c Successiewet: identiek of identiteit? / 303
1. Inleiding / 303
2. Interpretatie Belastingdienst / 304 3. Wet en wetsgeschiedenis / 304 4. Alternatief criterium / 305 5. Conclusie / 306
MR. DR. J. VLEGGEERT
De selectieve overcompensatie van de 30%-regeiing / 309 1. Inleiding / 309
2. Het arrest van 4 maart 2016 (Sopora) / 310
3. De verhouding tussen de 30%-regeling en het vrije verkeer van werknemers / 313
4. Staatssteun / 314 5. Aanbeveling / 316 PROF. MR. P.j. WATTEL
Staatssteun en het armslengtebeginsel / 319
1. Mededeling van de Commissie: afwijking van arm's length-winstbepaling is verboden staatssteun / 319
2. Magere rechtspraakautoriteit / 321 3. Is een CCCTB dan illegaal? / 322
4. Smart armslengtewinstbepaling: de Belgische excess profits-regeling / 322
XX
5. Verdragsinterpretatie als staatssteun; de McDona/d's-openingsbeschikking / 324 6. Slot; dan maar mondelinge rulings? / 325 MR. M.J.M. VAN DER WE1JDEN
Het tijdstip van verbondenheid in art 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Vpb) / 327
1. Inleiding / 327
2. Art. 10a lid 1 onderdeel a Vpb vreemd vermogen / 328 3. Art. 10a lid 1 onderdeel b Vpb 4. Art. 10a lid 1 onderdeel c Vpb
verbonden lichaam / 333 5. Afsluiting / 333
MR. B.R. ZOETMULDER
Weg met de wegdenkgedachte uit het buitenlands AB1 / 335 1. Inleiding / 335
2. De 'main purpose test' in de buitenlandse AB-regeling / 336 3. Praktische knelpunten bij toepassing 'main purpose test' / 338 4. Bonafide situaties / 339
5. Beperk buitenlandse AB-regeling tot essentie en stimuleer substance in Nederland / 340
6. Slot / 342 MR. L.J.A. PIETERSE
Bibliografie, een inleiding / 343
- het omzetten van eigen vermogen in - besmette kapitaalstorting / 331 - verwerving van aandelen in een
XXI
